ГЛАВА 53 УКЛАДЕННЯ, ЗМІНА І РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ

Гражданское право - В.Г. Ротань та ін. Коментар до ЦКУ, т.2

ГЛАВА 53 УКЛАДЕННЯ, ЗМІНА І РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ

Стаття 638. Укладення договору

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

1. Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. Це положення ч. 1 ст. 638 ЦК запозичене із Цивільного кодексу 1963 р. Проте немає жодних підстав стверджувати, що новий Цивільний кодекс тільки відтворює положення раніше чинного Цивільного кодексу щодо істотних умов договорів. Навпаки, підхід законодавця до істотних умов цивільно-правових договорів змінився майже кардинально. Досить звернутись, наприклад, до ч. 2 ст. 749 ЦК, щоб впевнитись в цьому. Стосовно договорів довічного утримання ця стаття допускає, щоб обов'язки набувача не були конкретно визначені. У таких випадках обов'язки набувача мають визначатись відповідно до засад справедливості та розумності. Тобто відсутність у договорі умов про обов'язки набувача (такі умови слід визнати істотними для договорів даного виду) не є перешкодою для визнання договору укладеним, а прогалина, що виникла у зв'язку з цим, заповнюється застосуванням аналогії права. Подібні приклади зустрічаються і в інших положеннях Цивільного кодексу.

2. Істотною умовою будь-якого договору є умова про його предмет (абзац другий ч. 1 ст. 638 ЦК). Умова про предмет визнається істотною також ч. З ст. 180 ГК. Частина 4 цієї статті встановлює, що умови про предмет у Господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору
приписується визначати відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів у галузі стандартизації та сертифікації, зазначених у ст. 15 ГК. Лише у разі їх відсутності вимоги щодо якості можуть встановлюватись у договірному порядку. Водночас склалася широка нормативна база, яка містить обов'язкові вимоги до продукції, робіт та послуг. Вони формулюються в державних стандартах України, що затверджуються Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики, у будівельних нормах і правилах, у міждержавних стандартах, передбачених Угодою про проведення погодженої політики у сфері стандартизації, метрології і сертифікації, у галузевих стандартах, у стандартах науково-технічних та інженерних товариств і спілок, у стандартах підприємств і технічних умовах (ст. 4 — 7 Декрету «Про стандартизацію і сертифікацію» [209]).

Слід враховувати, що Цивільний і Господарський [31] кодекси, інші закони не встановлюють обов'язковості посилання в договорах на номери стандартів та інших нормативно-технічних актів. Встановлюється лише, щоб вимоги до предмета договору відповідали нормативно-технічним актам. Відсутність же посилання на ці акти не означає, що сторони не погодили одну із істотних умов договору. Більше того, ч. 2 ст. 673 ЦК допускає відсутність у договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару. У таких випадках продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

3. Номенклатура чи асортимент продукції (робіт, послуг) визнаються істотними умовами господарського договору (ч. 4 ст. 180 ГК). Але у сфері, де Господарський кодекс не діє, встановлюються досить ліберальні правила. На продавця покладається обов'язок передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами (ч. 1 ст. 671 ЦК). Але у випадках, коли асортимент товару не встановлений, або не був визначений в порядку, встановленому договором, продавцеві надається право передати товар в асортименті, виходячи із потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладення договору. Альтернативне право, яке при цьому надається продавцеві, полягає у відмові від договору. Тобто договір вважається укладеним, незважаючи на непогодження асортименту, але його можна розірвати шляхом вчинення продавцем одностороннього правочину. Такі наслідки невстановлення в договорах номенклатури чи асортименту товарів, робіт, послуг належить застосовувати і стосовно господарських договорів.

4. Ліберальна позиція законодавця у Цивільному кодексі виявлена також стосовно кількості продукції (робіт, послуг). Відповідно до ст. 669 ЦК вона може бути встановлена у договорі купівлі-продажу в одиницях виміру, що застосовуються до такого товару. Але допускається встановлення кількості товару в грошовому еквіваленті. Допускається встановлення в договорі купівлі-продажу лише порядку визначення
кількості товару, яка повинна бути передана покупцеві.

5. Як істотну умову господарського договору ч. З ст. 180 ГК називає ціну. Цивільний кодекс по-іншому підходить до ціни. Частина 4 ст. 632 ЦК допускає, що у договорі ціна може бути не встановлена. Допускається навіть і таке, коли із умов договору ціна не може бути визначена взагалі. Тоді вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на день укладення договору. І це правило законодавець проводить послідовно. Так, ст. 691 ЦК встановлює, як визначається ціна, якщо вона не погоджена в договорі купівлі-продажу. Частина 1 ст. 762 ЦК допускає, що в договорі найму не буде встановлено розмір плати за користування майном. У таких випадках він повинен визначатись з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, які мають істотне значення.

6. Частина 3 ст. 180 ГК істотною умовою договору визначає також строк його дії. Це положення буде суттєво і негативно впливати на господарську практику. Справа в тому, що зазвичай в господарських договорах визначається строк виконання зобов'язання або строк, впродовж якого його сторони мають певні права та обов'язки. Якщо такі строки встановлені, немає потреби у встановленні строку дії договору. Але ж тепер строк набув значення істотної умови господарському договору. Проте із Цивільного кодексу випливає неприпустимість жорсткого формального підходу при визнанні не укладеним договору, в якому не визначено строк його дії.

7. Практика визначення законами істотних умов договорів одержала значне поширення. Істотні умови перелічуються в ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68], ст. 6 Закону «Про фінансовий лізинг» [170], ст. 10 Закону «Про концесії» [110], ст. 8 Закону «Про угоди про розподіл продукції» [111], ст. 55 Закону «Про інститути спільного інвестування (пайові і корпоративні інвестиційні фонди)» [126], ст. 52, 61 Закону «Про автомобільний транспорт» [190] та в деяких інших законах. Спостерігається тенденція до визнання істотними все ширшого кола умов договорів. З'явилися закони, в яких щодо окремих видів договорів істотними називаються шістнадцять (ст. 10 Закону «Про концесії»), тридцять чи навіть сорок (ст. 8 і 9 Закону «Про угоди про розподіл продукції») умов.

8. Друга група істотних умов договорів — це такі умови, що необхідні для договорів даного виду. Ця група включає два різновиди істотних умов. Одні з них необхідні для договорів даного виду в силу закону, хоча закон прямо і не називає їх істотними. Інші є необхідними, виходячи із суті договору і правовідносин (зобов'язань), що виникають на підставі договору. Статті 136, 205 і 217 КТМ [23] установлюють «реквізити» рейсового чартеру, договорів щодо фрахтування та лізингу суден. При цьому вказується, що відповідні «реквізити» (умови) «повинні бути» зазначені в рейсовому чартері чи іншому договорі. Зі ст. 134 КТМ випливає, що коносамент є формою договору морського перевезення вантажу. «Реквізити» коносамента визначаються в ст. 138 КТМ. Стаття 16 Закону «Про страхування» [139] перелічує умови, які «повинен містити» договір страхування. Договори про перехід права власності на земельні ділянки повинні містити відомості (умови), зазначені в ч. 2 ст. 132 Земельного кодексу [27].

9. Законодавець вільний у вирішенні питання про істотні умови договорів. Тому він може визнати істотними й такі умови, що дуже далекі від змісту відповідних зобов'язань. Так, до договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації повинні включатися (тобто для даного виду договорів є істотними) передбачені бізнес-планом або планом приватизації об'єкта зобов'язання або зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу або викупу відносно, зокрема, технічного переоснащення виробництва, впровадження прогресивних технологій, збереження і раціонального використання робочих місць, додержання вимог антимонопольного законодавства, виконання встановлених мобілізаційних завдань тощо. Щоправда, строк дії цих зобов'язань (крім тих, що стосуються мобілізаційних завдань) не повинен перевищувати п'яти років (ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [83]). «Обов'язковою умовою» (щодо розглянутої тут проблематики цей строк слід тлумачити як «істотну умову») договорів про надання комунальних послуг є «забезпечення виконання зобов'язань відповідно до чинного законодавства України» (ст. 1 Закону «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій» [102]). Оскільки названим Законом диспозитивно передбачена неустойка за несвоєчасні розрахунки за комунальні послуги у вигляді пені в розмірі одного відсотка простроченої суми платежу за кожний
день прострочення, саме такий спосіб забезпечення слід включати до договорів, щоб уникнути постановки питання про відсутність у договорі однієї із істотних умов.

10. Частина 1 ст. 638 ЦК передбачає визначення істотних умов договорів лише законами. Очевидно, немає підстав заперечувати правомірність встановлення істотних умов підзаконними актами, коли законодавець прямо приписав відповідному державному органу затвердити відповідний акт. Так, приписується підзаконними актами затвердити Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та поставки виробів народного споживання, а також Особливі умови поставки окремих видів товарів (ст. 271 ГК), передбачається прийняття Загальних умов договорів підряду (ст* 317 ГК), транспортних статутів (ст. 306 ГК). Звідси випливає і можливість
встановлення підзаконними актами істотних умов відповідних договорів. Однак поза зв'язком з конкретним дорученням законодавця багато органів виконавчої влади та інші спеціальні органи широко практикували встановлення в прийнятих ними актах переліків істотних умов окремих видів договорів (див., наприклад, п. 8 Порядку надання робочих місць для проходження учнями, слухачами професійно-технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [289]; п. 2 розділу 8 Положення про порядок приватизації майна радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств, а також заснованих на їх базі орендних підприємств [409]; п. 3.5 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [368]; п. 21 Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами [279]; п. 10.3 Правил перевезень пошти повітряними суднами; п. 4, п. 11 Порядку укладення договорів страхування морських суден, що знаходяться в державній власності і передаються судновласниками у фрахт, оренду, лізинг [386]; Положення про операції банків з векселями [422]; Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами [430] тощо).

11. Нарешті, істотними визнаються і такі умови договорів, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Наявність у ст. 638 ЦК цього правила надало сенс практиці включення до договорів положення про те, що з моменту підписання договору втрачає будь-яке значення листування, що мало місце, укладені раніше попередні договори і підписані угоди (протоколи) про наміри тощо. У договорах нерідко зазначається на додатки до нього. Як і основний текст договору, додатки повинні бути підписані сторонами. Але це не означає, що відсутність підписів сторін на додатках до договору обов'язково тягне за собою визнання договору неукладеним. Так, посилання в договорі будівельного підряду на належне затверджений проект є підставою для твердження про те, що всі істотні умови, відображені в проекті, погоджені, оскільки є наявним проект, який можна ідентифікувати як такий, що відноситься до даного договору. Посилання ж в договорі на те, що платежі замовник має здійснювати відповідно до графіка фінансування будівництва, не дає можливості ідентифікувати цей акт, якщо він не підписаний обома сторонами. Тому таке посилання за відсутності підписаного сторонами графіку свідчить про те, що сторони заявили про необхідність погодження такого графіку як істотної умови договору, але не погодили цю умову.

Оскільки щодо включених до підписаного договору умов можна стверджувати, що стосовно кожної з них хоча б одна зі сторін заявила про необхідність її погодження, слід зробити висновок про те, що в підписаному договорі всі умови є істотними. Це дає змогу стороні договору стверджувати, що без включення до договору кожної з умов, що у ньому містяться, договір не міг бути укладений. Це веде до граничного обмеження сфери застосування ст. 217 ЦК, яка допускає можливість визнання недійсною частини правочину. Недійсною з урахуванням викладеного може бути йизнана лише та частина правочину, яка визнається недійсною (нікчемною) безпосередньо законом, оскільки закон не може не діяти через те, що про його зміст не знають учасники правочину, і на місце умови договору, яка є нікчемною в силу закону, ртас відповідне положення закону.

12. Труднощі в застосуванні ст. 638 ЦК переважно будуть пов'язані з недостатньою ясністю її співвідношення зі ст. 218 ЦК. Практика рясніє прикладами, коли підписаний сторонами текст договору не містить всіх істотних умов. Проте сторони його в цілому чи частинами виконують. Згодом між сторонами виникає спір, в ході якого одна з них вимагає визнання договору неу кладеним. Господарські суди вимоги про визнання договорів за таких умов неукладеними не задовольняли і припиняли провадження у справах, зазначаючи в мотивувальній частині судового рішення на те, що договір сторонами не був укладений, а предмет спору — відсутній. Основна помилка, яка при цьому робиться, полягає в тому, що ст. 153 Цивільного кодексу 1963 р. (їй відповідає ст. 640 Цивільного кодексу 2003 р.) застосовувалась без урахування ст. 46 Цивільного кодексу 1693 р. (їй відповідає ст. 218 Цивільного кодексу 2003 p.). Частина 1 ст. 640 ЦК вирішує питання тільки про момент, з якого договір повинен вважатися укладеним. Питання про форму, в якій має бути досягнута згода сторонами договору, вирішується ст. 205 — 208 і 639 ЦК. Зі ст. 218 ЦК випливає, що законодавець допускає вчинення правочинів, щодо яких встановлена письмова форма, без додержання цієї форми. Але в цьому випадку повинні бути надані письмові та інші допустимі докази вчинення правочину. Отже, за відсутності в тексті договору істотних умов сторони вправі доводити факт їх погодження письмовими доказами. Довести це цілком реально тоді, коли договір хоча б частково виконано, а також у деяких інших випадках.

Судова практика, переважно визнаючи договір, що не містить всіх істотних умов, недостатнім для виникнення зобов'язання (це прямо випливає, наприклад, з п. 5 роз'яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням договорів поставки продукції (товарів) у 1993 році» [470]), все-таки і до введення в дію нового Цивільного кодексу не характеризувалась послідовністю в цьому питанні. Так, арбітражний суд при розгляді конкретної справи відмовив у позові про визнання зобов'язання таким, що не виникло, хоча договір щодо фрахтування судна не містив відомостей про технічні та експлуатаційні дані судна (його вантажопідйомність, вантажомісткість, швидкість тощо), як того вимагає ст. 205 КТМ [23]. Арбітражний суд послався при цьому на те, що судно відповідно до договору передається разом з усією документацією, яку повинне мати судно (ст. 35 КТМ), а в цій документації містяться вичерпні відомості, які характеризують технічні дані судна. В іншому випадку арбітражний суд визнав неспроможними доводи сторони про те, що зобов'язання оренди не виникло у зв'язку з відсутністю в договорі умов, які стосуються поновлення орендованого майна (ця умова є істотною відповідно до ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68]), оскільки на відносини з приводу оренди поширюється дія положень законодавства, які вичерпно регулюють відносини з приводу поновлення орендованого нерухомого майна.

13. Відсутність у тексті договору істотної умови (однієї чи кількох) тягне недійсність відповідного договору. Таке правило встановлене ч. 2 ст. 15 Закону «Про оренду землі» [165]. Відсутність в іпотечному договорі однієї із істотних умов, передбачених ст. 18 Закону «Про іпотеку» [156], також визнається підставою недійсності іпотечного договору. Недійсність (нікчемність) обтяження (правочину щодо встановлення обтяження) у разі відсутності опису предмета обтяження, а також якщо існуючий опис не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, встановлена частиною першою ст. 7 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [166]. Звідси слід зробити загальний висновок про те, що законодавець розуміє непогодження сторонами однієї чи декількох істотних умов як невідповідність договору вимогам цивільного законодавства, що є підставою для визнання таких договорів недійсними на підставі ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК.

14. Разом з тим, слід враховувати, що зміст багатьох статей цього Кодексу (ст. 632, 669, 671, 673, 762 ЦК) дає підстави для висновку не тільки про те, що факт погодження істотних умов договору за відсутності в його тексті окремих із цих умов, може доводитись відповідно до ст. 218 ЦК, а й про те, що часткове або повне виконання стороною договору за умови прийняття виконання другою стороною, є достатнім доказом його укладення. Це не спростовується стосовно господарських договорів ч. 8 ст. 181 ГК [31]. Вона лише визнає договір неукладеним (таким, що не відбувся) у випадках, коли сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору. У випадках, що розглядаються, згода сторонами з усіх істотних умов договору є досягнутою. Є лише порушення вимоги закону про форму правочину, яке тягне наслідки, встановлені ст. 218 ЦК (обмеження кола допустимих доказів).

15. Визнання договору недійсним у зв'язку з відсутністю погодження однієї чи декількох його істотних умов у випадках, коли договір частково уже був виконаний, тягне настання наслідків, передбачених ст. 216 ЦК.

16. Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦК договір укладається шляхом виявлення суб'єктом на адресу іншого суб'єкта волі на укладення договору (оферти) та зустрічного виявлення іншим суб'єктом волі на укладення договору (акцепта).

Укладення договору в найелементарнішому випадку являє собою один, але складний юридичний факт. Складний — оскільки укладення договору обов'язково передбачає волевиявлення, принаймні, двох сторін. Інша справа, яким чином відповідно до закону може бути виражена воля. Але вона повинна бути виражена обома сторонами. Укладення договору не пов'язане з іншими юридичними фактами (крім волевиявлення сторін) у тих випадках, коли сторони (чи їх повноважні представники) особисто зустрічаються з метою укласти договір і при зустрічі повністю завершують процедуру укладення договору. Виявлення при цьому лише однією зі сторін волі на укладення договору, якщо спеціальними правилами не встановлено інше, не має будь-якого самостійного цивільно-правового значення (не є юридичним фактом). Якщо ж воля належно виявлена двома (усіма) сторонами, має місце складний юридичний факт, який породжує відповідні зобов'язання і надає погодженому у формі, що вимагається законом, тексту договору значення індивідуального юридичного регулятора відносин між учасниками договору.

17. Процес укладення договору ускладнюється, якщо договір відповідно до закону чи за згодою сторін підлягає нотаріальному посвідченню. При цьому волевиявлення сторін для укладення договору недостатньо. Виявлена в письмовій формі сторонами воля на укладення договору як один складний юридичний факт повинна бути доповнена посвідченням договору нотаріусом (у публічній формі). Підставою зобов'язання між сторонами при цьому буде юридичний склад, що включає у себе зустрічне вираження волі двома (усіма) учасниками договору як один складний юридичний факт, а також нотаріальне посвідчення договору.

18. Проте частіше у процесі укладення договору виокремлюються юридичні факти, кожен із яких тягне встановлені цивільно-правові наслідки. До категорії таких юридичних фактів відноситься насамперед оферта. Оферта — це пропозиція укласти договір. Вона зазвичай полягає в тому, що одна сторона надсилає на адресу іншої проект договору. Будь-яка сторона майбутнього договору вправі скласти та надіслати на адресу іншої сторони проект договору. Лише стосовно договору про іпотечний кредит та іпотечного договору установлено, що їх умови розробляє кредитодавець (частина друга ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [158]). Чинний Цивільний кодекс виходить із того, що оферта має адресуватись конкретній особі. Але допускається і публічна оферта. Так, реклама, якою б докладною вона не була, не може відповідно до чинного законодавства вважатися публічною офертою. Але не забороняється, щоб у рекламі або іншій пропозиції, адресованій невизначеному колу осіб, зазначалось, що в такий спосіб рекламодавець чи
інша особа звертається до невизначеного кола осіб з офертою.

19. Оферта, а також зустрічні дії іншої сторони, спрямовані на прийняття пропозиції укласти договір (акцепт), мають суворо визначене юридичне значення. Тому вони не повинні ототожнюватися з попереднім листуванням сторін, у тому числі і з протоколами про наміри, що підписуються сторонами. Іноді спеціальними нормами попереднє листування і надання необхідних документів передбачені як обов'язкові.

Стаття 639. Форма договору

1. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

2. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

3. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

4. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Договір про закупівлю, який укладається
відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню та вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

(Із змін, від 16.06.2005)

1. Стаття, що коментується, відповідно до заголовку повинна встановлювати вимоги до форми договорів. Але щодо форми договорів у цій статті встановлюється лише положення про право сторін на її вибір за умови, що вимоги стосовно форми не встановлені законом. Це означає, що форма договорів повинна відповідати ст. 205 — 208 ЦК та спеціальним положенням законів. Не порушуючи вимог законів, що є мінімальними, сторони вправі вибирати форму договору. Вибір форми договору полягає в досягненні сторонами домовленості про письмову форму чи письмову форму з нотаріальним посвідченням договору, якщо закон допускає укладення договору в усній формі, про письмову форму з нотаріальним посвідченням договору, якщо закон вимагає надання договору письмової форми.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 207 ЦК договір може укладатись у письмовій формі шляхом підписання сторонами одного документа, декількох документів, шляхом обміну листами, телеграмами, обміну повідомленнями за допомогою телетайпного, електронного та іншого зв'язку. Частина 1 ст. 181 ГК [31] називає спрощеним спосіб укладення господарських договорів шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлення, якщо законом не встановлені спеціальні вимоги до форми та порядку укладення певних видів договорів. Зокрема, організаційно-господарські договори в спрощений
спосіб укладатись не можуть (ст. 186 ГК). Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа (ч. З ст. 183 ГК).

3. Із ч. 1 ст. 638 ЦК випливає, що договір слід вважати укладеним з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. Частини 2 — 4 ст. 639 ЦК конкретизують це положення стосовно випадків, коли сторони домовились укласти договір в формі, яка законом для цього виду договорів не вимагалася (сторони домовились про письмову форму договору, якщо закон допускає усну; сторони домовились про нотаріальне посвідчення договору, хоч законом воно не передбачене). У таких випадках договір вважається укладеним з моменту надання договору форми, про яку сторони домовились (з моменту письмового оформлення, підписання договору та скріплення підписів печаткою; з моменту нотаріального посвідчення договору).

Стаття 640. Момент укладення договору

1. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

2. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

3. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — з моменту
державної реєстрації.

1. Стаття, що коментується, встановлює момент укладення договору стосовно тих випадків, коли вирішення цього питання вимагає певної конкретизації відповідних правових положень.

2. Якщо момент направлення пропозиції про укладення договору і отримання відповіді на цю пропозицію розділені у часі, договір вважається укладеним з моменту одержання стороною, що запропонувала укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Це погоджується з положенням про допустимість відкликання згоди на укладення договору (ч. З ст. 642 ЦК) та про місце укладення договору (ст. 647 ЦК).

3. Зі змісту ч. 1 ст. 638 ЦК можна зробити висновок про те, що всі цивільно-правові договори є консенсуальними, тобто вважаються укладеними з моменту досягнення в формі, що вимагається законом, згоди з усіх істотних умов. Зазначена стаття, однак, не виключає встановлення спеціальними положеннями законів конструкції реальних договорів, тобто договорів, що вважаються укладеними з моменту передання речі (за умови належного здійснення консенсуальної частини договору, тобто вираження волі на встановлення, зміну та припинення прав і обов'язків у формі, що вимагається законом). Загальне правило з цього приводу встановлюється ч. 2 ст. 640 ЦК, яка легалізує правову конструкцію реального договору.

4. Формулювання Цивільного кодексу та інших законів, що пов'язують момент укладення окремих видів договорів з моментом передання речі або вчинення іншої дії, схожі з формулюваннями законів, які не встановлюють щодо цього будь-яких винятків із загального правила ст. 638 ЦК. Але вони не тотожні. Так, якщо стосовно, наприклад, договору поставки (який визнається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов у формі, що вимагається законом) щодо цього не встановлюються будь-які особливості, то в його визначенні вказується на те, що постачальник «зобов'язується передати» товар. У визначеннях реальних договорів, що передбачають для їх укладення передання речі, зазначається «передає».

5. Беручи до уваги викладене, з моменту передання речі вважаються або відповідно до домовленості сторін можуть вважатись укладеними такі договори: 1) купівлі-продажу (через формулювання — продавець «передає...», що міститься у ст. 655 ЦК поряд з формулюванням «зобов'язується передати»); 2) дарування (через формулювання — дарувальник «передає... майно» — ч. 1 ст. 717 ЦК) у відповідних випадках; 3) договір зберігання (через формулювання «одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана» — ч. 1 ст. 936 ЦК. Аналогічним є формулювання ч. 1 ст. 957 ЦК стосовно договору складського зберігання); 4) договір ренти (через формулювання «одна сторона (одержувач ренти) передає...» — ч. 1 ст. 731 ЦК); 5) договір довічного утримання, догляду (через формулювання «одна сторона (відчужувач) передає...» — ст. 744 ЦК); 6) договір управління майном (через формулювання «одна сторона (установник управління) передає...» — ст. 1029 ЦК); 7) договір позики (через формулювання «одна сторона (позикодавець) передає...» — ст. 1046 ЦК); 8) договір банківського вкладу (через формулювання «одна сторона (банк), що прийняла...» — ч. 1 ст. 1058 ЦК); 9) договір факторингу (через формулювання «одна сторона (фактор) передає...» — ч. 1 ст. 1077 ЦК) у відповідних випадках. Цивільний кодекс допускає можливість визнання сторонами на свій розсуд деяких видів договорів як реальних або консенсуальних. Це стосується договорів купівлі-продажу, дарування, зберігання, факторингу.

6. Ознаки реального договору є в договорі перевезення, оскільки він визначається таким, за яким перевізник зобов'язується доставити «довірений» йому відправником вантаж (частина перша ст. 909 ЦК). Сформулювати конструкцію договору перевезення як реального законодавцю вдалося завдяки тому, що він розділив відносини між транспортною організацією (особою, що надає послуги з перевезення) і відправником вантажу на дві частин: 1) перша з них одержала найменування зобов'язань, що виникають на підставі довгострокових договорів перевезень. До змісту цих зобов'язань включаються зобов'язання перевізника подати транспортні засоби під навантаження й зобов'язання відправника вантажу надати вантаж для перевезення; 2) друга частина складає власне зобов'язання з перевезення, що виникає з того моменту, як вантаж «довірено» перевізнику.

7. У розділі II «Загальні положення про договір» Книги п'ятої Цивільного кодексу поняття набрання чинності вживається тільки в ч. 2 ст. 631. Спеціальні закони за загальним правилом також не використовують це поняття. Водночас стали з'являтися винятки з цього правила. Стаття 983 ЦК і частина третя ст. 18 Закону «Про страхування» [139] встановлюють, що договір страхування набирає чинності з моменту внесення першого страхового платежу (це правило є диспозитивним). Очевидно, мається на увазі, що договір страхування є укладеним з моменту його підписання, а страхове зобов'язання страховика перед страхувальником виникає із зазначеного моменту набрання договором чинності. Визначення початку дії зобов'язання страхування вказівкою на момент унесення першого страхового платежу має тлумачитись з урахуванням правила визначення початку перебігу строків, установленого ст. 253 ЦК. Строк дії договору страхування повинен установлюватись у днях, місяцях або роках. Застосування для цього інших одиниць часу неможливе, оскільки це не передбачено законом і не випливає із суті зобов'язання страхування. Якщо строк обчислюється лише в зазначених одиницях, він підлягає обчисленню «з дня, наступного після того дня, з якого починається строк», тобто з нуля годин доби, яка наступає після того дня, в який страхувальник уніс перший страховий платіж. З цього моменту настання страхового випадку тягне виникнення обов'язку страховика виплатити страхове відшкодування (страхову суму).

8. Договір автомобільного перевезення пасажира вважається укладеним з моменту придбання пасажиром квитка на право проїзду (тобто укладення договору неможливо, поки не внесена плата за проїзд) і лише в окремих випадках він визнається укладеним з моменту посадки в автобус (ч. 2 ст. 42 Закону «Про автомобільний транспорт» [190]). Установлено також, що договір перевезення пасажира на таксі набирає чинності з моменту посадки пасажира і діє до моменту висадки у пункті призначення.

Розмежування в законі понять укладення договору і набрання ним чинності стало наслідком того, що в науці й законодавстві не приділяється уваги проблемі ґенези зобов'язання та прав і обов'язків сторін, що складають його зміст Але деякі зі стадій розвитку зобов'язання не можна не помітити. Одну з них невдало виділили вказівкою на момент набрання чинності договором автомобільного перевезення.

9. Якщо договір у силу закону або за згодою сторін підлягає нотаріальному посвідченню, він вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Договір, який підлягає державній реєстрації, вважається укладеним з моменту його державної реєстрації. Здавалося б, це — подібні правила, а ця подібність повинна враховуватись і в наслідках невиконання відповідних законодавчих вимог. Але законодавець вирішив інакше: порушення законодавчої вимоги про нотаріальне посвідчення договору має наслідком його нікчемність (недійсність). А порушення вимоги про державну реєстрацію договору означає, що він є неукладеним. Суперечність між цими законодавчими
положеннями усувається, якщо неукладений договір розуміти як різновид договору недійсного.

10. Реєстрацію договорів слід відрізняти від реєстрації окремих видів майна, від реєстрації права власності на окремі види об'єктів права власності. Дивно, але змішування згаданих тут понять стає звичним навіть у законодавчих актах. Так, у Земельному кодексі (ст. 125, ч. 5 ст. 126) і Законі «Про оренду землі» [165] (ст. 18, 20) ідеться і про реєстрацію права на земельну ділянку, і про реєстрацію договору «відповідно
до закону», хоч такого закону, який би визначав порядок реєстрації договорів оренди землі, ніколи не існувало. Зважаючи на те, що у зв'язку із запровадженням державної реєстрації прав на нерухоме майно, в тому числі на землю, припинилась практика реєстрації договорів оренди землі відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів Порядку державної реєстрації договорів оренди землі [285], такого закону не буде ніколи. Між тим, потреба у специфічному врегулюванні відносин щодо реєстрації речових прав на землю існує. Держкомзем затвердив Тимчасовий порядок ведення державного реєстру земель [424]. Але Держкомпідприємництво повідомило про зупинення дії цього Порядку [451]. У свою чергу, суд призупинив дію акта Держ-компідприємництва, невиконання вимог якого стало підставою зупинення дії названого Порядку. Відповідно до ч. 2 ст. 1299 ЦК «право власності на нерухоме майно виникає у спадкоємця з моменту державної реєстрації цього майна». Але ж таке майно не реєструється, а реєстрації підлягають права на нього (обмеження цих прав).

11. Ураховуючи викладене, слід звернути увагу на низку правил, що передбачають державну реєстрацію окремих видів майна:

1) у Державному регістрі джерел іонізуючого випромінювання реєструються джерела іонізуючого випромінювання (Положення про Державний регістр джерел іонізуючого випромінювання і порядок оплати послуг з їх реєстрації [273]);

2) державній реєстрації підлягають автомобілі, автобуси та інші подібні транспортні засоби (Порядок державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів та мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів [346]);

3) придбана громадянами вогнепальна гладкоствольна, нарізна, комбінована мисливська зброя, пневматична і холодна зброя підлягає реєстрації в органах внутрішніх справ (п. 12.4 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовимд чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів [376]);

4) реєстрації шляхом унесення до Державного реєстру підлягають повітряні судна (ст. 25 Повітряного кодексу [21]);

5) морські торговельні судна підлягають реєстрації у Державному судновому реєстрі України; судна, що не підлягають реєстрації у зазначеному Реєстрі, реєструються у Судновій книзі України (ст. 26 КТМ [23]).

12. Державна реєстрація прав на нерухоме майно — це зовсім інше правове явище. Державна реєстрація прав на нерухомість передбачена ст. 182 ЦК і здійснюється відповідно до правил, установлених Законом «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» [177]. Реєстрації підлягають іпотека (ст. 4 Закону «Про іпотеку» [156]) і обтяження рухомого майна (ст. 11 — 13 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167]).

13. Ще одне правове явище — це реєстрація договорів (правочинів). Зазвичай договори підлягають державній реєстрації відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів. Це стосується:

а) договорів купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири), іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК);

6) договорів про передання майна під виплату ренти (ст. 732 ЦК);

в) договорів довічного утримання (догляду), за якими набувачеві у власність передається нерухоме майно (ст. 745 ЦК);

г) договорів найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше одного року (ст. 794 ЦК);

д) договорів управління нерухомим майном (ст. 1131 ЦК).

14. Договори про перехід права власності на земельні ділянки вважаються укладеними з дня їх нотаріального посвідчення (ч. З ст. 132 Земельного кодексу [28]). Державна реєстрація такого роду договорів не передбачена.

15. Щодо договорів оренди землі передбачена їх реєстрація (ч. 2 ст. 126 Земельного кодексу). Закон «Про оренду землі» називає реєстрацію договорів оренди землі державною (ст. 20) і поширює її обов'язковість на договори суборенди землі (частина п'ята ст. 8). Договір оренди землі набуває чинності після його державної реєстрації (ч. 2 ст. 125 ЗК; ст. 18 Закону «Про оренду землі»). Державна реєстрація договорів
оренди є також офіційним визнанням і підтвердженням державою факту виникнення права оренди земельних ділянок (п. 2 Порядку державної реєстрації договорів оренди землі). Слід, однак, визнати, що з моменту введення державної реєстрації прав на нерухоме майно, в тому числі на земельні ділянки, та їх обмежень реєстрація договорів оренди землі припинилась. Тож виходить, що взагалі не настає момент, з якого такі договори набирають чинності. Вирішення цієї колізії можливе з урахуванням того, що закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентним судом. Засада рівного поводження, що входить до змісту принципу верховенства права, обумовлює припустимість поширення наведеного ratio decidendi і на адміністративну практику: якщо десятки тисяч договорів оренди не реєструються, а тому відповідно до закону і не набирають чинності, то цю практику не слід ігнорувати. А тому не може бути визнаним таким, що не набрав чинності окремий договір оренди землі, і не може бути задоволений позов про повернення безпідставно отриманої земельної ділянки
тільки тому, що договір оренди не був зареєстрований.

16. Частина 2 ст. 1118 ЦК передбачає державну реєстрацію договорів комерційної концесії органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, державна реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача. Юридичне значення державної реєстрації договорів комерційної концесії визначається на підставі ч. 4 ст. 1118 ЦК: сторони комерційної концесії у відносинах з третіми особами вправі посилатись на такий договір тільки з моменту його державної реєстрації. Отже, належить зробити висновок про те, що момент укладення договору комерційної концесії визначається за загальним правилом ч. 1 ст. 638 ЦК, однак для третіх осіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації.У випадках, коли в концесію передаються об'єкти права державної власності, концесійні договори підлягають реєстрації у Фонді державного майна (ст. 14 Закону «Про концесії» [110]; Положення про реєстр концесійних договорів [293]). Ця реєстрація не тягне будь-яких цивільно-правових наслідків.

17. Закони про охорону прав на окремі об'єкти інтелектуальної власності відмовились від правової конструкції, відповідно до якої договори про розпорядження правами інтелектуальної власності підлягали реєстрації, а чинності стосовно третіх осіб набували після офіційної публікації про реєстрацію таких договорів. Лише ст. 40 Закону «Про охорону прав на сорти рослин» [144] визнає ліцензійні договори та договори про передання виключного права власника сорту дійсними, якщо вони укладені в письмовій формі та підписані сторонами, але стосовно третіх осіб такі договори визнаються дійсними з дати публікації відомостей про це в офіційному виданні, яка здійснюється на підставі занесення відповідних відомостей до Реєстру патентів. Слід вважати, що це правило зберегло чинність і після введення в дію нового Цивільного кодексу. Його реалізація здійснюється відповідно до Інструкції про реєстрацію договору про передачу права на сорт і договору про передачу права на використання сорту.

Стосовно інших об'єктів інтелектуальної власності ч. 1 ст. 1114 ЦК формулює загальне правило про те, що як ліцензійні договори (ст. 1109 ЦК), так і договори про передання виключних прав інтелектуальної власності (ст. 1113 ЦК), обов'язковій реєстрації не підлягають, але можуть реєструватись «на вимогу ліцензіара або ліцензіата» (так, у тексті, хоча сторони договору про передання прав, яке розуміється в ст. 1113 ЦК як відчуження, так не називаються). Спеціально підкреслюється, що ліцензіат вправі захищати свої права, отримані за договором, у суді.

Разом з тим, стосовно всіх прав інтелектуальної власності, що є чинними після їх державної реєстрації (а це всі права промислової власності, крім прав на наукове відкриття, на раціоналізаторську пропозицію, прав на комерційне найменування, права на комерційну таємницю) ч. 2 ст. 1114 ЦК установлює, що «факт» їх передання (відповідно до ст. 1113 ЦК передання слід тлумачити як відчуження) підлягає державній реєстрації. Державна реєстрація «факту» передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не може тлумачитись як державна реєстрація відповідних договорів. Відповідно до цього договори про передання майнових прав інтелектуальної власності, на які поширюється ч. 2 ст. 1114 ЦК, слід вважати укладеними з моменту, що визначається відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК.

18. Закон «Про угоди про розподіл продукції» [111] передбачає реєстрацію проектів таких угод (ч. 1 ст. 11), а також реєстрацію укладених угод (ст. 15). Реєстрація здійснюється Міжвідомчою комісією, що створюється Кабінетом Міністрів (ч. 1 ст. 5 названого Закону) і діє відповідно до Положення про Міжвідомчу комісію з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції. Реєстрація угоди про розподіл продукції не впливає на її чинність. Але пропонується, щоб Міжвідомча комісія перевіряла повноваження сторін на підписання угоди, а потім проводила реєстрацію (п. 11 Порядку реєстрації проектів угоди про розподіл продукції та державної реєстрації угоди про розподіл продукції [304]). За результатами перевірки повноважень сторін не виключається постановка питання про недійсність відповідної угоди.

19. Указом Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» [234] встановлено, що договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за отриманими у них кредитами і позиками, підлягають реєстрації у Національному
банку України. Така реєстрація не має цивільно-правового значення. Одержання кредитів, позик від нерезидентів без реєстрації договорів тягне застосування фінансових санкцій з подальшою обов'язковою реєстрацією зазначених договорів.

20. Стаття 24 Закону «Про режим іноземного інвестування» [73] передбачається реєстрацію договорів резидентів з іноземними інвесторами про спільну інвестиційну діяльність (виробничу кооперацію, спільне виробництво тощо). Така реєстрація здійснюється відповідно до Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора [270]. Вона не має цивільно-правового значення, але дає іноземному інвестору пільги зі сплати мита при ввезенні з метою інвестування відповідного майна.

21. Договори, укладені на товарних біржах, повинні подаватися на реєстрацію і реєструватися не пізніше наступного дня після їх укладення. Вони вважаються укладеними лише з моменту їх реєстрації на біржі (ст. 13 Закону «Про товарну біржу» [44]). До реєстрації договір вважається неукладеним, а зобов'язання на підставі неукладеного договору не виникає, хоч ця реєстрація і не підпадає під дію ч. З ст. 640 ЦК.

22. Договори про переробку винограду, плодів та ягід на виноматеріали на давальницьких умовах підлягають реєстрації в органах Мінагропрому (якщо виконавцем (підрядником) є підприємство, що входить до,системи цього Міністерства), в Укоопспілці (якщо виконавцем є підприємство цієї системи), в органі, уповноваженому Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, в обласних, Київській і Севастопольській
державних адміністраціях (якщо виконавцями є інші підприємства). Це передбачено п. 4 Порядку переробки винограду, плодів та ягід на виноматеріали на давальницьких умовах [277]. Ця реєстрація також не має цивільно-правового значення.

23. Реєстрації в Інспекціях заготівель і якості сільськогосподарської продукції підлягають державні контракти на закупівлю сільськогосподарської продукції до центральних і регіональних фондів (лист Головної державної податкової інспекції та Міністерства сільського господарства і продовольства від 20 вересня 1996 p.). Ця реєстрація має внутрішньовідомчий характер і не має будь-яких цивільно-правових наслідків.

Стаття 641. Пропозиція укласти договір

1. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

2. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

3. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції
або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

1. У ч. 1 ст. 641 ЦК формулюється загальне правило, відповідно до якого пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Таке ж правило сформульоване в ч. 2 ст. 181 ГК [31]. Лише стосовно договору про іпотечний кредит та іпотечного договору спеціальним правилом установлено, що умови договору розробляє кредитодавець (ч. 2 ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування,
операції з консолідованим іпотечним боргом й іпотечні сертифікати» [158]).

2. Пропозиція укласти договір має містити всі істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Намір оферента вважати себе зв'язаним договором у разі прийняття пропозиції акцептантом не обов'язково має виражатися прямо. Він може випливати зі змісту проекту договору, належним чином підписаного оферентом і у відповідних випадках скріпленого
печаткою, зі змісту супровідного листа. Та й сам по собі підписаний і скріплений печаткою оферента проект договору цілком припустимо тлумачити як оферту, якщо тільки зі змісту проекту договору і супровідного листа, до якого додано проект договору, не випливає інше.

3. Оферта повинна бути оформлена відповідно до вимог ст. 207 ЦК, що стосуються форми договору (у частині, що стосується оферента). Якщо для підписання надсилається проект договору, він додається до супровідного листа, наявність якого, однак, не є юридично обов'язковою (супровідний лист — елемент ділової етики). Проект договору, який надсилається як оферта, повинен бути підписаний оферентом (у відповідних випадках — скріплений печаткою). Лист — пропозиція укласти договір — може бути визнаний офертою, якщо він підписаний фізичною особою, від якої виходить пропозиція, чи особою, що має статус органу юридичної особи. В останньому випадку необхідне прикладення печатки. Печатка при цьому є доказом дійсності підпису особи, що має діяти як орган юридичної особи. У судовій практиці зустрічаються випадки, коли оспорюється дійсність підпису. За відсутності печатки і за наявності висновку експертизи про те, що підпис не належить органу юридичної особи (фізичній особі — стороні договору), договір має визнаватись недійсним, оскільки відсутнє вираження волі (ст. 202 ЦК) або воля виражена неналежною особою (ст. 92 ЦК). Але і за наявності печатки, якщо буде доведено, що підпис не належить органу юридичної особи, договір є недійсним, тому що від імені юридичної особи договори вправі укладати лише його органи або інші особи на підставі довіреності (ст. 92, 244 ЦК). Звичайно, сторона, яка одержала договір з підписом, що належить відповідно до вказівки в договорі органу юридичної особи, і печаткою, буде доводити, що несправедливо за таких умов визнавати договір недійсним, що вона (ця сторона) не мала можливості перевірити дійсність підпису. Однак вітчизняне законодавство не передбачає вирішення цивільно-правових спорів безпосередньо на підставі принципу справедливості. А на підставі закону не може вважатися дійсним договір, хоча б і скріплений печаткою, якщо він підписаний суб'єктом, який не має статусу органу юридичної особи. З цього приводу автори рекомендують перевіряти правоздатність контрагента за договором і наявність у фізичної особи, яка діє від імені юридичної особи, повноваження його органу. Крім того, слід ураховувати, що суб'єкт не позбавлений права вимагати відшкодування збитків, заподіяних діями сторони, яка умисно або через необережність увела в оману суб'єкта, що сприйняв наявність печатки як підтвердження дійсності підпису на договорі або на його проекті посадової особи, яка має статус органу юридичної особи.

4. Склалась господарська практика, за якої ігнорується проблема ідентифікації сторін договору. Лише банки виявляють з цього приводу належну турботу, оскільки відповідні вимоги ставляться нормативно-правовими актами Національного банку України. У частині третій ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [158] також прямо закріплюється
право кредитодавця запроваджувати додаткові процедури щодо встановлення платоспроможності та ідентифікації боржника. В інших випадках існує думка, що особа, яка бажає укласти договір з іншою особою, взагалі не зобов'язана ідентифікувати контрагента за майбутнім договором. Судовими рішеннями ця позиція інколи підтримується. І навіть вважається можливим звільнити юридичну особу від несприятливих
податкових наслідків виконання договорів, в яких іншою стороною виступають невідомі фізичні особи, які прикриваються підробленими установчими та іншими документами неіснуючої юридичної особи, оскільки юридична особа «не може нести відповідальність за відсутності вини». З уведенням у дію Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» [150] державу слід вважати такою, що в основному виконала свій обов'язок створити умови для перевірки контрагентів за договорами. Решта турботи щодо ідентифікації суб'єктів цивільного права лягає на учасників цивільного обороту.

5. Необхідність ідентифікації особи, що надіслала на адресу іншої сторони проект договору, вкрай обмежує можливість ініціювання фізичною особою укладення договору в такий спосіб. Правда, можливе надіслання пропозиції укласти договір телеграмою із засвідченням справжності підпису оператором підприємства зв'язку.

6. Стосовно господарських договорів установлено, що у випадках, коли проект договору викладено як єдиний документ, він надається іншій стороні в двох примірниках. Проект договору повинен містити всі умови, що є істотними для відповідного виду договорів, інші умови, необхідні для забезпечення інтересів сторін. Умови договорів повинні викладатися таким чином, щоб виключити можливість їх неоднозначного тлумачення. Цьому сприяє не тільки відпрацьованість формулювань, але і структура договору. Дуже невдалим є виокремлення в тексті договорів таких їх частин, які мають заголовок, наприклад, «Права та обов'язки сторін». Набагато доцільніше відокремити частини, присвячені обов'язкам однієї сторони, обов'язкам другої сторони, правам кожної зі сторін. Повторень, обумовлених, наприклад, тим, що обов'язкам однієї сторони завжди кореспондують права другої, доцільно уникати, але не на шкоду точності змісту договору. У договорах раціональнішим було б насамперед визначення обов'язків сторін. Права, що кореспондують їм, найчастіше перелічувати немає рації. Однак в окремих випадках зміст договору зручніше виразити вказівкою на права. Так, у договорах підряду вказується на право замовника контролювати виконання робіт, а не на обов'язок підрядника не перешкоджати здійсненню замовником такого контролю.

7. Структура договору може бути побудована шляхом виокремлення його частин за суто юридичними критеріями (предмет договору, обов'язки однієї сторони, права цієї ж сторони, обов'язки другої сторони, права цієї ж сторони, відповідальність сторін, дія договору, інші умови). Допускається побудова структури договору за змістовним критерієм. У такому випадку в договорі, наприклад, поставки будуть
виокремлюватися такі розділи: предмет договору, якість товарів, що підлягають поставці, кількість товарів і строки поставки, порядок доставки (відвантаження), ціна і порядок розрахунків, порядок приймання товарів тощо. У господарській практиці не прийнято вказувати в договорах словами дату їх підписання (надіслання другій стороні), розмір грошових сум, що підлягають сплаті за договором. Таку практику слід було б змінити на протилежну.

8. Судова практика поки що ліберальна щодо випадків, коли договір підписується лише на останньому аркуші. Як докази такі договори звичайно в судах приймаються. Проте все частіше стали зустрічатися випадки, коли зміст попередніх (непїдписаних) аркушів договору оспорюється однією зі сторін. Ураховуючи це, рекомендується або підписувати всі аркуші договору (в кінці тексту, викладеного на кожному аркуші), або прошивати аркуші таким чином, щоб виключалася їх підміна.

9. У ч. 2 ст. 641 ЦК уперше в національному законодавстві чітко вирішується питання про значення реклами в процесі укладення договору. Зазвичай вона значення оферти не має. Однак рекламодавець не позбавлений права вказати в рекламі або інших пропозиціях, що реклама або пропозиції мають силу оферти.

10. Оферта може бути відкликана тільки до моменту або в момент одержання її адресатом. Після цього оферта може бути відкликана тільки за наявності згоди акцептанта. Отже, своєчасно не відкликана оферта тягне певні цивільно-правові наслідки. Тому її значення не може зводитись до частини складного юридичного факту (договору), що породжує зобов'язання. Оферта має значення і самостійного юридичного факту, і як такий вона має бути визнана одностороннім правочином.

Стаття 642. Прийняття пропозиції

1. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

2. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

3. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

1. Акцепт як юридичний факт має подвійну правову природу. Він є самостійним юридичним фактом (одностороннім правочином), що тягне за собою певні цивільно-правові наслідки. Крім того, акцепт є виявом волі на укладення договору — частиною складного юридичного факту — договору, який є підставою відповідних зобов'язань.

2. Згода на пропозицію укласти договір має бути повною (приймаються всі умови оферти) і беззастережною. Прийняття пропозиції з виключенням із неї певних умов або із застереженням щодо певних умов кваліфікується як відмова від пропозиції та нова пропозиція (ст. 646 ЦК).

3. Яким би чином не була оформлена оферта (проект договору в двох примірниках, лист, телеграма, телефонограма тощо), акцепт може бути здійснено в межах строку для відповіді конклюдентними діями — учиненням дій на виконання договору на запропонованих умовах (відвантаженням товару, наданням послуги, виконанням роботи, сплатою грошової суми). При здійсненні таких дій треба дуже уважно перевіряти оферту на предмет наявності в ній усіх істотних умов. Якщо оферта не містить усіх істотних умов, виконання договору у відповідь на оферту може бути визнане безпідставним і тягти спір з приводу визнання договору недійсним та повернення виконання.

4. Акцепт може бути відкликаний відповідно до правил, що є аналогічними правилами відкликання оферти: це допускається до одержання або в момент одержання акцепту стороною, яка зробила пропозицію укласти договір.

Стаття 643. Укладення договору за пропозицією, в якій вказаний строк для відповіді

1. Якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку.

1. Стаття, що коментується, підлягає застосуванню у випадках, коли в оферті визначений строк для відповіді на пропозицію укласти договір.

2. Якщо в оферті визначено строк для відповіді, оферта вважається прийнятою, якщо особа, що запропонувала укласти договір відповідно до ст. 641 ЦК, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом строку, встановленого в оферті (до цього строку включається час поштового обігу). Однак у випадках, коли в оферті чітко встановлено строк для надіслання акцептантом відповіді оференту (без урахування
часу поштового обігу), неправильно було б ігнорувати волю оферента і обчислювати строк не відповідно з офертою, а згідно із ст. 643 ЦК.

3. До господарських договорів ст. 643 ЦК не застосовується.

Стаття 644. Укладення договору за пропозицією, в якій не вказаний строк для відповіді

1. Якщо пропозицію укласти договір зроблено усно і в ній не вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, якій було зроблено пропозицію, негайно заявила про її прийняття.

2. Якщо пропозицію укласти договір, в якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, — протягом нормально необхідного для цього часу.

1. Стаття 644 ЦК застосовується до наступних випадків: 1) коли пропозицію укласти договір зроблено усно і при цьому не визначено строк для відповіді; 2) коли пропозицію укласти договір зроблено письмово і при цьому не встановлено строк для відповіді; 3) коли пропозицію укласти договір зроблено в письмовій формі, а строк для відповіді встановлений законодавством.

2. Якщо в пропозиції укласти договір, зробленій усно, визначено строк для відповіді, застосовуються ст. 643 і 645 ЦК. Якщо в такій пропозиції строк для відповіді не встановлений, заява про прийняття пропозиції повинна бути зроблена негайно. В іншому випадку пропозиція вважається не прийнятою.

3. Якщо в пропозиції укласти договір, зробленій у письмовій формі, строк для відповіді не визначений, пропозиція вважається прийнятою, якщо відповідь про прийняття пропозиції одержана оферентом протягом нормально необхідного для цього часу. Оскільки ідеться про одержання відповіді, слід ураховувати, що контрольні строки пересилання поштових відправлень установлені Нормативами і нормативними
строками пересилання поштових відправлень та поштових переказів [456].

4. Якщо законодавством установлено строк для одержання відповіді на письмову пропозицію укласти договір, протягом цього строку повинна бути отримана оферен том відповідь про прийняття його пропозиції. Це правило не зовсім погоджується із спеціальним правилом ч. З ст. 181 ГК [31], яка підлягає переважному застосуванню до відносин, що виникають у процесі укладення господарських договорів.

Частина третя ст. 181 ГК установлює для акцепту двадцятиденний строк. Цей строк установлено для надіслання відповіді на оферту, тобто, він не включає часу поштового обігу. У цей же час має бути направлений оференту протокол ррзбіжнос-тей, якщо проект договору (оферту) акцептант прийняв із протоколом розбіжностей. Пропуск цього строку тягне наслідки, передбачені ч. 1 ст. 645 ЦК. У випадках, коли договір ґрунтується на державному замовленні, або укладення договору для акцептанта є обов'язковим, або акцептант в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг, пропуск зазначеного двадцятиденного строку дає право оференту звернутись до господарського суду з позовом про спонукання до укладення договору.

Стаття 645. Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана із запізненням

1. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов'язань.

2. Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено своєчасно, але одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію укласти договір, звільняється від відповідних зобов'язань, якщо вона негайно повідомила особу, якій було направлено пропозицію, про одержання відповіді із запізненням.

Відповідь, одержана із запізненням, є новою пропозицією.

3. За згодою особи, яка зробила пропозицію, договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено fa (або) одержано із запізненням.

1. Стаття, що коментується, застосовується до відносин з приводу укладення договорів, якщо строк для відповіді на пропозицію укласти договір установлено і не встановлено офертою. Лише абзац перший ч. 2 ст. 645 ЦК не застосовується до відносин, що регулюються ч. З ст. 181 ГК [31], яка встановлює двадцятиденний строк для надіслання акцептантом оференту примірника підписаного договору.

2. Маючи на увазі положення абзацу другого ч. 1 ст. 641 ЦК (оферта повинна виражати намір оферента вважати себе зобов'язаним), ч. 1 ст. 645 ЦК установлює, що одержання оферентом відповіді на пропозицію укласти договір із запізненням звільняє оферента від відповідного обов'язку. Відповідь, яка одержана із запізненням, вважається новою пропозицією (офертою), на яку поширюється чинність ст. 641 ЦК (мається на увазі, що відповідь повинна прийматись до уваги разом із первісною пропозицією, оскільки сама по собі відповідь зазвичай усіх істотних умов договору не містить).

3. Відповідь на пропозицію укласти договір може бути надіслана своєчасно (з урахуванням часу поштового обігу оферент повинен одержати її в межах строку для відповіді, встановленого офертою), але одержана із запізненням. У цьому випадку оферент звільняється від відповідних зобов'язань, якщо він негайно повідомив акцептанта про одержання відповіді із запізненням. Якщо таке повідомлення негайно не буде надіслане акцептанту, договір вважається укладеним.

4. При запізненні відповіді сторони можуть домовитись про те, що договір вважається укладеним. Але на випадок спору доцільно було б мати докази того, що така домовленість була досягнута.

Стаття 646. Відповідь про згоду укласти договір на інших умовах

1. Відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

1. Стосовно відповіді про згоду укласти договір на інших умовах застосовуються всі правила щодо пропозиції укласти договір (щодо юридичного значення, строку для відповіді, права відкликання тощо). При отриманні відповіді про згоду укласти договір на інших умовах застосовується також ч. 2 ст. 642 ЦК.

2. Лише стосовно господарських договорів, які засновані на державному замовленні, або укладення яких є обов'язковим для сторін на цідставі закону, або господарських договорів, в яких сторона-виконавець визнана в установленому порядку монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг, непередання розбіжностей у двадцятиденний строк на вирішення суду тягне визнання пропозицій іншої сторони (неврегульованих розбіжностей) прийнятими (ч. 7 ст. 181 ГК). Суди в таких випадках не повинні брати до уваги докази про те, що зазначений строк було пропущено у зв'язку з тим, що іншій стороні було направлено протокол погодження розбіжностей.

Стаття 647. Місце укладення договору

1. Договір є укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором.

1. Правило ст. 647 ЦК є диспозитивним. Тому сторони вправі на свій розсуд визначити місце укладення договору. Суттєве значення місце укладення договору має тільки для договорів у сфері міжнародного приватного права, де таке місце (країна) може бути критерієм визначення законодавства, що підлягає застосуванню до правовідносин, що виникли на підставі, такого договору. Відповідно до ч. З та 5 ст. 382 ГК
форма зовнішньоекономічного договору та права і обов'язки сторін такого договору визначаються правом місця його укладення. Слід, однак, ураховувати, що ст. 32, 33, 34 Закону «Пра міжнародне приватне право» [184] встановлюють з цього приводу дещо інші правила.

2. Договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, що зробила пропозицію укласти договір. У відповідних випадках сторона, що зробила пропозицію укласти договір, визначається з урахуванням того, що згода укласти договір на інших умовах, ніж було запропоновано, є відмовою від одержаної пррпозиції та водночас новою пропозицією (ст. 646 ЦК).

Стаття 648. Договір та правові акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування

1. Зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

2. Особливості укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства.

1. Якщо договір укладається на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, його (договору) зміст має відповідати зазначеному акта. Це правило є чинним і тоді, коли такий акт є обов'язковим для обох сторін договору, і тоді, коли він є обов'язковим для однієї сторони.

2. Особливості укладення договору на підставі обов'язкового акта відповідних органів полягають у можливості спонукання сторони, яка ухиляється від укладення договору, до його укладення. При виникненні розбіжностей при укладенні договору на підставі обов'язкового акта можливе передання переддоговірного спору на вирішення суду (ч. 1 ст. 649 ЦК; ч. 7 ст. 181, ст. 187 ГК).

Стаття 649. Вирішення переддоговірних спорів

1. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

2. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках,
встановлених за домовленістю сторін або законом.

1. Відповідно до ч. 1 ст. 649 ЦК судом вирішуються переддоговірні спори, якщо договір укладається на підставі обов'язкового для сторін (сторону) акта державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. В інших випадках переддоговірні спори вирішуються судом, якщо це передбачено законом або домовленістю сторін. Відповідно до ч. 1 ст. 187 ГК [31] судом вирішуються спори, що виникають при укладенні господарських договорів, якщо їх укладення є обов'язковим для обох або однієї сторони договору, зокрема, якщо виконавець за договором в установленому законом порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг (ч. 7 ст. 181 ГК).

2. Можливості встановлення домовленістю сторін умови про вирішення судом переддоговірного спору не обмежуються. Така домовленість може бути включена до змісту попереднього договору. Вона може бути досягнута на будь-якій стадії укладення договору.

3. Механізм вирішення розбіжностей, що виникають при укладенні договорів, та передання переддоговірних спорів на вирішення суду встановлений ст. 181 ГК стосовно господарських договорів. Цивільний кодекс такого не встановлює. Оскільки розбіжності, які виникають при укладенні договорів, необхідно в певний спосіб зафіксувати, доцільно було б і при укладенні договорів, на які не поширюється чинність Господарського кодексу, використовувати відповідні положення Господарського кодексу (як досвід визначення доцільного порядку дій).

4. Відповідно до ч. 4 ст. 181 ГК за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей. Про його складання робиться застереження в тексті проекту договору. Проект договору підписується стороною, яка його одержала, і надсилається іншій стороні разом з двома підписаними нею примірниками протоколу розбіжностей. Строк для надіслання підписаного договору з двома примірниками протоколу розбіжностей — двадцять днів. Порушення цього строку дає право стороні, яка надіслала проект договору, вимагати спонукання іншої сторони до укладення договору, якщо на цю сторону покладається обов'язок укласти договір. В інших випадках порушення зазначеного строку означає, що підписаний проект договору разом з двома примірниками протоколу розбіжностей
є новою пропозицією укласти договір (офертою).

5. На сторону, яка одержала протокол розбіжностей, ч. 5 ст. 181 ГК покладає обов'язки в двадцятиденний строк розглянути протокол розбіжностей, вжити заходів до врегулювання розбіжностей з іншою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції. Вжиття заходів до врегулювання розбіжностей зазвичай оформляється шляхом підписання протоколу розбіжностей із застереженням «з протоколом
погодження розбіжностей» та надіслання стороні, що склала протокол розбіжностей, одного примірника підписаного протоколу розбіжностей та двох примірників підписаного протоколу погодження розбіжностей. Якщо у двадцятиденний строк після одержання протоколу розбіжностей ці розбіжності не вдалося врегулювати, спір у цей же строк передається на вирішення суду у двох випадках: 1) якщо укладення договору є обов'язковим для сторін у силу закону; 2) якщо є згода обох сторін на передання спору на вирішення суду. У решті випадків сплив зазначеного двадцятиденного строку означає, що договір не укладено, а сторони мають право в будь-який час продовжити
погодження умов договору або почати укладати його знову.

6. У разі прострочення передання на вирішення суду переддоговірного спору, що виник при укладенні договору, якщо його укладення в силу закону є обов'язковим, пропозиції, викладені в протоколі розбіжностей, вважаються прийнятими (ч. 7 ст. 181 ГК).

Стаття 650. Укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах

1. Особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

1. Стаття, що коментується, не регулює порядку укладення договорів на біржі, аукціонах, конкурсах тощо, а лише передбачає встановлення такого порядку актами цивільного законодавства (а не тільки законами). Інші положення Цивільного кодексу також не встановлюють такого порядку (особливостей). Стаття 185 ГК передбачає укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах відповідно до загальних правил укладання договорів на підставі вільного волевиявлення з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів. Стосовно укладення договорів на ярмарках слід відзначити, що договори в таких випадках укладаються відповідно до загальних правил. Нормативно-правові акти радянської доби, які встановлювали особливості укладення договорів та вирішення спорів, що виникають при укладенні договорів на ярмарках, втратили чинність. На цей час склався значний нормативний масив, присвячений укладенню договорів на біржах, аукціонах, у порядку проведення конкурсів тощо.

2. Порядок укладення договорів на товарних біржах («здійснення та реєстрації біржових операцій») визначається правилами біржової торгівлі, що затверджуються загальними зборами членів товарної біржі або уповноваженими зборами органом товарної біржі (ст. 17 Закону «Про товарну біржу» [44]). Лише щодо сільськогосподарської продукції спільним наказом декількох міністерств затверджені Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією [359]. Ці Типові правила затверджені відповідно до доручення, даного відповідним міністерствам Кабінетом Міністрів у п. З Постанови «Про прискорення організації біржового сільськогосподарського ринку» [260].

Право укладення договорів на біржах (зі сторони продавця і покупця) мають тільки члени біржі (частина п'ята ст. 15 Закону «Про товарну біржу»), якими є засновники, а також прийняті до складу членів біржі юридичні та фізичні особи. Члени біржі (фізичні та юридичні особи) не позбавлені права безпосередньо брати участь у біржовій торгівлі. Але звичайно вони призначають для цього фізичних осіб, які реєструються на біржі відповідно до її статуту й одержують статус брокерів. Законодавство не вимагає будь-якого додаткового оформлення відносин між членом біржі та брокером (дорученням, договором), що, однак, не виключає укладення ними цивільно-правового договору з метою врегулювання відносин, що виникають між ними. Відносини між членом біржі та брокером можуть ґрунтуватися також на трудовому договорі.

Брокери можуть здійснювати біржові операції від імені членів біржі для власних потреб членів біржі, яких вони представляють, або з метою наступного перепродажу товарів. Однак звичайно брокери від імені членів біржі укладають договори на брокерське обслуговування з третіми особами. Відповідно до таких договорів на членів біржі, від імені яких діють брокери, покладається обов'язок за замовленням клієнта від свого імені продати чи купити товар.

На товарних біржах здійснюються операції з реальними товарами (спотові та форвардні угоди). За спотовими угодами провадиться строкове (протягом строку від одного до тридцяти днів) передання прав і обов'язків та їх реалізація (виконання). За форвардними контрактами передання прав і обов'язків та їх реалізація (виконання) провадяться протягом строку від ЗО до 360 днів. Операції з опціонними сертифікатами здійснюються на фондових біржах.

Воля брокерів на укладення біржової угоди виявляється під час біржових торгів, які веде маклер. Маклер повідомляє пропозицію продавця. Брокер-продавець піднімає свій реєстраційний номер, що підтверджує його наявність у залі та волю на укладення угоди. Брокер-докупець підняттям свого реєстраційного номера виявляє волю на придбання запропонованого товару (при укладенні спотової чи форвардної угоди) або контракту (при укладенні ф'ючерсної чи опціонної угоди). Якщо покупців виявиться більше, ніж один, проводиться конкурсний торг на підвищення ціни. Брокер-покупець, що запропонував найбільшу ціну, вважається переможцем торгів і одержує право на укладення договору.

Брокери, які уклали угоду, підписують тікет, в якому зазначаються дані товарів, позиція бюлетеня продажу і покупки, кількість, ціна товару, реєстраційні номери брокерів, і здають його реєстратору.

На підставі результатів біржових торгів підписується біржовий договір. Форма і зміст біржових договорів затверджуються біржею. Відповідно до цих форми та змісту складається біржовий договір, який підписують від імені членів біржі біржові брокери, які діють в інтересах третіх осіб, та уповноважена особа біржі. Біржовий договір складається в трьох примірниках (по одному для кожної з двох сторін і один — для біржі). Реєстрацією договору в журналі реєстрації договорів закінчується процедура укладення договорів (до цієї реєстрації біржовий договір не вважається укладеним — частина п'ята ст. 15 Закону «Про товарну біржу» [44]).

Можливість примушення до укладення біржового договору законодавством не передбачена навіть у тому разі, якщо угода під час біржових торгів була укладена. Однак правилами біржової торгівлі може бути передбачено, що таке примушення можливе за рішенням біржового арбітражу. Можливості для визнання недійсними біржових угод є набагато ширшими. Будь-яке порушення встановленого порядку проведення біржових торгів або оформлення біржового контракту є підставою для визнання біржової угоди недійсною. Зокрема, такою підставою є порушення правила частини першої ст. 15 Закону «Про товарну біржу», відповідно до якого біржові операції дозволяється здійснювати лише членам біржі.

Біржова угода може бути визнана недійсною лише господарським судом. Біржовий арбітраж такі спори розглядати не може. Але спори про розірвання біржових договорів біржовий арбітраж розглядати вправі.

3. Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок» [189] порядок укладення угод на фондових біржах визначається правилами фондової біржі, затвердженими біржовою радою та зареєстрованими Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Водночас щодо продажу на фондових біржах об'єктів приватизації (пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, створених у процесі приватизації та корпоратизації) затверджені спеціальні нормативно-правові акти.

Закон «Про цінні папери та фондовий ринок» не забороняє брати участь у біржових торгах особам, які не є членами фондової біржі. Вітчизняна практика добре знайома з укладенням на фондовій біржі договорів купівлі-продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, які (пакети акцій) належать державі. Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств [379], надає суб'єктам досить широкі можливості для участі в біржових торгах. Продавцем пакетів акцій відповідно до цього Положення є Фонд державного майна, який видає своєму представникові довіреність на право проведення операцій з цінними паперами на біржі та укладенгія біржових договорів від імені Фонду.

Покупцями пакетів акцій можуть бути не лише зареєстровані на біржі брокерські контори, не лише торговці цінними паперами, які не є брокерськими конторами даної біржі, але й фінансові посередники, інші юридичні та фізичні особи, що відповідно до законодавства можуть бути покупцями об'єктів приватизації.

Предметом договорів, укладених на фондовій біржі, є пакети акцій, належно підготовлені до продажу і зазначені в заявці Фонду, що подається на фондову біржу.

Переможцем біржових торгів визнається покупець, який запропонував найвищу ціну. Договір з переможцем підписується у день торгів продавцем і покупцем, а також реєструється реєструючою палатою біржі. Установлено, що прострочення покупцем установленого терміну підписання договорів тягне визнання недійсними результатів торгів за відповідним пакетом акцій. Таке визнання, як випливає з п. 6.8 Положення, оформляється наказом Фонду. Результатом торгів є лише правочин, отже, недійсним у цьому разі визнається саме правочин, учинений на біржових торгах. Але правотвор-чі органи, що затвердили Положення, вирішили, що краще говорити про недійсність результатів торгів, щоб уникнути застосування правил про недійсність правочинів до відповідних відносин. Але закон повинен застосовуватись незалежно від того, як кваліфіковані підзаконним актом відносини, які ним регулюються.

Що стосується визнання недійсними результатів торгів і розірвання вже підписаного договору купівлі-продажу пакета акцій у зв'язку з порушенням покупцем строків оплати пакета акцій, то відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [83], п. 6.16 Положення це можливо у зв'язку з порушенням покупцем строку оплати пакета акцій у судовому порядку.

Покупець-переможець торгів має також право вимагати примушення продавця до укладення договору, якщо продавець усупереч результатам біржових торгів відмовиться від його укладення. Проте покупець за результатами біржових торгів не може бути примушений до укладення договору, оскільки п. 6.8 Положення встановлює спеціальні наслідки порушення покупцем строків укладення договору: покупець сплачує неустойку і біржовий збір (з податком на додану вартість).

Аналогічний порядок, що відрізняється тільки організаційними особливостями діяльності організатора аукціонів, установлено Положенням про порядок проведення в Першій фондовій торговельній системі аукціонів з продажу за грошові кошти пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі [389].

4. Проведення аукціонів, відкритих торгів — це право будь-якого суб'єкта цивільного права, що має право на вибір контрагентів за договорами. Проте загальні правила щодо цього не затверджувалися. Замість цього прийнята велика кількість спеціальних нормативно-правових актів, що регулюють відносини, які складаються в процесі проведення аукціонів, відкритих торгів, тендерів. Ці відносини переважно є цивільно-правовими. їх супроводжують іноді публічно-правові відносини організатора або замовника аукціону, відкритих торгів, тендерів з його вищестоящою організацією, з органами державної виконавчої служби, але ці останні відносини досить виразно відмежовуються від цивільно-правових.

Відкриті грошові регіональні аукціони проводяться відповідно до Положення про порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств за кошти на відкритих грошових регіональних аукціонах [412]. Організаторами таких аукціонів можуть бути безпосередньо Фонд державного майна, його регіональні відділення або юридичні особи, що уклали договір з Фондом відповідно до Положення про умови укладення (переукладення) договору про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності [454]. Продавцем пакетів акцій є відповідний орган приватизації, від імені якого виступає голова аукціонної комісії на підставі довіреності. Учасниками аукціону можуть бути будь-які юридичні та фізичні особи, що мають право бути покупцями об'єктів приватизації (ст. 8 Закону «Про приватизацію державного майна» [83]), які подали у встановлений строк заяви на участь в аукціоні і внесли гарантійний внесок (10 відсотків вартості пакета) та реєстраційний внесок (його розмір установлюється організатором аукціону і не може перевищувати одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян).

Покупцем відповідного пакета акцій (лота) визнається учасник аукціону, що запропонував найбільшу ціну. Результати аукціону варто кваліфікувати як укладення угоди — укладення попереднього договору, на підставі якого виникло зобов'язання, в силу якого його учасники прийняли на себе обов'язок учинити дії, необхідні для укладення договору купівлі-продажу пакета акцій, що належить державі. Таке зобов'язання виникає в момент оголошення організатором аукціону переможця. У принципі, після оголошення переможця в силу зобов'язання, що виникає, орган приватизації та переможець аукціону могли б бути визнані зобов'язаними підписати договір. Але правотворчі органи, що затвердили Положення про порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств за кошти на відкритих грошових регіональних аукціонах [412], установили, що до укладення договору повинні відбутися ще два юридичних факти: 1) затвердження аукціонною комісією результатів аукціону (рішення приймається більшістю голосів присутніх членів аукціонної комісії за умови, що в її роботі бере участь не менше двох третин її складу. Це передбачено пп. 2.2 і 2.3 названого Положення); 2) затвердження протоколу аукціонної комісії наказом відповідного органу приватизації (п. 2.4 Положення). Це істотно ускладнює реалізацію прав переможця аукціону. В обох випадках вимога про здійснення відповідних дій може бути пред'явлена в суді шляхом подання позову про покладення обов'язку на орган приватизації (аукціонна комісія не є юридичною особою, тому позов варто пред'являти до органу, який її створив). З інформаційного листа Вищого арбітражного суду випливає [478], що можливе пред'явлення позову про спонукання органу приватизації до затвердження протоколу конкурсної комісії та укладення договору купівлі-продажу об'єкта приватизації. Очевидно, такий же позов може бути пред'явлений і при відмові аукціонної комісії затвердити результати аукціону.

Договір купівлі-продажу відповідно до названого Положення підписують переможець аукціону (покупець) і голова аукціонної комісії, що діє від імені продавця на підставі довіреності (п. 2.1 Положення). Він підлягає нотаріальному посвідченню (п. 4 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна»; п. 5.1 Положення) і породжує відповідне зобов'язання. Вимога про укладення договору купівлі-продажу пакета акцій «в день аукціону» з об'єктивних причин може бути виконана не завжди, оскільки після оголошення переможця аукціону результати аукціону повинна затвердити аукціонна комісія, а протокол аукціонної комісії повинен затвердити орган приватизації. У будь-якому випадку, підписання договору в наступні дні не може буїи підставою для визнання його недійсним.

У судовій практиці чітко розмежовуються угоди, укладені на аукціоні (конкурсі), і договори, укладені на підставі таких угод. Так, покупець пакета акцій, придбаного ним у процесі приватизації, звернувся до господарського суду з позовом про визнання договору купівлі-продажу недійсним. Фонд державного майна (відповідач) проти позову заперечував, оскільки позов подано через п'ять місяців з дня проведення конкурсу, в той час як звернення з позовом про визнання недійсними угод, укладених на конкурсі, можливо в межах місячного строку (ст. 20 Закону «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [75]). Вищий арбітражний суд у постанові указав на те, що такий місячний строк поширюється на угоди, укладені на конкурсах, але не поширюється на договори купівлі-продажу, укладені на підставі згаданих угод (Оглядовий лист «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з функціонуванням ринку цінних паперів» [482]).

Положення не допускає примушення покупця до виконання обов'язку оплатити пакет акцій відповідно до договору. Відповідно до п. 5.3 Положення у разі відмови покупця внести вартість придбаних акцій ці акції пропонуються до продажу повторно. Правда, зразком договору, що є додатком до Положення, рекомендується встановлювати в договорах неустойку за невиконання обов'язку оплатити пакет акцій. Це не суперечить висновку про неможливість примушення покупця до виконання в натурі обов'язку оплатити пакет акцій.

Відкриті торги за процедурою гарантованого розміщення акцій проводяться відповідно до Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів [375] (пп. 55 — 65). Гарантоване розміщення акцій стосується тільки відносин між уповноваженою особою і Фондом державного майна: якщо від учасників торгів не надійшло пропозицій заплатити за пакет акцій більше, ніж мінімальна ціна, передбачена договором між Фондом державного майна та уповноваженою особою про надання послуг з гарантованого розміщення акцій, уповноважена особа зобов'язується заплатити ціну, передбачену в договорі (придбати відповідний пакет акцій)

Відкриті торги за процедурою гарантованого розміщення акцій передбачають подання претендентами підтверджуючих документів (їх перелік визначається п. 24 Положення та умовами торгів, установленими уповноваженою особою), за якими перевіряється наявність права на участь у торгах, і фінансових пропозицій — зазначення ціни, за якою претендент згоден придбати пакет акцій.

Участь Фонду у відкритих торгах за процедурою гарантованого розміщення акцій обмежується укладенням договору про надання послуг з уповноваженою особою; виданням наказу про визнання претендентів, які подали належно оформлені підтверджуючі документи, учасниками відкритих торгів, виданням наказу про визнання одного з учасників переможцем торгів і підписанням договору купівлі-продажу пакета акцій з переможцем. Договір купівлі-продажу підлягає нотаріальному посвідченню. Право власності на пакет акцій переходить до покупця з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу.

Торги вважаються такими, що почалися, з дня публікації офіційного оголошення про них. Днем закінчення торгів є дата підписання договору з переможцем торгів. Відповідно до п. 62 Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів подані учасником торгів пропозиції вважаються його зобов'язаннями, що мають юридичну силу протягом усього періоду, зазначеного в правилах торгів. Це означає можливість примушення переможця торгів до підписання договору купівлі-продажу або застосування до переможця торгів санкції, що встановлена п. 66 Положення та полягає в неповерненні йому раніше внесеної тендерної гарантії. Фонд також може бути змушений до видання наказу про визнання одного з учасників торгів переможцем і підписання договору купівлі-продажу пакета акцій.

5. Порядок проведення спеціалізованих аукціонів за грошові кошти через Державну акціонерну компанію «Національна мережа аукціонних центрів» [408] називає інформаційне повідомлення про аукціон офертою, а заяву майбутнього учасника аукціону із зазначенням грошової суми, на яку він бажає придбати акції відповідного відкритого акціонерного товариства, — акцептом (п. 3.4). Можна було б поставити під сумнів кваліфікацію зазначених дій як оферти і акцепту через невизначеність предмета договору — невідомої кількості акцій, щодо яких укладено договір (виражені оферта та акцепт), і ціни. Але учасники аукціону позбавлені можливості відкликати раніше подані ними заяви на участь в аукціоні і вимагати повернення грошових сум, що перераховуються учасниками аукціону не пізніше останнього дня прийому заяв на участь, тобто сторони з моменту акцепту дійсно виявляються пов'язаними зобов'язанням. Після виникнення цього зобов'язання регіональні аукціонні центри, Державна акціонерна компанія «Національна мережа аукціонних центрів» проводять обробку заяв, у результаті якої визначається, зокрема, аукціонна ціна акцій, заяви, що підлягають визнанню такими, що перемогли на аукціоні. ДАК «НМАЦ» готує зведений протокол про підсумки аукціону, що затверджується наказом Фонду. З моменту затвердження в заявників виникає право на акції.

Оскільки вся робота з обробки заяв і виявлення ціни акцій, яка сформувалася, проводиться без участі заявників, вони позбавлені можливості захищати свої права в процесі проведення цієї роботи. Тому єдиним способом захисту прав покупців, якщо вони порушуються на всіх етапах проведення аукціону, є вимога про визнання результатів аукціону недійсними (п. 9.1 Порядку [408]). Рішення про визнання недійсними результатів аукціону може прийняти й аукціонна комісія (п. 9.1 Порядку). Порушення порядку проведення аукціону означає, що правочини, здійснені на аукціоні, не відповідають вимогам закону і можуть бути визнані недійсними за рішенням суду.

6. Відповідно до Порядку продажу на аукціонах майна, що перейшло у власність держави [381], оголошення ліцитатором про продаж майна та аукціонного номера переможця не тягне виникнення зобов'язання купівлі-продажу, в тому числі й зобов'язання укласти такий договір. Але цей юридичний факт разом з підписанням протоколу аукціону ліцитатором і переможцем аукціону, із затвердженням протоколу головою
аукціонної комісії в день проведення аукціону породжує зобов'язання, в силу якого організатор аукціону зобов'язується передати майно переможцю аукціону після його оплати. Організатор аукціону може бути примушений до передання майна переможцю аукціону на підставі ст. 620 ЦК. Переможець аукціону обов'язку оплатити майно не несе. За результатами аукціону він набуває тільки права здійснити оплату. Пропуск
установленого для оплати строку припиняє зобов'язання між організатором аукціону та його переможцем, яке виникло за результатами конкурсу. У п. 32 Порядку щодо цього вживається не цілком коректне формулювання «результат аукціону за даним лотом анулюється».

7. Переможець аукціону з продажу нафти, газового конденсату, скрапленого газу і вугілля визначається безпосередньо після закінчення торгів за відповідним лотом та оголошується ведучим (п. 24 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу нафти, газового конденсату, скрапленого газу та вугілля [294]). Однак це Положення не дає підстави для висновку про те, що переможець аукціону (покупець) за результатами торгів за відповідним лотом набув права вимагати укладення договору. Першим етапом укладення аукціонних угод відповідно до п. 27 названого Положення є підписання аукціонного свідоцтва. У разі відмови уповноваженої особи продавця чи покупця-переможця аукціону підписати аукціонне свідоцтво, результати аукціону за відповідними лотами анулюються (п. 31 Положення). Отже, у покупця (переможця аукціону) не виникає права вимагати примушення продавця до підписання аукціонного свідоцтва.

Пункт 30 Положення покладає на продавця і покупця обов'язок підписати договір купівлі-продажу на підставі аукціонного свідоцтва в триденний строк. Однак до виконання цього обов'язку продавець не може бути примушений: при порушенні зазначеного строку підписання договору купівлі-продажу результати торгів за відповідними лотами також анулюються (п. 31 Положення).

Покупець також не може бути за результатами аукціону примушений до підписання аукціонного свідоцтва або договору купівлі-продажу. Але для нього встановлені штрафні санкції:. 1) при неявці уповноваженої особи покупця на аукціон без поважних причин покупцю повертається лише 50 відсотків попереднього внеску (розмір попереднього внеску встановлено від 3 до 5 відсотків початкової вартості заявлених до придбання обсягів продукції); 2) при анулюванні результатів аукціону з вини покупця (у зв'язку з його відмовою підписати аукціонне свідоцтво чи договір) попередній внесок покупцю не повертається, а перераховується продавцю. Такі ж наслідки настають при порушенні покупцем строків оплати продукції, установлених договором купівлі-продажу.

8. Відсутність єдиного нормативного врегулювання відносин щодо проведення аукціонів заставляє встановлювати правила, що стосуються тільки вузького кола відносин. Зокрема, Закон «Про іпотеку» [156] установлює правила проведення публічних торгів з продажу нерухомого майна, яке є предметом іпотеки та на яке звернено стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса.

Організація продажу предмета іпотеки здійснюється спеціалізованою організацією, яку вибирає іпотекодержатель або яка залучається органом державної виконавчої влади на конкурсній основі. Переможцем прилюдних торгів визнається покупець, який запропонував найвищу ціну. Він зобов'язаний перерахувати кошти за придбане на прилюдних торгах майно впродовж десяти робочих днів після підписання протоколу про результати проведення прилюдних торгів. Але Закон «Про іпотеку» не передбачає примушення покупця до виконання обов'язку оплатити придбане на прилюдних торгах майно та прийняти це майно. Натомість, передбачається застосування до переможця прилюдних торгів спеціальних заходів забезпечення виконання зобов'язання. Допуск покупців до участі в прилюдних торгах здійснюється тільки за умови внесення гарантійного внеску. Цей гарантійний внесок і слугує засобом забезпечення виконання зобов'язання переможцем прилюдних торгів: у разі несплати коштів за придбане на прилюдних торгах' майно у встановлений строк гарантійний внесок переможцю прилюдних торгів не повертається. Переможцем прилюдних торгів оголошується наступний учасник торгів, що запропонував найвищу ціну. За відсутності такого торги оголошуються такими, що не відбулися.

9. Проведення прилюдних торгів передбачається Законом «Про виконавче провадження» [100] з метою реалізації арештованого державними виконавцями майна. При цьому слід ураховувати, що Закон «Про іпотеку» і Закон «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167] підлягають переважному застосуванню до відносин щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, на предмет забезпечувального чи іншого договірного обтяження. Відповідно до частини першої ст. 40 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет публічного обтяження здійснюється в порядку, встановленому законом.

Таким і є Закон «Про виконавче провадження». Згідно із ст. 61, 66 цього Закону органи державної виконавчої служби залучають на тендерній основі спеціалізовані організації. Частина п'ята ст. 66 Закону «Про виконавче провадження» надає Міністерству юстиції повноваження визначати порядок проведення прилюдних торгів з продажу арештованого державними виконавцями нерухомого майна боржників. Міністерство юстиції затвердило Тимчасове положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна [396]. Цим же Міністерством затверджено Порядок реалізації арештованого майна [391], яке встановлює порядок проведення аукціонів з продажу арештованого майна (крім нерухомого).

10. Відповідно до ст. 16 Закону «Про приватизацію державного майна» [83] продаж об'єктів приватизації за конкурсом здійснюється у порядку, що затверджується Фондом державного майна, Антимонопольним комітетом та Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Закон «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [75] безпосередньо регулює порядок проведення
конкурсів (ст. 16, 18, 20, 21) і не передбачає видання спеціальних нормативно-правових актів щодо цього.

Поновлення в примусовому порядку прав суб'єктів, порушених на стадії прийняття документів для участі в конкурсі та проведення конкурсу, навряд чи є реальним. Зокрема, члени конкурсної комісії, що відмовилися підписати протокол засідання комісії, не можуть бути примушені до підписання. А це перешкоджає затвердженню результатів конкурсу органом приватизації. Поновлення порушених прав реально можливе лише шляхом подання позову про визнання недійсними угод, укладених на конкурсі. У разі задоволення такого позову відповідний суб'єкт одержує можливість узяти участь у конкурсі, що повинен проводитися в порядку повторного продажу об'єкта приватизації. Підставами визнання недійсними угод, укладених на конкурсі, є ті ж юридичні факти, які дають підстави для визнання недійсними угод, укладених на аукціонах з продажу об'єктів малої приватизації (ст. 20 Закону «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [75]).

Належно затверджений протокол конкурсної комісії про визначення переможця конкурсу на право проведення експертної оцінки та дооцінки об'єктів приватизації є підставою для укладення договору на проведення експертної оцінки між Фондом державного майна (його регіональним відділенням) і переможцем конкурсу (п. 21 Положення про конкурсний відбір експертів [366]).

Підставою укладення органом приватизації договору із зберігачем на відкриття рахунку в цінних паперах є результати конкурсу (затверджений Фондом державного майна протокол засідання конкурсної комісії). Оскільки претендент має право відкликати свою заяву про участь у конкурсі до закінчення терміну прийняття заяв (п. 4.5 Положення про пробедення конкурсу з відбору зберігача Фондом державного майна України [385]), слід дійти висновку про те, що затверджений протокол конкурсної комісії породжує обов'язок і органу приватизації та переможця аукціону укласти договір.

11. Проведення конкурсу передбачене Законом «Про угоди про розподіл продукції» [111]. За результатами конкурсу з його переможцем повинна бути укладена угода про розподіл продукції. Визначено і критерії, які повинні враховуватися при визначенні переможця конкурсу (ст. 7 названого Закону). Результати такого конкурсу породжують суб'єктивне право переможця конкурсу, що підлягає судовому захисту.

12. Проведення конкурсів у сфері архітектури та містобудування передбачено ст. 6 Закону «Про архітектурну діяльність» [104] і регулюється Порядком,проведення архітектурних та містобудівних конкурсів [292]. За результатами конкурсів присуджуються премії, а переможці конкурсів, якщо інше не передбачено умовами конкурсу, одержують переважне право на розробку проектної документації та на його реалізацію (на укладення відповідних договорів).

13. Закон «Про концесії» [110] установлює основні засади проведення концесійного конкурсу і прямо не передбачає права концесієдавця відхилити результати конкурсу. Проте немає підстав ставити під сумнів це право концесієдавця, оскільки воно передбачене п. 37 Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної та комунальної власності, які надаються у концесію [295], яке затверджене Кабінетом Міністрів в силу прямого доручення, що дається в ст. 7 Закону «Про концесії». Покладення на концесієдавця обов'язку дати обґрунтовану відповідь (п. 37 названого Положення) не можна розглядати як обмеження зазначеного права концесієдавця. Тому захист прав претендентів у випадках порушення критеріїв визначення переможця конкурсу, відмови від оформлення чи неналежного оформлення протоколу засідання конкурсної комісії, відмови концесієдавця затвердити результати конкурсу теоретично можливий, але практично результати такого захисту зводяться до нуля через наявність у концесієдавця права відхилити результати конкурсу.

Протокол засідання конкурсної комісії та акт затвердження результатів конкурсу концесієдавцем породжує зобов'язання, в силу якого концесієдавець зобов'язаний укласти з переможцем конкурсу концесійний договір, а переможець конкурсу вправі вимагати укладення договору. Ураховуючи це, переможець конкурсу вправі подати в суд позов про примушення концесієдавця до укладення концесійного договору. Концесієдавець такого права не має, оскільки з п. 42 Положення випливає право переможця конкурсу відмовитися від підписання договору.

Переддоговірний спір, що стосується змісту концесійного договору може бути переданий на вирішення суду лише за згодою сторін, оскільки істотні умови цього договору визначаються конкурсною документацією та пропозиціями переможця конкурсу, а зміни та доповнення до проекту договору сторони вправі вносити тільки за взаємною згодою. Такий висновок слід зробити з абзацу другого п. 36 Порядку. Але переможець конкурсу вправі звернутись до суду з позовом про спонукання концесієдавця до укладення договору.

Аналогічні правила встановлені Порядком проведення концесійного конкурсу на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг [303].

14. Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна [391] не містить прямої вказівки на обов'язковість для орендодавця результатів конкурсу. Однак право переможця конкурсу на укладення договору оренди випливає зч. 7 ст. 9 Закону «Про оренду державного та комунального майна» [68]: «За наяв ності заяв про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу... або заяв про оренду нерухомого майна... від двох або більше фізичних чи юридичних осіб орендар визначається орендодавцем на конкурсних засадах». Та й із назви нормативного акта — «Порядок проведення конкурсу на право укладення...» також слід зробити висновок про те, що за результатами конкурсу переможець набуває права на укладення договору.

Конкурсна комісія зобов'язана визначити переможця конкурсу відповідно до умов конкурсу. Якщо ця вимога не виконана, результати конкурсу можуть бути визнані недійсними. Хоча п. 21 Положення передбачає затвердження протоколу про результати конкурсу орендодавцем, і, таким чином, підставою укладення договору оренди слід визнати затверджений протокол, орендодавець може бути за позовом переможця конкурсу примушений до укладення договору оренди й у випадках, коли протокол належно не затверджений. Орендодавець при цьому не позбавлений права подати зустрічний позов про визнання результатів конкурсу недійсними (за наявності правової підстави).

Підприємства-орендодавці не позбавлені права на проведення конкурсу на право укладення договору оренди і в інших випадках. Якщо за допомогою конкурсу виявляється особа, що має переважне право на оренду, індивідуально визначеного майна інших форм власності, в тому числі й комунальної, норми Порядку проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна можуть застосовуватися за аналогією, якщо інше не встановлено індивідуальним чи нормативним актом власника. Це особливо актуально у зв'язку з тим, що правило ч. 7 ст. 9 Закону «Про оренду державного і комунального майна» про обов'язковість проведення конкурсу за наявності заяв від двох чи більше осіб, поширюється і на об'єкти комунальної власності, а Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна на об'єкти комунальної власності прямо не поширюється.

Проведення конкурсу за наявності кількох заявок на оренду тієї самої земельної ділянки передбачене ч. 6 ст. 16 Закону «Про оренду землі» [165]. У цьому випадку також не виключається застосування за аналогією норм названого вище Порядку, якщо інше не встановлено умовами конкурсу, оскільки до цього часу не затверджено порядок проведення конкурсів та аукціонів та набуття права оренди земельних ділянок на конкурентних засадах (затвердження такого порядку передбачено ч. 7 ст. 16 Закону «Про оренду землі» [165]).

15. Положенням про проведення конкурсу щодо відбору уповноважених банків для акумулювання коштів та цільового кредитування приватизованих підприємств [367] передбачені такі юридичні факти — передумови відповідних договорів:

1) визначення переможця конкурсу. Воно здійснюється конкурсною комісією відповідно до встановленої процедури. Із п. 21 названого Положення слід зробити висновок про те, що комісія може визнати переможцем лише того претендента, конкурсна пропозиція якого найбільш повно відповідає умовам і критеріям конкурсу. Це надає право претенденту, чиє право порушене відступленням від установлених умов і критеріїв конкурсу, вимагати шляхом подання позову до Фонду державного майна, який створив конкурсну комісію, про визнання недійсним протоколу конкурсної комісії та про визнання переможцем конкурсу позивача;

2) затвердження протоколу конкурсної комісії наказом Фонду державного майна. Фонд може бути примушений до затвердження протоколу конкурсної комісії. Затверджений протокол є підставою зобов'язання, в силу якого переможець конкурсу вправі вимагати укладення договору, а Фонд державного майна несе обов'язок укласти договір. До виконання цього обов'язку Фонд державного майна може бути примушений
судом;

3) щоб уникнути примушення до затвердження протоколу конкурсної комісії та до укладення договору Фонд державного майна має право скасувати рішення конкурсної комісії. Особи, чиї права порушені в результаті такого скасування, не можуть вимагати визнання недійсним наказу Фонду державного майна про скасування результатів конкурсу, оскільки відсутні матеріально-правові підстави для задоволення
такої вимоги: Фонд державного майна має право скасувати результати конкурсу не тільки тоді, коли є порушення вимог Положення, але й тоді, коли Фонд «вважає, що сталося порушення встановлених ним вимог або цього Положення» (п. 26 Положення). Це дає Фонду широкі можливості для скасування результатів конкурсу на свій розсуд.

16. Відкриті торги за процедурою тендерів з продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, проводяться відповідно до Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів [375]. Відкриті торги за процедурою тендерів проводяться виключно центральним апаратом Фонду, якому послуги з підготовки та проведення відкритих торгів надає уповноважена особа.

Публікація оголошення про торги не може бути кваліфікована як пропозиція укласти договір, що тягне в разі його прийняття виникнення зобов'язання купівлі-продажу акцій. Але зобов'язання з обмеженим змістом у результаті публікації оголошення та подання претендентом заяви на участь у торгах виникає. У силу такого зобов'язання претендент вносить тендерну гарантію. Претендент може відкликати свою пропозицію тільки до настання граничного строку, встановленого уповноваженою особою. Відкликання пропозиції можливе і пізніше, але з втратою права на повернення тендерної гарантії.

Переможця торгів визначає комісія з їх проведення, що утворюється Фондом державного майна. Протокол комісії подається Фонду на затвердження. Положення не перешкоджає захисту прав претендентів на всіх стадіях торгів: вони можуть вимагати визнання торгів недійсними у зв'язку з недотриманням установлених критеріїв визначенням претендентам бальної оцінки; вони можуть вимагати видання Фондом наказу про затвердження протоколу про визначення переможця торгів або визнання цього наказу разом з усіма результатами торгів недійсним. За результатами торгів лише визначається переможець, з яким ведуться переговори на предмет погодження змісту договору купівлі-продажу. Обов'язку підписати договір саме з переможцем торгів Фонд державного майна не несе. Більш того, при недосягненні Фондом і переможцем згоди щодо умов договору або при ненаданні у встановлений строк банківської гарантії Фонду дається право почати переговори з претендентом, який за результатами бальної оцінки зайняв друге місце. Таким чином, результати торгів породжують лише обов'язок Фонду провести переговори з переможцем і право останнього, яке кореспондує зазначеному обов'язку. Тільки належно укладений договір (нотаріально оформлений) є підставою зобов'язання купівлі-продажу пакетів акцій.

17. Тендери на користування надрами, будівництво та експлуатацію підземних споруд, не пов'язаних з видобуванням корисних копалин (споруд для підземного зберігання нафти, газу та інших речовин і матеріалів та ін.) проводяться відповідно до Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами [279]. Рішення про проведення тендерів приймає Кабінет Міністрів. Організатором міжнародних тендерів є Державний комітет по геології та використанню надр, який створює тендерний комітет.

Положення містить численні правила, порушення яких може бути підставою для подання до суду вимоги про визнання результатів тендерів недійсними: 1) тендерна документація повинна бути затверджена тендерним комітетом; 2) повинна бути здійснена державна реєстрація тендера; 3) публікація оголошення про тендер у встановлений строк і встановленого змісту (при відкритих тендерах. Якщо тендери закриті, запрошення розсилається можливим учасникам не пізніше ніж за 90 днів до початку тендерів); 4) до складу тендерної документації включається проект контракту, що повинен відповідати встановленим вимогам; 5) заявка на участь у тендері повинна містити встановлену інформацію, а до неї повинні додаватися документи та матеріали; 6) заявка повинна подаватися у встановленому порядку; 7) правила, що стосуються порядку прийняття рішення про переможця тендера.

Переможець тендера визначається тендерним комітетом за пропозицією робочої групи, що розглядала тендерні пропозиції. Пункт 41 Положення приписує вважати переможцем того претендента, який має кращі показники. Переможець тендера готує, остаточно погоджує із зацікавленими міністерствами, іншими центральними та місцевими органами влади контракт, а потім підписує його разом із замовником тендера. Права переможця тендера, що виникають при цьому, захищаються в судовому порядку.

Аж до підписання контракту переможець тендера не може бути примушений до вчинення будь-яких дій, у тому числі й до укладення контракту. З моменту укладення контракту переможець тендера, як й інша сторона контракту, не може відмовитися від виконання відповідного зобов'язання.

Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

1. У ст. 651 ЦК визначаються основні способи зміни або розірвання договору. Ними є зміна і розірвання договорів за згодою сторін, а також інші способи, передбачені законом або договором. Частина 2 ст. 651 ЦК установлює характер порушень договору однією стороною, що дають іншій стороні цього ж договору можливість захищати своє цивільне право в суді у такий спосіб як пред'явлення позову про розірвання договору. Частина 3 ст. 651 ЦК непрямо передбачає спеціальний спосіб зміни або розірвання договору (шляхом учинення однією із сторін договору одностороннього правочину), який застосовується у випадках, установлених законом або договором. У результаті односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, тобто в результаті вчинення однією із сторін одностороннього правочину, наступають цивільно-правові наслідки для обох сторін договору. Серед таких наслідків може бути і настання обов'язків для іншої сторони договору. Суперечність цього висновку ч. З ст. 202 ЦК («односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила») не може поставити під сумнів його правильність, оскільки він ґрунтується на спеціальних нормах законів, зокрема на ч. З ст. 651 ЦК. Таке широке розуміння поняття розірвання договору належить ураховувати при правозастосуванні. Так, правила ст. 741 ЦК про розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти застосовуються і при розірванні договору ренти за згодою сторін або за рішенням суду (ст. 740 ЦК), і при відмові платника ренти від договору (ст. 739 ЦК), яка (відмова) не називається в цьому випадку прямо як спосіб розірвання договору.

2. Є низка випадків, коли законодавець вживає як найбільш широке поняття припинення договору, стосовно якого розірвання договору має розумітись як видове поняття (ст. 729, 755, 781, 785, 823, 835, 1008, 1027, 1044, 1126, 1141 ЦК). Висновок про те, що поняття припинення договору за змістом є тотожним розірванню договору був би неправильним, оскільки означав би застосування до всіх випадків дострокового
припинення договору правил, які встановлені тільки стосовно розірвання договорів, що суперечило б змісту закону.

3. Зокрема, спеціальними нормами встановлюються правила про припинення договору у разі смерті однієї із його сторін. Підставою припинення договору доручення є визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмежено дієздатним або безвісновідсутнім (п. 2 ч. 2 ст. 1008 ЦК). За наявності таких підстав припиняється також договір управління майном (п. 5 ч. 1 ст. 1044 ЦК). Підставою припинення договору управління майном визнається банкрутство фізичної особи — установника управління (п. 8 ч. 1 ст. 1044 ЦК). Визнання правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) називається в п. 2 ч. З ст. 1126 ЦК підставою припинення договору
комерційної концесії. Підставою припинення договору комерційної концесії є припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, передбачене в такому договорі (п. 1 ч. З ст. 1126 ЦК).

Стаття 1141 ЦК стосовно договору простого товариства формулюються підстави його припинення. Серед них є такі, що зустрічаються в інших інститутах зобов'язального права (визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його дієздатності, оголошення його банкрутом, смерть учасника — фізичної особи або ліквідація учасника-юридичної особи), а є такі, що мають суто спеціальний характер. Вони передбачені п. 4 та 7 ч. 1 ст. 1141 ЦК (припинення участі одного з учасників у договорі, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; досягнення мети товариства або настання обставин, за яких досягнення мети товариства стало неможливим).

Третя особа в зобов'язанні має вкрай обмежені правові можливості впливати на зміст договору і динаміку зобов'язання, яке на цьому договору ґрунтуються, навіть у тих випадках, коли вона є третьою особою, на користь якої укладено договір (ст. 636 ЦК). Тим більший інтерес викликає правило, відповідно до якого відмова вигодонабувача за договором управління майном від одержання вигоди за таким договором тягне за собою припинення договору управління майном (п. 4 ч. 1 ст. 1044 ЦК).

4. Про зміну або розірвання договору сторони вправі домовитись в будь-який час на свій розсуд. Сторони позбавляються такого права лише в окремих випадках. Так, укладення господарського договору на виконання державного замовлення виключає право сторін на його розірвання або таку його зміну, яка приводить до невідповідності договору державному замовленню, оскільки визнання за сторонами такого договору права на свій розсуд домовитись про його зміну або розірвання суперечило б ч. 4 ст. 183 ГК [31], відповідно до якої виконавець державного замовлення звільняється від обов'язку укладення державного контракту на умовах, визначених державним замовником, лише у разі визнання державного замовлення у судовому порядку недійсним. Частина п'ята ст. 2 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим
іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [158] забороняє вносити зміни до умов договорів про іпотечний кредит, включений до консолідованого іпотечного боргу.

5. Підставою зміни або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін договору є істотне порушення договору другою стороною. Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критерію, що встановлений абзацом другим ч. 2 ст. 651 ЦК. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває тут за допомогою іншого оціночного поняття — «значної міри»
позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Але це (друге) оціночне поняття значно наближає нас до правильного розуміння істотності порушення і відповідно звужує сферу угляду суду. Слід мати на увазі, що істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склались у сторони, яка вимагає розірвання договору. Вина сторони, що припустилася порушення
договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і взагалі для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК.

6. Інші підстави зміни або розірвання договору (крім істотного його порушення) можуть встановлюватись законом або договором. Це посилання на закон у ч. 2 ст. 651 ЦК, як і в інших подібних випадках, не можна тлумачити як відсилання до загальних правил, що формулюються в п. 6 та 7 ч. 2 ст. 16 ЦК та передбачають можливість зміни або припинення правовідносин у порядку захисту особою свого цивільного права або інтересу та не пов'язують таку можливість з істотністю порушення. Тому, якщо інше не передбачено спеціальним законом або договором, порушення договору, що не є істотним, не може бути визнане підставою для пред'явлення в суді вимоги про
зміну або розірвання договору, хоч такий висновок і можна зробити із п. 6 та 7 ч. 2 ст. 16 ЦК.

З іншого боку, спеціальні правила, що встановлюють підстави для розірвання договору, не виключають застосування правила ч. 2 ст. 651 ЦК, відповідно до якого істотне порушення договору є підставою для пред'явлення вимоги про його розірвання. Так, підстави розірвання окремих видів договорів установлюються ст. 726, 727, ч. З ст. 730, 739, 740, 755 ЦК, п. 4 ч. 2 ст. 768 ЦК. Вони не виключають застосування ч. 2 ст. 651 ЦК. Цей висновок зроблено методом логічного доповнення тексту перелічених тут статей. За допомогою такого доповнення виявляються правові приписи, відповідно до яких в інших випадках, ніж передбачені переліченими статтями, сторони не мають права на розірвання договору. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч загальному правилу ч. 2 ст. 651 ЦК. Застосований тут метод тлумачення законодавчих положень відображає логіку співвідношення загальних положень (загальної частини) нормативно-правових актів та їх спеціальних положень (особливої частини). Загальні положення, образно кажучи, для того і «виносяться за дужки», щоб вони застосовувались до всіх тих правовідносин, які регулюються нормативними положеннями, що залишились «у дужках».

Спеціальні правила про розірвання цивільно-правових договорів у судовому порядку у зв'язку з порушенням договору

7. На цей час склався значний нормативний масив, що встановлює право сторони договору вимагати розірвання договору та захищати це право в судовому порядку. Нижче (пп. 7—20 коментаря до ст. 651 ЦК) розглядаються підстави розірвання договору з мотивів порушення його іншою стороною. Ці підстави виключають право сторони договору на його розірвання у випадках іншого істотного порушення договору
(тобто на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК).

Низку підстав, що породжують право дарувальника вимагати розірвання договору дарування, встановлено ст. 727 ЦК. Такими є: 1) вчинення обдаровуваним умисного злочину проти життя, здоров'я, власності дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей;" 2) створення обдаровуваним загрози безповоротної втрати дарунка, що має для дарувальника велику немайнову цінність; 3) недбале ставлення обдаровуваного до речі, що становить історичну, наукову, культурну цінність, якщо це може призвести до знищення або істотного пошкодження згаданої речі.

Вимога про розірвання договору на підставі ст. 727 ЦК може бути пред'явлена за умови збереження дарунка, а у випадках, установлених ст. 726 ЦК (при порушенні обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи, покладеного на нього договором дарування), — і у разі незбереження дарунка. Виникає питагіня про те, як же може бути розірваний договір, якщо він (зобов'язання, що виникло на його підставі) уже виконаний (виконане). Але у питанні, сформульованому у такий спосіб, неправильно кваліфікуються обставини, за наявності яких можливе розірвання договору. Справа в тому, що виконання договору і зобов'язання дарування не вичерпується переданням дарувальником речі обдаровуваному. Такий договір і зобов'язання, що на ньому ґрунтується, є чинними, поки діють обов'язки обдаровуваного (заборони, встановлені для обдаровуваного), які прямо формулюються в ст. 725 ЦК або випливають із ст. 727 ЦК і невиконання (недодержання) яких є підставою для пред'явлення вимоги про розірвання договору.

8. Договір пожертви передбачає передання речей, зокрема, грошей для використання з певною метою (ч. 1 ст. 729 ЦК). Тому такий договір і зобов'язання, що ґрунтується на ньому, не припиняються до того моменту, поки предмет пожертви використовується чи повинен використовуватися для певної мети. Якщо використання предмета пожертви припинене (у зв'язку зі споживанням, закінченням використання, знищенням предмета пожертви), позов про розірвання договору не може бути задоволений, якщо раніше і мало місце порушення умови договору про певну мету використання пожертви, оскільки розірвання договору є можливим, якщо пожертва «використовується» (а не використовувалась) не за призначенням.

9. Договір безстрокової ренти розривається на вимогу одержувача ренти в таких випадках: 1) при простроченні виплати ренти більше, ніж на рік; 2) при порушенні платником рейти свого зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти; 3) якщо платник ренти визнаний неплатоспроможним або виникли інші підстави, які явно свідчать про неможливість виконання ним договору (ст. 740 ЦК).

10. Відчужувач або третя особа, на користь якої укладено договір довічного утримання, вправі вимагати розірвання такого договору у разі невиконання чи неналежного виконання набувачем зобов'язання (тобто, будь-якого його порушення). Спеціально при цьому зазначається, що право відчужувача вимагати розірвання договору не ставиться в залежність від наявності вини набувача (ст. 755 ЦК).

11. Наймодавець за договором найму житла вправі вимагати розірвання договору найму житла у випадках, якщо наймодавець припустився таких порушень: 1) невнесення плати за житло за шість місяців, а при короткостроковому наймі — за два місяці; 2) руйнування або псування житла наймачем або особами, за яких він відповідає; 3) використання житла не за призначенням; 4) порушення прав та інтересів сусідів (ст. 825 ЦК).

12. Позичкодавець вправі вимагати розірвання договору, якщо користувач припустився наступних порушень: 1) користування річчю не відповідно до її призначення і умовами договору; 2) передання речі у користування іншій особі; 3) недбале поводження з річчю, що може призвести до її знищення або пошкодження (ст. 834 ЦК). Користувач за договором позички має право вимагати розірвання договору, якщо позичкодавець не виконує обов'язку передати річ у користування (ст. 830 ЦК).

13. Якщо грошова сума на банківському рахунку в банку залишається меншою ніж мінімальний розмір залишку грошей на рахунку, встановлений договором або банківськими правилами (даного банку), і ця сума не буде відновлена протягом установленого місячного строку, такі дії (бездіяльність) клієнта належить кваліфікувати як порушення договору, яке дає право банку вимагати розірвання договору. Право банку вимагати розірвання договору виникає також «в інших випадках, установлених законом або договором». Це положення п. З ч. 2 ст. 1075 ЦК не слід тлумачити як таке, що відсилає до ч. 2 ст. 651 ЦК, а тим більше — до п. 7 ч. 2 ст. 16 ЦК.

14. Відповідно до ч. 2 ст. 1042 ЦК, якщо договір простого товариства укладено на визначений строк або під скасувальною умовою, якою є досягнення певної мети, кожний з учасників за наявності поважної причини має право вимагати розірвання договору (в частині, що стосується цього учасника).

15. Порушення продавцем обов'язку попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається, дає покупцеві право вимагати розірвання договору, якщо покупець не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК).

16. Порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи, встановленого відповідно до ст. 725 ЦК, дає право дарувальникові вимагати розірвання договору (ст. 726 ЦК).

17. Відповідно до ч. 2 ст. 852 ЦК замовник за договором підряду має право розірвання договору за наявності в роботі істотних відступлень від умов договору підряду або інших істотних недоліків.

18. Замовник за договором побутового підряду має право вимагати розірвання договору, якщо внаслідок неповноти або недостовірності інформації, отриманої від підрядника, був укладений договір на виконання робіт, які не мають тих властивостей, які мав на увазі замовник (ч. З ст. 869 ЦК).

19. Положення про право замовника за договором підряду вимагати розірвання договору та захищати це право в судовому порядку за наявності у роботі істотних відступів від умов договору або інших істотних недоліків сформульоване в ч. 2 ст. 852 ЦК на випадок порушення підрядником умов про якість роботи. Воно не виключає права сторін договору підряду на розірвання договору підряду в інших випадках, що
охоплюються ч. 2 ст. 651 ЦК.

20. Порушення установником управління обов'язку попередити управителя про те, що майно, яке передається в управління, є предметом застави, є підставою виникнення на стороні управителя права вимагати розірвання договору управління майном (ч. 2 ст. 1039 ЦК). Таке право в управителя виникає лише тоді, коли управитель не знав і не міг знати про заставу майна, що передається в управління. Інші підстави
припинення, в тому числі й розірвання, договору управління майном установлюються ст. 1044 ЦК.

Зміна договору на вимогу однієї із сторін в судовому порядку

21. У низці випадків порушення договору однією стороною породжує право іншої сторони вимагати розірвання договору. Відповідні законодавчі положення аналізуються в пп. 21—23 коментаря до ст. 651 ЦК.

Невиконання продавцем обов'язку попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається, надає покупцеві право вимагати зниження ціни, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК).

Право вимагати пропорційного зменшення ціни виникає у покупця у разі передан-ня йому некомплектного товару або у разі порушення продавцем обов'язку передати комплект товару (ст. 684 ЦК). У разі передання продавцем покупцеві товару неналежної якості покупець має право вимагати пропорційного зменшення ціни, незалежно від можливості використання товарів за призначенням (п. 1 ч. 1 ст. 678 ЦК). Право вимагати «відповідного» зменшення ціни передбачено при такого роду порушеннях стосовно договору роздрібної купівлі-продажу (п. З ч. 1 ст. 708 ЦК).

Ці правила не виключають дії стосовно договорів купівлі-продажу положення ч. 2 ст. 651 ЦК, яке надає стороні договору право вимагати зміни договору в зв'язку з істотним його порушенням іншою стороною.

22. Наймач за договором найму має право вимагати зменшення розміру плати за користування річчю, якщо наймодавець при укладенні договору не повідомив про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм (ч. 2 ст. 769 ЦК). Це — санкція за конкретний вид порушення, що не виключає застосування до договору найму положень ст. 651 ЦК про підстави, що дають право сторонам договору вимагати зміни
договору.

23. Замовник за договором підряду має право вимагати, зокрема, зменшення плати за роботу, якщо підрядник відступив від умов договору, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі (ч. 1 ст. 852 ЦК). Таке ж правило встановлене ст. 858 ЦК як санкція за неналежну якість роботи, виконаної за договором підряду. Отже, ст. 852 і 858 ЦК лише стосовно конкретних видів порушень зобов'язання підряду передбачають право замовника вимагати зміни договору. Це означає, що така вимога може бути пред'явлена і за наявності підстав, установлених ст. 651 ЦК.

24. Користувач за договором комерційної концесії має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати у разі продовження чинності договору про використання торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця (ст. 1128 ЦК). Це правило не пов'язує право вимагати зміни договору з порушенням, якого припустилася сторона договору і не виключає пред'явлення вимоги про зміну такого договору на підставі ст. 651 ЦК.

Пред'явлення вимоги про розірвання договору на розсуд сторони

25. Зустрічаються і такі законодавчі положення, якими сторони договору на свій розсуд уповноважуються вимагати розірвання договору. Зокрема, особі, яка стала власником речі, переданої у користування на підставі договору позички, який укладено без визначення строку, надається право на свій розсуд вимагати розірвання договору (ч. З ст. 834 ЦК). Установлюється лише обов'язок особи, що набула статусу позичкодавця, заздалегідь (у строк, що відповідає меті позички) повідомити користувача про розірвання договору. Надання права вимагати розірвання договору зазвичай означає, що на вимогу сторони, якій таке право надане, сторони можуть домовитись про розірвання договору. У разі недосягнення домовленості управнена сторона вправі звернутись до суду з позовом про розірвання договору. У даному випадку незрозумілим є призначення судової процедури. Якщо сторона на свій розсуд має право вимагати розірвання договору, то суд не може відмовити у захисті права. Сумніви щодо змісту ч. З ст. 834 ЦК, виникають у зв'язку з покладенням на особу, що придбала річ, яка є предметом позички, у власність (новий позичкодавець), обов'язку заздалегідь повідомити користувача про розірвання договору. Якщо справа вирішується судом, то суд і має визначити день розірвання договору з урахуванням інтересів користувача. Але викладене не є підставою для того, щоб відступати від букви закону та тлумачити ч. З ст. 834 ЦК так, що вона передбачає право особи, що придбала у власність предмет позички (нового власника), розірвати договір позички шляхом учинення одностороннього правочину (шляхом відмови від договору).

Детальне правове регулювання у ст. 834 ЦК відносин з приводу розірвання договору позички не виключає пред'явлення вимоги про розірвання договору позички з підстав, не передбачених цією статтею, але передбачених ст. 651 ЦК.

26. Із п. 2 ч. 1 ст. 755 ЦК також випливає, що набувач за договором довічного утримання вправі в будь-який час на свій розсуд вимагати від відчужувача розірвання договору, а при відмові у задоволенні цієї вимоги може захищати своє право на розірвання договору у суді.

Розірвання цивільно-правових договорів шляхом відмови однієї із сторін від договору на захист порушеного права

27. Численні правила Цивільного кодексу та інших законів конкретизують положення ч. З ст. 651 ЦК, відповідно до якої договір може бути розірваний або змінений шляхом односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково. Загального правила про підстави односторонньої відмови від договору не встановлено. Вважати такою підставою ч. 2 ст. 651 ЦК не можна, бо це суперечило б букві закону. Проте в Цивільному кодексі та інших законах стосовно окремих видів договорів установлюються численні положення, що передбачають підстави односторонньої відмови від договору. Зазвичай у Цивільному кодексі та інших законах указується на право відмовитись від договору повністю або частково. Рідше прямо вказується на те, що відмова є односторонньою. Про характер обставин, які можуть породжувати право
сторони на відмову від договору повністю або частково, в ч. З ст. 651 ЦК не йдеться. Це означає, що законом або договором можуть установлюватись будь-які підстави, що тягнуть виникнення права на односторонню відмову від договору повністю або частково (порушення, якого припустився контрагент за договором, інші обставини). У пп. 28 — 36 коментаря до ст. 651 ЦК аналізуються положення законів, якими стороні надається право на односторонню відмову від договору в зв'язку з порушенням, якого припустилась інша сторона.

28. Відповідно до ч. 1 ст. 665 ЦК покупець має право відмовитись від договору купівлі-продажу у разі відмови продавця передати проданий товар. Таке ж право виникає у покупця у разі, коли продавець не передав покупцеві приналежності товару або документи, що стосуються товару (ч. 2 ст. 666 ЦК).

У свою чергу продавець має право відмовитись від договору купівлі-продажу, якщо покупець відмовився прийняти та оплатити товар (ч. 4 ст. 692 ЦК).

29. Покупець за договором купівлі-продажу має право відмовитись від договору у разі істотного порушення вимог щодо якості товару. При цьому розкривається зміст поняття істотності стосовно такого порушення (п. 1 ч. 1 ст. 678 ЦК). Такі ж наслідки можуть наступати у випадках порушення вимог про тару та (або) упаковку (ст. 686 ЦКУ).

30. Продавець за договором купівлі-продажу з умовою про розстрочення платежу має право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару, якщо покупець не здійснив у встановлений договором строк чергового платежу за товар (ч. 2 ст. 695 ЦК). У ч. 4 ст. 694 і ч. 2 ст. 697 ЦК стосовно таких же правовідносин не йдеться про право відмови від договору, а зазначається тільки на право продавця вимагати повернення товару. Слід дійти висновку про те, що в ст. 694, 695 і 697 ЦК установлено однаковий механізм розірвання договору, який полягає в пред'явленні вимоги про повернення проданого товару незалежно від використання продавцем права заявити про односторонню відмову від договору. Тобто односторонній правочин на відмову від договору може бути вчинений як заява про відмову від договору або як вимога про повернення товару. При цьому слід ураховувати, що відмова від договору і вимога про повернення товару є пов'язаними як попереднє і наступне правові явища. Тому із вимоги про повернення товару непрямо випливає і висновком від наступного до попереднього правового явища виявляється воля на розірвання договору шляхом відмови від нього.

31. Підрядник за договором підряду має право розірвати договір шляхом заяви про відмову від нього, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінив недоброякісний або непридатний матеріал, не змінив указівок про спосіб виконання робіт або не усунув інших обставин, що загрожують якості або придатності результату робіт (ч. 1 ст. 848 ЦК). Подібне правило передбачене також ч. З ст. 879 ЦК стосовно договору будівельного підряду.

32. Із ч. 2 ст. 922 ЦК випливає, що у разі затримки відправлення транспортного засобу пасажир управі розірвати договір перевезення шляхом відмови «від перевезення», тобто від договору. Про це він має в будь-який спосіб заявити іншій стороні, оскільки до поїздки його ніхто примушувати не буде, а суть відносин, що при цьому виникає, полягає в поверненні грошової суми, яку сплатив пасажир при придбанні
квитка (при укладенні договору перевезення).

33. У разі прострочення страхувальником страхового платежу страховику надається право розірвання договору страхування шляхом відмови від нього. Установлено такий механізм відмови страховика від договору. Страховик пред'являє страхувальникові, який припустився порушення, письмову вимогу про усунення порушення (сплату страхового платежу). Якщо протягом десяти днів після отримання письмової вимоги страховика страхувальник не усунув порушення, якого він припустився, страховик отримує право розірвати договір шляхом заяви про відмову від договору. Договір слід вважати припиненим з дня отримання страхувальником заяви страховика про відмову від договору (застосовується за аналогією ч. 2 ст. 782 ЦК, оскільки відсутні спеціальні правила щодо визначення моменту, з якого такий правочин слід вважати вчиненим, моменту, з якого наступають юридичні наслідки вчинення такого правочину).

34. Будь-яке порушення умов ліцензійного договору дає право ліцензіату або ліцензіару відмовитись від договору. Спеціально зазначається про право ліцензіара відмовитися від ліцензійного договору у разі порушення ліцензіатом установленого договором терміну початку використання об'єкта права інтелектуальної власності (ч. 2 ст. 1110 ЦК).

35. Договір морського агентування, укладений на невизначений строк, кожна із сторін має право розірвати «за наявності серйозних причин, які підтверджують його невиконання, сповістивши другу сторону про це не пізніше ніж за три місяці з часу, коли їй стало відомо про такі причини» (частина друга ст. 119 Кодексу торговельного мореплавства [23]).

Словами «сповістивши...» і далі визначається порядок розірвання договору, тобто договір може бути розірвано шляхом односторонньої заяви (сповіщення) відповідної сторони. Передання спору про розірвання договору на вирішення суду в таких випадках не виключається, але до суду більш доцільно було б звертатися з вимогою про визнання зобов'язання припиненим (а договору — розірваним) після виконання вимог ст. 119 КТМ, а не з позовом про розірвання договору, оскільки стороні дається право розірвання договору шляхом учинення одностороннього правочину. Суд, установивши наявність підстав, передбачених ст. 119 КТМ, і додержання позивачем порядку розірвання договору, встановленого цією статтею, має винести рішення про задоволення позову про визнання зобов'язання припиненим, якщо буде встановлено, що інша сторона оспорює або не визнає припинення зобов'язання. За відсутності підстав для розірвання договору, при недодержанні ініціатором розірвання договору порядку, встановленого ст. 119 КТМ, а також у разі не доведення позивачем факту невизнання або оспорювання припинення договору у позові має бути відмовлено.

36. Стаття 171 КТМ надає перевізникові право розірвати договір, якщо вартість навантаженого вантажу не покриває фрахту та інших витрат перевізника, а відправник вантажу не вніс повністю фрахт перед відходом судна і не надав додаткового забезпечення. Зміст статті дає підставу для однозначного висновку про те, що в даному випадку мається на увазі розірвання договору шляхом учинення перевізником одностороннього правочину — направлення заяви про розірвання договору відправнику вантажу.

37. Статті 237 і 238 КТМ установлюють підстави розірвання договору міжпортового буксирування. Під розірванням при цьому мається на увазі вчинення одним з учасників договору одностороннього правочину — направлення заяви про розірвання договору. Якщо за наявності підстав для розірвання договору морського буксирування, встановлених ст. 237 і 238 КТМ, зроблена одностороння заява про розірвання договору,
у суді може розглядатися лише позов про визнання зобов'язання припиненим, якщо є докази невизнання чи оспорювання припинення договору.

38. Частина восьма ст. 20 Закону «Про туризм» [171] дає туристові право на свій розсуд відмовитися від виконання договору до початку подорожі за умови оплати туроператору або турагенту фактично понесених ним витрат за послуги, надані до цього повідомлення. Перевищення ціни туристичного продукту більше, ніж на п'ять відсотків первісної ціни дає туристу право відмовитися від виконання договору, що тягне обов'язок туроператора (турагента) повернути всі раніше сплачені туристом кошти (частина одинадцята зазначеної статті).

39. Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 38 Закону «Про телекомунікації» [166] оператори телекомунікацій мають право на припинення надання телекомунікаційних послуг споживачам, які порушують правила надання і отримання телекомунікаційних послуг. Перелік обов'язків споживачів є доволі широким. Він визначається ст. 33 названого Закону, п. 32 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг [335]. Право припинити надання телекомунікаційних послуг слід тлумачити і як право на розірвання договорів (якщо є право припинити надання послуг, то висновком від наступного правового явища до попереднього виявляється правовий припис, відповідно до якого є і право на розірвання договору). Разом з тим, треба враховувати, що відключення кінцевого обладнання споживача, якщо воно використовується споживачем для вчинення протиправних дій або дій, що загрожують інтересам державної безпеки, здійснюється за рішенням суду (п. 9 ч. 1 ст. 38 названого Закону). Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг поєднують право оператора в односторонньому порядку
припинити надання послуг при простроченні внесення споживачем плати за послуги з правом оператора на розірвання договору в односторонньому порядку за умови, що це передбачено договором (п. 114). Але таке розмежування припинення надання послуг
і розірвання договору не відповідає ст. 38 Закону «Про телекомунікації» [166].

40. Законодавець використовує і таку правову конструкцію, як об'єктивне надання діям чи бездіяльності сторони значення відмови від договору. Так, у випадках, коли покупець не з'явився або не вчинив необхідних дій для прийняття товару у встановлений строк, вважається, що покупець відмовився від договору (ч. 2 ст. 701 ЦК).

41. Відмова від договору може бути пов'язана з неповним погодженням сторонами істотних його умов. Так, якщо із суті зобов'язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті, але асортимент не встановлений у договорі або не визначений у порядку, встановленому договором, покупець, серед інших варіантів, отримує право відмовитись від договору (ч. 2 ст. 671 ЦК).

Розірвання договору шляхом вчинення одностороннього правочину на розсуд сторін договору

42. Поширеними є правила, що надають стороні договору право на свій розсуд відмовитись від договору. Відповідно до загального правила ч. З ст. 651 ЦК таке право може передбачатись законом або договором.

Покупець за договором роздрібної купівлі-продажу до передання йому товару продавцем має право відмовитись від договору за умови відшкодування продавцеві витрат, пов'язаних із вчиненням дій на виконання договору (ч. З ст. 702 ЦК).

43. Дарувальник, який передав річ підприємству транспорту, зв'язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному, має право відмовитись від договору дарування до вручення речі обдаровуваному (ч. 2 ст. 722 ЦК). Обдаровуваний має право у будь-який час до прийняття дарунка на підставі договору дарування з обов'язком дарувальника передати дарунок у майбутньому відмовитися від нього (ч. 2 ст. 724 ЦК). Платникові
безстрокової ренти надається право відмовитись від договору ренти. Договором можуть установлюватись умови здійснення платником ренти відмови від договору ренти, але в договорі не може встановлюватись умова, відповідно до якої платник безстрокової ренти позбавляється права на відмову від договору (ст. 739 ЦК). Якщо така умова встановлена, вона є нікчемною.

44. Кожна із сторін договору найму, укладеного на невизначений строк, може від мовитись від договору в будь-який час з додержанням порядку, встановленого ст. 763 ЦК або договором.

45. Наймач за договором прокату вправі в будь-який час «відмовитись від договору прокату і повернути річ наймодавцеві...» (ч. 1 ст. 790 ЦК).

46. Користувач за договором позички має право повернути річ, передану йому в користування, в будь-який час до спливу строку договору (ч. 1 ст. 834 ЦК). Повернення речі при цьому, як і в попередньому випадку, слід кваліфікувати як односторонній правочин на розірвання договору, здійснений конклюдентними діями (ч. 2 ст. 205 ЦК). Можливість учинення правочину в такий спосіб прямо передбачена ч. 1 ст. 834 ЦК. Якщо річ, що була передана позичкодавцеві за договором позички, потребує особливого догляду або зберігання, розірвання договору шляхом зазначених конклюдентних дій не допускається. У такому випадку користувач може розірвати договір шляхом повідомлення про відмову від договору в формі, що відповідає вимогам ст. 205 — 208 і ст. 654 ЦК.

47. Наймачеві житла надається право за згодою інших осіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-який час відмовитись від договору найму, попередивши про це наймодавця за три місяці (ч. 1 ст. 825 ЦК).

48. Замовник за договором підряду на свій розсуд вправі в будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, відшкодувавши підрядникові збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК). Подібне положення сформульоване також стосовно договору побутового підряду (ч. 2 ст. 867 ЦК). При цьому ніяких обмежень на стягнення збитків не встановлюється. Тому відшкодуванню підлягають всі збитки, передбачені ст. 22 ЦК, у тому числі й не отриманий підрядником дохід, який він мав отримати при виконанні договору повністю (за умови, якщо були відсутніми альтернативні роботи, що могли дати дохід).

49. Сторони договору транспортного експедирування вправі на свій розсуд відмовитись від договору транспортного експедирування в будь-який час. Відмова здійснюється шляхом попередження другої сторони. У попередженні визначається «розумний строк», зі спливом якого після попередження договір вважається розірваним (припиненим). Таке випливає із ст. 935 ЦК.

50. Із ст. 953 ЦК випливає право поклажодавця в будь-який час пред'явити вимогу про повернення речі, яка передана на зберігання, хоч би передбачений договором зберігання строк і не закінчився. Пред'явлення такої вимоги слід кваліфікувати як учинення правочину на дострокове розірвання договору шляхом здійснення конклюдентних дій (ч. 2 ст. 205 ЦК).

51. Частина 1, 2 ст. 1008 ЦК надають сторонам договору доручення право в будь-який час розірвати договір в односторонньому порядку. Умови договорів доручення про відмову сторін від цього права визнаються ч. 2 ст. 1008 ЦК нікчемними. Установлено також механізм розірвання договору доручення шляхом відмови від нього однієї із сторін. Сторона направляє іншій стороні повідомлення про відмову від договору, в якому визначає строк, зі спливом якого дія договору буде припинена. Цей строк не може бути меншим, ніж один місяць. Зі спливом цього строку договір вважається припиненим (розірваним). Відмова від договору доручення юридичної особи, яка є комерційним представником, у зв'язку з прийняттям рішення та початком процедури ліквідації, здійснюється без попереднього повідомлення.

52. Комітент має право розірвати договір комісії шляхом відмови від нього на свій розсуд у будь-який час. Комісіонер має таке право, якщо строк дії договору не встановлений. Кожна із сторін повинна заявити про відмову від договору, визначивши строк, зі спливом якого припиняється договір. Цей строк не може бути меншим, ніж один місяць. Якщо в повідомленні про відмову від договору строк припинення договору не визначений, договір припиняється через один місяць після отримання стороною повідомлення про відмову від іншої сторони. Таке випливає із ст. 1025, 1026 ЦК.

53. Установник управління має право розірвати договір управління майном шляхом відмови від нього за наявності причини (п. 7 ч. 1 ст. 1044 ЦК). Але про характер цієї причини в законі не говориться нічого. Звідси треба зробити висновок про те, що установник управління зобов'язаний у повідомленні про відмову від договору зробити посилання на причину. Вона може будь-якою, в тому числі суто суб'єктивною, але вона має відповідати принципам добросовісності, справедливості та розумності. Від мова установника управління припиняє дію договору управління майном у строк, визначений у повідомленні про відмову. Цей строк не може бути меншим трьох місяців, якщо інше не встановлено договором.

54. Договір банківського вкладу як з умовою про видачу вкладу на першу вимогу, так і з умовою про повернення вкладу зі спливом установленого договором строку, може бути розірваний вкладником на свій розсуд у будь-який час. Це випливає із ч. 1 ст. 1060 ЦК, що надає право вкладникові вимагати видачі або повернення вкладу на свій розсуд. Пред'явлення такої вимоги стосовно договору банківського вкладу є
правочином, що вчиняється шляхом здійснення конклюдентних дій та спрямований на розірвання договору (відмову від нього). Можливість учинення цього правочину шляхом здійснення конклюдентних дій випливає із ч. 1 ст. 1060 ЦК.

55. Договір банківського рахунку розривається за заявою клієнта, тобто шляхом учинення одностороннього правочину в будь-який час (ч. 1 ст. 1075 ЦК).

56. Кожна із сторін договору комерційної концесії вправі на свій розсуд у будь-який час заявити про відмову від договору (розірвання договору шляхом учинення одностороннього правочину). Приписується при цьому повідомити другу сторону про відмову від договору не менш як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором (ч. 1 ст. 1126 ЦК). Повідомлення (заява) про відмову від договору як односторонній правочин підлягає державній реєстрації (ч. 2 ст. 1126 ЦК).

57. Учасник безстрокового договору простого товариства вправі в будь-який час зробити заяву про відмову від подальшої участі у договорі. Договір стосовно цього учасника припиняється в день, указаний в такій заяві, але він не може бути меншим трьох місяців (ч. 1 ст. 1142 ЦК). Поряд з цим безстроковий договір простого товариства може припинятись з інших підстав, передбачених ст. 1141 ЦК, але він не може припинятись на підставі ст. 651, 652 ЦК у зв'язку з наявністю спеціальних правил ст. 1141 ЦК.

ЗМІНА ДОГОВОРУ ШЛЯХОМ УЧИНЕННЯ ОДНОСТОРОННЬОГО ПРАВОЧИНУ

58. Замовник за договором будівельного підряду незалежно від будь-яких обставин на свій розсуд вправі вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання. Це означає відповідну зміну змісту договору підряду. Установлені такі обмеження цього права замовника: 1) додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не повинні перевищувати десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни; 2) при цьому не повинен змінюватись характер робіт, визначених договором (ч. 1 ст. 878 ЦК).

59. Замовник має право на свій розсуд уносити і такі зміни до проектно-кошторисної документації, які передбачають підвищення вартості робіт більш як на десять відсотків. Але в таких випадках підрядникові надається можливість вибору: 1) він може погодитись з односторонньою зміною змісту договору замовником; 2) він може відмовитись від договору (ч. 2 ст. 878 ЦК).

60. Не пов'язується з будь-якими обставинами право банку змінити розмір процентів, які виплачуються на вклади на вимогу, якщо інше не передбачено договором (ч. 2 ст. 1061 ЦК).

61. За наявності умов, установлених частиною десятою ст. 20 Закону «Про туризм» [171], туроператору (турагенту) надається право в односторонньому порядку змінити ціну туристичного продукту в межах п'яти процентів його первісної вартості, якщо це передбачено договором про надання туристичних послуг. Якщо туроператор (турагент) у такий спосіб змінив ціну, турист має право відмовитись від договору.

62. Правоволоділець за договором комерційної концесії не позбавляється права в будь-який час змінити торговельну марку чи інше позначення, що є предметом такого договору. Але така зміна дає користувачеві право вимагати розірвання договору (ст. 1128 ЦК).

Стаття 652. Зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин

1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, — змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

4. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

1. У статті 652 ЦК формулюються розгорнені правила, спрямовані на захист інтересів сторін договору у разі істотної зміни обставин. Законодавець у цьому випадку визнав, що зміст прав та обов'язків, які виникли у сторін на підставі договору, доцільно змінити з метою зберегти той баланс інтересів сторін, якого було досягнуто при укладенні договору і який виявився порушеним у зв'язку із істотною зміною обставин.

2. Підставою зміни або розірвання договору може бути істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Визначення істотності зміни обставин наводиться в абзаці другому ч. 1 ст. 652 ЦК. Але і за наявності істотної зміни обставин договір не може бути змінений або розірваний, якщо договором передбачено, що він не може бути змінений або розірваний за таких підстав. Обмеження на зміну або розірвання договору в зв'язку з істотною зміною обставин може випливати із суті зобов'язання.

3. Частина 2 ст. 652 ЦК установлює, що у разі недосягнення між сторонами договору згоди щодо його розірвання, відповідний договір може бути розірваний за рішенням суду. Це можливе за наявності одночасно всіх умов, що встановлені пп. 1 — 4 ч. 2 ст. 652 ЦК.

Сторона, яка вимагає розірвання або зміни договору, повинна довести, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна не настане. Ця ж сторона повинна доказати, що її вина в неусуненні причин, які призвели до зміни обставин, відсутня. У п. 2 ч. 2 ст. 652 ЦК побічно, але дуже вдало розкрито зміст поняття вини як непроявлення всієї турботливості та обачності, які вимагались від сторони. Варто звернути увагу на те, що про турботливість та обачність сторони йдеться тільки стосовно усунення причин після їх виникнення. Непроявленню стороною турботливості та обачності стосовно запобігання настанню цих причин правове значення не надається.

4. При вирішенні питання про розподіл між сторонами витрат, які уже здійснені на виконання договору, щодо якого вирішується спір про його розірвання, суд повинен виходити з необхідності їх справедливого розподілу. Це правило слід застосовувати за аналогією і до правовідносин, що виникають при розірванні договору в зв'язку з істотною зміною обставин на підставі спеціальних норм, якщо вони не встановлюють наслідків розірвання договору.

5. Ще більш обмежені можливості встановлюються для зміни договору за рішенням суду в зв'язку з істотною зміною обставин. Законодавець виходить із того, що захист інтересів сторін договору у випадках істотної зміни обставин у достатній мірі здійснюється шляхом надання права вимагати розірвання договору. Тому зміна договору за рішенням суду в зв'язку з істотною зміною обставин допускається лише в двох випадках: 1) якщо розірвання договору суперечить суспільним інтересам; 2) якщо розірвання договору потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

6. Правила ст. 652 ЦК про зміну або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин застосовуються поряд із спеціальними правилами подібного змісту. Відповідно до ч. 1 ст. 724 ЦК дарувальник має право відмовитися від передання дарунка у майбутньому, якщо після укладення договору його майновий стан істотно погіршився. Це правило стосується розірвання договору дарування тільки шляхом
односторонньої відмови від договору.

7. У разі виникнення у відчужувача за договором довічного утримання (догляду) потреби у видах матеріального забезпечення та догляду, не передбачених договором, відчужувач може звернутись до суду з вимогою про покладення на набувача обов'язку надати такі види утримання чи догляду. Суд має вирішувати справу відповідно до засад справедливості та розумності (ч. 2 ст. 749 ЦК). Це правило має частковий характер і не може виключати застосування загальних правил ст. 642 ЦК про зміну або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин.

8. Не виключає застосування ст. 652 ЦК ч. 4 ст. 844 ЦК, яка застосовується у випадках, коли виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим — істотного перевищення погодженого сторонами приблизного кошторису. Якщо підрядник попередив замовника про виникнення зазначених обставин, а замовник не погодився на перевищення кошторису, підрядник має право розірвати договір шляхом повідомлення про відмову від договору підряду в формі, що відповідає ст. 205 — 208 і 654 ЦК. При розірванні договору на підставі ч. 4 ст. 844 ЦК не треба додержуватись вимог, установлених ч. 2 ст. 652 ЦК. Такі ж правила встановлено ст. 848 ЦК на випадок невиконання замовником вимог підрядника щодо заміни недоброякісного або непридатного матеріалу, зміни вказівок про спосіб виконання робіт, усунення інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи. Відповідно до абзацу другого ч. 5 ст. 844 ЦК підрядник має право вимагати розірвання договору у судовому порядку у випадках, коли виникла необхідність у збільшенні кошторису, а замовник відмовився від збільшення кошторису. При цьому закон не передбачає захисту права підрядника вимагати збільшення кошторису шляхом зміни договору, а допускає лише примусове розірвання договору.

Стаття 653. Правові наслідки зміни або розірвання договору

1. У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

2. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

3. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо до
говір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

4. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

5. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

1. Із ч. 1 та 2 ст. 653 ЦК випливає, що законодавець чітко розрізняє поняття зміни та розірвання договору, з одного боку, та поняття зміни та припинення зобов'язання — з іншого. Зміна договору тягне за собою зміну змісту зобов'язань, які на цьому договорі ґрунтуються. Розірвання договору тягне припинення зобов'язань, що виникли на його підставі. Але це — найбільш загальні положення про зв'язок правових конструкцій, що розглядаються, та понять, що їм відповідають. Більш конкретні наслідки зміни або розірвання договорів визначаються спеціальними правилами стосовно окремих видів зобов'язань. При цьому, як правило, різниця між зміною та припиненням (розірванням) договору, з одного боку, і зміною та припиненням зобов'язання, — з іншого, ігнорується.

2. При застосуванні ст. 653 ЦК слід ураховувати, що її зміст має неоднорідний характер: 1) ч. 1 та 2 стосуються всіх підстав і способів зміни та розірвання договорів, передбачених ст. 651 і 652 ЦК, а також спеціальними правилами; 2) ч. З стосується визначення моменту зміни або припинення зобов'язання лише у разі зміни та розірвання договорів за згодою сторін або в судовому порядку (ч. 1,2 ст. 651 ЦК); 3) ч. 4
застосовується лише у випадках зміни або розірвання договору відповідно до ст. 651 ЦК та інших спеціальних положень законів, що передбачають зміну або розірвання договору не в зв'язку з істотною зміною обставин, якщо такими спеціальними положеннями законів не встановлені особливості наслідків зміни або розірвання договорів (наслідки розірвання договору з підстав, передбачених ч. 1 ст. 652 ЦК або спеціальними правилами про зміну або розірвання договору в зв'язку з істотною зміною обставин, визначаються відповідно до ч. З ст. 652 ЦК); 4) ч. 5 ст. 653 ЦК застосовується тільки у випадках, передбачених ч. 2 ст. 651 ЦК (якщо підставою зміни або розірвання договору було істотне порушення договору однією із його сторін), а також у випадках, коли договір змінюється або розривається на підставі спеціальних положень закону в зв'язку з порушенням договору однією із сторін.

3. Стаття 653 ЦК не визначає момент зміни або розірвання договору, а встановлює лише долю зобов'язання у зв'язку із зміною або розірванням договору. Момент розірвання або зміни договору визначається ч. 5 ст. 188 ГК [31], якщо це питання вирішується судом. У такому випадку договір вважається розірваним або зміненим з дня набрання чинності рішенням суду. Інше може бути встановлене рішенням суду (цей висновок зроблено шляхом логічного тлумачення вкрай невдалого формулювання ч. 5 ст. 188 ГК). Формулювання «якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду» логічно не погоджується з попереднім текстом ч. 5 ст. 188 ГК, де йдеться про день зміни або розірвання договору, а не про день (строк) набрання чинності рішенням суду. Крім того, строк набрання законної сили рішенням суду встановлюється ст. 85 ГК, яка не допускає, щоб цей строк визначав суд. Викладені правила Господарського кодексу можна за аналогією застосовувати і до зміни чи розірвання інших договорів. При зміні або розірванні договорів шляхом укладення сторонами відповідної угоди, момент зміни або розірвання договору співпадає з моментом укладення такої угоди, що визначається відповідно до загальних правил ст. 638, 640 ЦК.

4. Викладені вище правила, що встановлюють момент, з якого договір вважається зміненим або розірваним, не поширюються на випадки зміни або розірвання договору шляхом учинення стороною договору одностороннього правочину, тобто шляхом відмови від договору. Загальні правила щодо порядку вчинення односторонніх правочинів, зокрема, щодо моменту, з якого такі правочини вважаються здійсненими,
не встановлені. Оскільки відмова від договору — це односторонній правочин, який породжує, змінює чи припиняє права та обов'язки обох сторін договору, його слід вважати вчиненим в момент отримання стороною повідомлення про відмову, яке можна належне ідентифікувати як таке, що виходить від сторони договору. Тому сторона, що відмовляється від договору, має потурбуватись про забезпечення себе доказами на випадок виникнення необхідності доводити факт відмови. При прийнятті судових рішень, якщоівиникає потреба у визначенні моменту припинення договору унаслідок відмови від нього однієї із сторін, за відсутності спеціальних положень законодавства правильним було б застосовувати за аналогією ч. 2 ст. 782 ЦК, яка моментом розірвання договору найму у разі відмови від нього наимодавця називає момент одержання наймачем повідомлення наимодавця про відмову від договору. Подібне правило встановлене ч. З ст. 7 Закону «Про фінансовий лізинг» [170] («відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися
про таку відмову»).

Разом з тим, стосовно окремих видів договорів установлюється спеціальний порядок їх зміни або розірвання шляхом учинення одностороннього правочину.

5. Стосовно договору ренти встановлюється, що він припиняється після спливу трьох місяців від дня отримання одержувачем ренти письмової відмови платника без строкової ренти від договору за умови повного розрахунку між сторонами (ч. З ст. 739 ЦК). Якщо до спливу зазначеного строку повний розрахунок між сторонами не було проведено, договір зі спливом трьох місяців від дня одержання письмової відмови не припиняється. У подальшому за таких умов припинення договору можливе лише шляхом заявлення нової відмови від договору.

6. Способом відмови від договору найму, укладеного на невизначений строк, є письмове попередження наймодавцем або наймачем іншої сторони. Договір у таких випадках припиняється через місяць після попередження, а у разі найму нерухомого майна — через три місяці після попередження. Це правило ч. 2 ст. 763 ЦК не поширюється на договори оренди землі, стосовно яких ст. 32 Закону «Про оренду землі» [165]
встановлює спеціальні правила про порядок припинення договору оренди землі.

7. Відповідно до ч. 1 ст. 790 ЦК право наймача відмовитися від договору прокату доповнюється правом повернути річ наимодавцеві в будь-який час. Це просте формулювання могло б викликати значні труднощі при його застосуванні, оскільки при відмові від договору, тобто при його достроковому припиненні на наймача логічним було б покласти обов'язок повернути річ (а не надавати йому таке право). Право наймача повернути річ наимодавцеві при відмові від договору не виражає зміст правовідносин, що при цьому виникають. І тільки ч. 2 ст. 790 ЦК уносить деяку ясність у відносини сторін, якщо наймач від договору прокату відмовився, але річ не повернув: це є можливим, але наймач несе обов'язок уносити плату за весь період «фактичного користування річчю». Слова, що взяті в лапки, очевидно, будуть тлумачитись як період знаходження речі у наймача, якщо відсутні підстави звільнення наймача від обов'язку вносити плату.

8. У частині 3 ст. 653 ЦК формулюється загальне правило про момент зміни або припинення зобов'язання в зв'язку із зміною або розірванням договору. Ці моменти відповідно до тексту закону збігаються: зобов'язання припиняється в момент досягнення домовленості про зміну або припинення договору (очевидно, у формі, яка вимагається законом) або в момент набрання законної сили рішенням суду за позовом про зміну або розірвання договору. Домовленістю сторін може бути встановлене інше. Інше може бути обумовлене і характером зміни договору. Ці два винятки не виключають установлення іншого і законом. Це — дуже суттєво, бо ч. З ст. 653 ЦК не вирішує питання про те, що ж саме розуміється під словами «зобов'язання змінюється або припиняється». Якщо зобов'язання розуміти так, як це випливає із ст. 509 ЦК (як односторонній правовий зв'язок — одна сторона несе обов'язки, а інша має права), то, очевидно, відповідно до ч. З ст. 653 ЛДК припиняється (змінюється) не одне зобов'язання, а припиняються два пов'язаних між собою зустрічних зобов'язання, що ґрунтуються на одному і тому ж договорі. Але ж цим не дається вичерпна відповідь на поставлене вище питання. Тому наслідки зміни або розірвання договору слід проаналізувати стосовно окремих видів договорів і зобов'язань.

9. У разі зміни або розірвання договору, за загальним правилом ч. 4 ст. 653 ЦК, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору. Інше може бути встановлено лише договором або законом. Наведене загальне правило є занадто жорстким стосовно обох сторін договору, а не тільки стосовно сторони, яка припустилася істотного порушення договору. Воно є особливо жорстким на фоні правила ч. З ст. 652 ЦК, яке поширюється на випадки зміни або розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин та передбачає необхідність справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням договору. З огляду на це суттєвого значення набувають правила спеціальних законів, умови договорів про наслідки зміни або розірвання договорів, а також положення ч. 5 ст. 653 ЦК, що покладає на сторону, яка припустилась істотного порушення договору, обов'язок відшкодувати збитки, завдані зміною або розірванням договору. Кваліфікувати майно чи гроші, які передані за договором до його зміни або розірвання та передання яких втратило підставу, як збитки можливо, але ж відшкодування збитків є мірою відповідальності,
що застосовується за наявності вини (ст. 614 ЦК; ст. 216 — 218 ГК [31]), а набуття чи збереження майна, що у зв'язку з розірванням договору втратило підставу, часто не пов'язане з виною. Логічне доповнення ч. 5 ст. 563 ЦК правовим приписом, відповідно до якого стягнення збитків на підставі цього законодавчого положення не залежить від вини, є можливим. Але ж такий правовий припис не може застосовуватись усупереч ч. 1 ст. 614 ЦК, що закріплює правило про вину як умову відповідальності. Навіть застереження про те, що принцип вини не застосовується, якщо інше встановлено законом (ч. 1 ст. 614 ЦК), не є підставою для застосування згаданого правового припису, оскільки у ч. 5 ст. 653 ЦК нічого не встановлено як раз тому, що є загальне правило ч. 1 ст. 614 ЦК про вину.

10. Було б добре, якби сторони при укладенні договорів користувались передбаченою ч. 4 ст. 653 ЦК можливістю та включали до договорів умови про наслідки розірвання договору. Але ж вони користуються цією можливістю рідко. Спеціальні положення законів також рідко вирішують питання, про яке йдеться. Що стосується п. З ч. Зет. 1212 ЦК, яким передбачається застосування цієї статті до відносин до
повернення виконаного однієї із сторін у зобов'язанні, то треба враховувати наступне. Легко помітна логічна несумісність між ч. 4 ст. 653 ЦК і п. З ч. З ст. 1212 ЦК: одне із цих законодавчих положень не допускає повернення того, що було виконане (при цьому не робиться будь-якого застереження про те, що таке не допускається у межах зобов'язальних правовідносин, отже, це не допускається і в інших правовідносинах), а інше — допускає. Тому суперечність між цими двома законодавчими положеннями має вирішуватись за правилом про переважне застосування спеціальних правових приписів перед загальними. Цілком зрозуміло, що в ч. 4 ст. 653 ЦК формулюється спеціальне правило, що регулює відносини, які виникають унаслідок розірвання договору. Пункт 3 ч. З ст. 1212 ЦК формулює загальне правило, яке стосується повернення виконаного у зобов'язанні, якщо виконання було безпідставним або втратило підставу згодом. Тому ч. 4 ст. 653 ЦК підлягає застосуванню. І доцільно було б нагадати, що вона застосовується до всіх випадків розірвання договору, в тому числі і до випадків односторонньої відмови від нього.

За викладених умов при застосуванні ч. 4 ст. 653 ЦК у відповідних випадках слід ураховувати засади добросовісності, справедливості та розумності, що закріплені в п. 6 ст. З ЦК, але входять до змісту принципу верховенства права, а тому можуть застосовуватись (за наявності достатніх підстав) переважно перед конкретними законодавчими положеннями. Зважаючи на це в подальшому аналізуються окремі види правовідносин, на які поширюється чинність ч. 4 ст. 653 ЦК і до яких не виключається можливість застосування засад добросовісності, справедливості та розумності.

11. У разі зниження ціни на вимогу покупця в зв'язку з тим, що продавець не виконав свого обов'язку попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається (ст. 659 ЦК), сторони не мають права вимагати того, що було виконане до моменту зміни договору (ч. 4 ст. 653 ЦК). Оскільки порушення, якого припустився продавець за відповідних умов може бути кваліфіковане як істотне, різниця між раніше
сплаченою покупцем ціною і зниженою ціною може бути стягнена з продавця у вигляді збитків на підставі ч. 5 ст. 653 ЦК. Якщо з урахуванням конкретних обставин порушення, якого припустився продавець, відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 651 ЦК не може бути кваліфіковане як істотне, різницю в цінах належить стягувати з посиланням на ст. 1212 ЦК та засади добросовісності, справедливості й розумності (п. 6 ст. З ЦК), що входять до змісту принципу верховенства права, а тому мають вищу юридичну силу.

Аналогічним чином слід учинити і при вирішенні спору про повернення покупної ціни у разі розірвання договору на вимогу покупця з підстав, зазначених у ст. 659 ЦК, якщо покупна ціна була сплачена до моменту розірвання договору.

12. У разі відмови продавця передати проданий товар (ч. 1 ст. 685 ЦК) порушення, якого припустився продавець, завжди буде істотним (ч. 2 ст. 651 ЦК). Тому сплачена покупцем ціна товару могла б бути стягнена з продавця у вигляді збитків, завданих розірванням договору. Але стосовно таких випадків установлене спеціальне правило, відповідно до якого покупцю надається право у разі розірвання договору шляхом
відмови від нього вимагати повернення суми попередньої оплати (ч. 2 ст. 693 ЦК). Це ж правило застосовується у випадках прострочення передання товару продавцем покупцеві та відмови в зв'язку з цим покупця від договору.

13. У випадках розірвання договору шляхом відмови покупця від нього у зв'язку з тим, що продавець не передав покупцеві приналежності товару або документи, що стосуються товару (ч. 2 ст. 666 ЦК), ціна, що була сплачена покупцем за товар, підлягає стягненню з продавця як збитки на підставі ч. 5 ст. 653 ЦК (якщо порушення, якого припустився продавець, кваліфікується як істотне (ч. 2 ст. 651 ЦК) або п. 6 ст. З
і ст. 1212 ЦК (якщо порушення не підпадає під визначення істотного). Товар при цьому підлягає поверненню продавцеві на підставі п. 6 ст. З і п. З ч. 2 ст. 1212 ЦК.

14. При відмові продавця від договору на підставі ч. 2 ст. 671 ЦК (асортимент товару, що підлягає переданню за договором купівлі-продажу, не встановлений або не був визначений у порядку, встановленому договором, коли із суті договору випливає, що товар має бути переданий в асортименті) попередньо сплачена покупцем грошова сума, що складає вартість товару підлягає стягненню з продавця як збитки на підставі ч. 5 ст. 653 і п. б ст. З ЦК. Товар повертається продавцеві на підставі ст. 1212 і п. 6 ст. З ЦК

15. При пропорційному зменшенні покупної ціни (п. 1 ч. 1 ст. 678 ЦК) у зв'язку з неналежною якістю товару покупець має право вимагати відшкодування збитків у розмірі грошової суми, що складає різницю між раніше сплаченою ціною та зменшеною ціною (ч. 5 ст. 653 ЦК). У разі відмови покупця від договору у зв'язку з переданням йому покупцем товару неналежної якості п. 1 ч. 2 ст. 678 ЦК установлюється спеціальне правило, яким покупцеві надається право вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми. Таке ж правило встановлене стосовно відмови покупця від договору купівлі-продажу у зв'язку з переданням йому некомплектного товару (п. 2 ч. 2 ст. 684 ЦК).

16. Безпідставна відмова покупця від прийняття товару, безпідставне зволікання з прийняттям товару дає право продавцю відмовитися від договору купівлі-продажу (ч. 4 ст. 690 ЦК). Якщо при цьому покупець здійснив попередню оплату товару, за ним на підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦК слід визнати право на стягнення як безпідставно отриманої продавцем грошової суми, що була сплачена за товар, що не виключає стягнення продавцем з покупця збитків, завданих безпідставною відмовою від прийняття товару, на підставі ст. 22, 623 ЦК.

17. У разі відмови продавця від договору купівлі-продажу у зв'язку з відмовою покупця оплатити товар (ч. 4 ст. 692 ЦК), цей товар може виявитись переданим покупцеві на момент розірвання (припинення) договору. За таких умов за продавцем слід визнати право на підставі п. 6 ст. З та 1212 ЦК вимагати повернення товару як безпідставно набутого. Якщо товар не зберігся, з покупця належить стягнути його
вартість.

Право продавця вимагати повернення товару, проданого в кредит, у випадку прострочення чергових платежів (оплати) визнається ч. 4 ст. 694 ЦК і ч. 2 ст. 695 ЦК. Але при цьому в названих статтях не вирішується доля грошових сум, які передав (перерахував) покупець продавцеві в порядку часткової оплати товару, проданого в кредит. її слід вирішувати на підставі п. 6 ст. З і 1212 ЦК, тобто, раніше внесені суми часткової оплати підлягають стягненню з продавця як безпідставно набуте майно. Такий же висновок належить зробити стосовно випадків прострочення оплати товару, переданого за договором купівлі-продажу з умовою про перехід права власності на товар після повної оплати чи настання інших обставин (ч. 2 ст. 697 ЦК). Продавець, однак, на підставі п. 6 ст. З і п. З ч. З ст. 1212 ЦК має право вимагати зменшення сум, які підлягають стягненню з нього, з урахуванням зносу товарів, які були продані в кредит та використовувались покупцем.

18. Порушення продавцем права покупця на інформацію про товар дає право покупцеві за договором роздрібної купівлі-продажу відмовитись від договору та вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми, відшкодування збитків і майнової шкоди (ч, 3 ст. 700 ЦК). Але порушення, якого припустився продавець, не позбавляє його права на підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦК вимагати повернення товару, який було
передано за договором покупцеві, як безпідставно набутого.

19. Реалізація покупцем свого права на відмову від договору роздрібної купівлі-продажу на свій розсуд до передання йому товару (ч. З ст. 702 ЦК) не позбавляє його права вимагати повернення грошової суми, раніше сплаченої за товар, на підставі п. 6 ст. З і 1212 ЦК як безпідставно набутої продавцем.

20. Спеціальні правила щодо розрахунків між сторонами договору ренти при його розірванні, встановлені ст. 741 ЦК, виключають застосування до відносин між сторонами загальних правил ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК. Але ч. 2 і 3 ст. 741 ЦК повинні бути дещо скориговані на підставі п. 6 ст. З ЦК. Якщо відповідно до договору ренти одержувач ренти передав платникові ренти майно безоплатно, за одержувачем ренти слід визнати право вимагати від платника ренти не тільки виплати річної суми ренти, а і повернення переданого майна (встановлене ч. 2 ст. 741 ЦК правило ущемлює інтереси одержувача ренти, який передав майно значної вартості безоплатно, але не має права вимагати його повернення у разі розірвання договору).

Частина третя ст. 741 ЦК ущемлює інтереси платника ренти, який один раз уже оплатив майно, передане за договором ренти, і у зв'язку з розірванням договору несе обов'язок ще раз оплатити це майно поряд з обов'язком сплатити річну суму ренти. Тому при застосуванні ч. З ст. 741 ЦК на підставі п. 6 ст. З ЦК слід відмовитись від застосування положення про обов'язок платника ренти сплатити вартість майна, переданого відповідно до такого договору, у разі його розірвання.

21. Зважені правила про наслідки розірвання договору довічного утримання встановлені ст. 756 ЦК. Якщо договір розірвано у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням набувачем своїх обов'язків, набувач зобов'язаний повернути у власність відчужувача набуте за договором довічного утримання майно. Витрати, зроблені набувачем відповідно до договору, поверненню не підлягають.

У разі розірвання договору довічного утримання у зв'язку з неможливістю його подальшого виконання набувачем з підстав, що мають істотне значення, суд може залишити за набувачем право власності на частину майна, отриманого ним за договором, з урахуванням тривалості часу, протягом якого він належно, виконував свої обов'язки. Із цього правила ч. 2 ст. 756 ЦК слід зробити висновок про те, що в решті випадків розірвання договору довічного утримання на вимогу набувача відчужувач має право вимагати повернення йому майна, переданого набувачеві за договором довічного утримання.

22. При припиненні договору найму ст. 785 ЦК покладає на наймача обов'язок негайно повернути річ, що була предметом договору найму, наймодавцеві та встановлює санкцію за порушення цього обов'язку. Але ж питання про право наймача вимагати повернення грошової суми, сплаченої в порядку попередньої оплати користування річчю за період після припинення договору до спливу строку користування річчю, за який була внесена плата, в ст. 785 ЦК не йдеться. Ця грошова сума підлягає стягненню з наймача на підставі п. 6 ст. Зі 1212 ЦК. У випадках, передбачених ст. 785 ЦК, а також ст. 766 ЦК (коли наймодавець не передає наймачеві майно), 768 ЦК (коли наймодавець передав наймачеві річ з гарантією якості, але були виявлені недоліки речі), 769 ЦК (при зміні або розірвання договору у зв'язку з неповідомленням наймодавцем
наймача про права третіх осіб на річ), ч. З ст. 776 ЦК (коли наймодавець не виконує обов'язку щодо капітального ремонту предмета найму), застосовуються правила цих статей, що надають наймачеві право на стягнення збитків. Попередня оплата за користування річчю, внесена наймачем за період після розірвання договору, стягується у вигляді збитків. У решті випадків розірвання договору попередня оплата підлягає
стягненню на підставі п. 6 ст. Зі 1212 ЦК як безпідставно набуте наймодавцем майно. Це ж стосується і договору прокату, законодавство про який не обмежує в будь-який спосіб право наймача відмовитись від договору (ч. 1 ст. 790 ЦК).

23. Спеціальні правила ст. 834, 836 ЦК покладають на користувача за договором позички обов'язок повернути річ, передану йому у користування, у разі розірвання договору, а позичкодавцеві надають право вимагати примусового повернення речі. Ці спеціальні правила виключають застосування до позички ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК.

24. Інститутом підряду встановлено низку правил, відповідно до яких у зв'язку з розірванням договору підряду сторона отримує право на відшкодування збитків. У межах правової конструкції відшкодування збитків досягається еквівалентність у взаємовідносинах сторін в наступних випадках:

1) при відмові підрядника від договору в зв'язку з невиконанням замовником вимоги підрядника про заміну недоброякісного або непридатного матеріалу, про зміну вказівок про спосіб виконання роботи або про усунення інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи (ст. 848 ЦК). У цьому разі право на стягнення збитків належить підрядникові на підставі цієї ж статті;

2) при відмові замовника від договору в зв'язку з тим, що стало очевидним, що робота не буде виконаним належним чином, а підрядник не виконав вимогу про усунення недоліків у встановлений строк (ч. З ст. 849 ЦК). У цьому разі право на стягнення збитків має замовник на підставі цієї ж статті;

3) при розірванні договору підряду на вимогу замовника за згодою сторін або за рішенням суду у разі наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків (ч. 2 ст. 852 ЦК). Це положення передбачає право замовника на відшкодування збитків;

4) при розірванні договору побутового підряду на вимогу замовника, за згодою сторін або за рішенням суду, якщо внаслідок неповноти або недостовірності інформації, отриманої від підрядника, був укладений договір на виконання робіт, які не мають тих властивостей, які мав на увазі замовник (ч. З ст. 869 ЦК). Ця стаття право на стягнення збитків надає замовникові.

Викладені правила не виключають застосування п. б ст. З і 1212 ЦК, якщо замовник до розірвання договору здійснив попередню оплату робіт (при відмові від договору відповідно до ст. 848 ЦК) або якщо до розірвання договору підрядник виконав частину роботи і ця робота не була оплачена.

25. В інших випадках норми інституту підряду встановлюють спеціальні правила про розрахунки в зв'язку з розірванням договору підряду:

1) у разі виявлення необхідності перевищення приблизного кошторису та відмови замовника в цьому зв'язку від договору підрядникові надається право вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи (ч. 4 ст. 844 ЦК). Якщо в порядку попередньої оплати замовник оплатив більшу частину роботи, він управі вимагати повернення попередньої оплати тієї частини роботи, яку не було виконано;

2) при відмові замовника на свій розсуд від договору підряду, замовник зобов'язаний виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи і відшкодувати збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК). У цих випадках також не виключається пред'явлення замовником вимоги про повернення грошової суми, сплаченої в порядку попередньої оплати роботи, яка не була виконана;

3) у разі неможливості використання матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування, наданих замовником, без погіршення якості виконуваних робіт та відмовою підрядника в цьому зв'язку від договору замовник зобов'язаний оплатити роботи пропорційно виконаній частині, а також відшкодувати збитки, не покриті цією сумою (ч. 4 ст. 879 ЦК). При цьому не виключаються розрахунки між сторонами на підставі ст. 1212 ЦК, якщо замовник здійснив попередню оплату в сумі, що перевищує розмір платежів, які має здійснити замовник на користь підрядника у зв'язку з розірванням договору.

26. У решті випадків порядок розрахунків між сторонами договору підряду в зв'язку з його розірванням інститутом підряду не встановлюється. Тому в таких випадках повинна бути досягнута еквівалентність у відносинах між замовником та підрядником на підставі п. б ст. З та 1212 ЦК за рахунок:

1) стягнення з підрядника попередньо сплаченої замовником за договором підряду вартості робіт, що перевищує вартість робіт, виконаних до розірвання договору (ч. 4 ст. 844 ЦК);

2) стягнення із замовника на користь підрядника вартості виконаних робіт, а з підрядника на користь замовника — різниці між сумою попередньої оплати робіт та вартістю фактично виконаних робіт у разі розірвання договору за згодою сторін або за рішенням суду, якщо замовник не погодився на збільшення твердого кошторису в зв'язку з різким зростанням після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мають надаватись підрядником, а також вартості послуг, що надаються підрядникові третіми особами (ч. 5 ст. 844 ЦК).

27. Посилання в абзаці другому ст. 907 ЦК на закон як підставу розірвання договору про надання послуг мається на увазі, зокрема, ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК. Але у випадках, коли ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК не забезпечують еквівалентність у відносинах сторін з урахуванням викладеного вище можливе коригування прав та обов'язків сторін за допомогою п. 6 ст. З ЦК та шляхом застосування за аналогією ст. 1212 ЦК.

28. Стосовно відмови пасажира від перевезення з причини затримки відправлення транспортного засобу встановлене спеціальне правило, відповідно до якого перевізник зобов'язаний повернути пасажирові провізну плату (ч. 2 ст. 922 ЦК).

29. Правило ст. 935 ЦК, відповідно до якого сторона, яка заявила про відмову від договору транспортного експедирування, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні розірванням договору, не застосовується до випадків істотного порушення договору однією із сторін. У випадку розірвання договору шляхом відмови сторони від нього в зв'язку з істотним порушенням договору іншою стороною застосовується ч. 4 ст. 653 ЦК: сторона, що заявила про відмову, має право на стягнення завданих їй розірванням договору збитків, а сторона, яка припустилася порушення, такого права не має (ст. 935 ЦК у цьому випадку не застосовується). У разі порушення стороною договору транспортного експедирування, яке (порушення) не може бути кваліфіковане як істотне, і відмовою в зв'язку з цим іншої сторони від договору, збитки, завдані розірванням договору відшкодовуються стороною, яка відмовилась від договору. Такі ж наслідки наступають у випадках, коли відмова сторони від договору заявлена з причин, не пов'язаних з порушенням договору іншою стороною. У відповідних випадках не виключається задоволення вимоги про повернення попередньої оплати послуг експедитора, які фактично не були надані до розірвання договору, або про оплату послуг експедитора, що надані до розірвання договору, якщо ці вимоги не були враховані при
визначенні розміру та стягненні збитків відповідно до ч. 5 ст. 653 або ст. 935 ЦК.

30. При поверненні речі поклажодавцеві на його вимогу до закінчення строку зберігання (ст. 953 ЦК), поклажодавець не повинен позбавлятись права на стягнення із зберігача суми попередньої оплати за період після розірвання договору до спливу погодженого строку зберігання. Якщо інше не передбачено договором, така сума підлягає стягненню із зберігача на підставі п. 6 ст. Зіст. 1212 ЦК.

31. Стаття 997 ЦК і ст. 28 Закону «Про страхування» [139] встановлюють умови розрахунків між сторонами договору страхування в разі його розірвання шляхом учинення одностороннього правочину однієї зі сторін. Якщо договір розірваний шляхом відмови від нього страхувальника, не обумовленої допущеним страховиком порушенням, страховик повертає страхові платежі, внесені за період від дня дострокового припинення договору до дня закінчення строку договору, за відрахуванням витрат страховика на ведення справи, виходячи зі страхового тарифу, і фактичних виплат страхових сум або страхового відшкодування за даним договором. Якщо договір страхування розірвано шляхом відмови від нього страхувальника у зв'язку з допущеним страховиком порушенням, страхові платежі повертаються страхувальнику повністю (без зазначених вище відрахувань). Страхові платежі повертаються страхувальнику повністю також при розірванні договору страхування шляхом відмови від нього страховика, не обумовленої порушенням зобов'язання страхувальником. Якщо ж договір страхування розірвано шляхом відмови від нього страховика у зв'язку з допущеним страхувальником порушенням зобов'язання, страхові платежі повертаються за період від дня припинення договору страхування до дня закінчення строку дії договору страхування за відрахуванням нормативних витрат на ведення справи, визначених з розрахунку страхового тарифу, фактичних виплат страхових сум або страхового відшкодування за даним договором страхування. У разі дострокового припинення договору страхування життя страхувальнику повертається викупна сума, що визначається на підставі актуарних розрахунків.

32. Наявність спеціальних правил ст. 1009 ЦК виключає застосування до договору доручення ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК. Будь-яке припинення договору доручення тягне обов'язок довірителя відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення, а якщо послуги повіреного підлягають оплаті — обов'язок довірителя оплатити послуги повіреного пропорційно виконаній ним роботі (до моменту, коли повірений довідався або міг довідатися про припинення договору доручення).

Обов'язок довірителя відшкодувати збитки, завдані розірванням договору обмежується випадками відмови довірителя від договору, в якому повірений діяв як комерційний представник. Частина 5 ст. 653 ЦК до таких відносин не застосовується.

Обов'язок повіреного відшкодувати збитки, завдані довірителю відмовою від договору, обмежується випадками, коли повірений відмовився від договору за таких умов, коли довіритель був позбавлений можливості забезпечити свої інтереси в інший спосіб, а також випадками, коли повірений діяв як комерційний представник. Частина 5 ст. 653 ЦК до таких відносин не застосовується.

33. Стаття 1025, 1026 ЦК виключають застосування до договору комісії ч. 4, 5 ст. 653 ЦК тільки у випадках відмови однієї із сторін від договору не у зв'язку з істотним порушенням договору іншою стороною. Якщо ж у зв'язку з істотним порушенням договору він був розірваний за рішенням суду або шляхом відмови сторони, застосовуються ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК з урахуванням викладеного в п. 10 коментаря до ст. 653 ЦК.

Слід також ураховувати, що спеціальні правила ст. 1025 і 1026 ЦК мають суто частковий зміст, тому вони також не виключають застосування п. 6 ст. З і 1212 ЦК для досягнення еквівалентності у відносинах сторін. Зокрема, кошти, отримані комісіонером від комітента для виконання комісійного доручення і не витрачені на день розірвання договору, підлягають поверненню комісіонерові.

У разі відмови комітента від договору комісії ч. З ст. 1025 ЦК покладає на нього обов'язок розпорядитися своїм майном, що знаходиться у комісіонера. Якщо таке розпорядження не буде здійснене, комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або «продати майно за найвигіднішою для комітента ціною». Узяті в лапки слова свідчать про те, що законодавець не допускає залишення виручених від продажу майна грошових коштів у комісіонера: вони підлягають переданню комітентові або перерахуванню на його рахунок в банку. Такі ж наслідки наступають, якщо від договору комісії відмовився комісіонер, а комітент в п'ятнадцятиденний строк не розпорядився своїм майном, що знаходиться у комісіонера.

34. При розірванні договору управління майном спеціальне правило ч. З ст. 1044 ЦК (управитель зобов'язаний повернути майно — предмет договору — установнику управління) застосовується поряд з ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК з урахуванням викладеного в п. 10 коментаря до ст. 653 ЦК.

35. У разі розірвання договору банківського рахунку шляхом відмови від нього клієнта або за рішенням суду на вимогу банку ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК не підлягають застосуванню. Залишок коштів відповідно до ч. З ст. З і 1075 ЦК видається клієнтові або за його вказівкою перераховується на інший рахунок.

36. При припиненні договору простого товариства настають такі майнові наслідки: 1) майно, яке було передане у спільне володіння та (або) користування учасників, повертається учасникам, які його надали; 2) майно, яке визначене індивідуальними ознаками і яке було внесене у спільну власність, повертається за умови дотримання інтересів інших учасників і кредиторів; 3) поділ спільного майна учасників договору
здійснюється відповідно до Цивільного кодексу і договору (тобто пропорційно вартості вкладів кожного з учасників у спільне майно); 4) за невиконаними спільними зобов'язанйями щодо третіх осіб учасники договору простого товариства несуть солідарну відповідальність з моменту припинення договору (ч. 2 ст. 1141 ЦК). Отже, стосовно простого товариства встановлені майнові наслідки припинення договору, які поширюються і на випадки його розірвання.

Стаття 654. Форма зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

1. Для тлумачення ст. 654 ЦК необхідно з'ясувати, який зміст вкладається законодавцем у поняття форми (договору, зміни або розірвання договору). Із загальних правил ст. 205 — 210, 639 — 640 ЦК випливає, що державна реєстрація договорів виходить за межі поняття форми договору. Державна реєстрація договорів виводиться за межі поняття форми договору також у ст. 794 ЦК, ст. 14, 20 Закону «Про оренду землі» [165]. За таких умов включення положень про реєстрацію договорів до змісту ст. 657, 745, 1031, 1118 ЦК, які згідно з їх заголовками визначають форму відповідних договорів, не може бути достатньою підставою для висновку про те, що терміном «форма» (договорів, зміни або розірвання договорів) охоплюється їх реєстрація. При цьому слід також ураховувати, що при тлумаченні законодавчих актів текст статті завжди має перевагу перед її заголовком. Тому наявність слів «форма договору» в заголовку статті не виключає включення до цієї статті нормативного матеріалу, що виходить за межі поняття форми договору.

Отже, ст. 654 ЦК не може бути підставою для висновку про те, що у випадках, коли законом передбачена реєстрація певного виду договорів, обов'язковою є і реєстрація їх зміни або розірвання. Немає й інших законодавчих положень, які б давали підстави для такого висновку.

2. Що стосується нотаріального посвідчення, то воно охоплюється поняттям форми договору з урахуванням наступного. Статті 205 — 209, 218 — 219 ЦК виводять нотаріальне посвідчення за межі форми правочину (на відміну від Цивільного кодексу Української РСР 1963 p., у ст. 42 якого виокремлювались два види письмової форми правочинів (угод) — проста і нотаріальна). Але в подальшому законодавець послідовно у статтях Цивільного кодексу, що згідно з їх заголовками присвячені формам договорів (правочинів), включає положення про нотаріальне посвідчення договорів (ст. 639, 657, 719, 745, 793, 799, 1031, 1118, 1247). Про можливість нотаріального посвідчення договорів оренди землі йдеться у ст. 14 Закону «Про оренду землі», що має заголовок «Форма договору оренди землі». Це дає підстави для висновку про те, що всупереч загальним положенням ст. 205 — 209, 218 — 219 ЦК законодавець послідовно проводить таке розуміння форми договору, яке включає до змісту цього поняття нотаріальне посвідчення договору. Отже, ст. 654 ЦК вирішує, зокрема, питання про нотаріальне посвідчення зміни або розірвання договорів.

3. Зміст ст. 654 ЦК не вичерпується встановленням загального правила про форму правочину на зміну або розірвання договору. Передбачається, що із цього правила винятки можуть установлюватись не тільки законом, а й договором; такі винятки можуть випливати також із звичаїв ділового обороту. Договором установлення форми правочину на розірвання договору, в принципі, є можливим в силу ч. 2 ст. 205 ЦК, яка дає учасникам правочину право вибрати форму правочину, якщо вона не передбачена законом. Але ж право вибору сторонами форми правочину, передбачене ст. 205 і 654 ЦК, не виключає дії ст. 218 і 219 ЦК, що встановлюють наслідки недодержання вимог до форми правочину, що встановлені законом. Що стосується звичаїв ділового обороту, то ними форма правочину відповідно до ст. 205 ЦК установлюватись не може. Хоч ст. 654 ЦК формулює спеціальне правило, відповідно до якого звичаї ділового обороту можуть установлювати вимоги до форми правочину на розірвання чи зміну договору, відступлення від яких (вимог) є неприпустимим, але воно (це спеціальне
правило) може застосовуватись лише в тій частині, в якій закон або договір не встановлюють вимог до форми правочину, а лише дозволяють використання усної форми. Тобто, якщо відповідно до закону та договору зміна або розірвання договору можуть учинятись в усній формі, то із звичаїв ділового обороту може випливати інше.

4. Висновок про припустимість відступлення в силу договору чи звичаїв ділового обороту від форми правочину на зміну або розірвання договору тільки в бік ускладнення форми (від усної до письмової, від письмової до нотаріальної) певною мірою знайшов відображення в п. 48 Інструкції про порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами України [434]. Ця Інструкція була затверджена уже після введення в дію Цивільного кодексу 2003 р. Але ж вона не тільки визнає обов'язковим нотаріальне посвідчення договорів про зміну або розірвання нотаріально посвідчених договорів, а і встановлює, що нотаріальне посвідчення договорів про зміну або розірвання таких договорів має здійснювати та ж нотаріальна контора (той же нотаріус), яка посвідчувала цей договір.

5. Що стосується нотаріального посвідчення односторонніх правочинів, спрямованих на зміну або розірвання договорів, що раніше були нотаріально посвідчені, то про такі нотаріальні дії в Інструкції взагалі не йдеться. З огляду на викладене, важко буде знайти нотаріуса, який би погодився нотаріально посвідчити односторонній правочин, спрямований на зміну або розірвання договору, що був посвідчений нотаріально. Але така нотаріальна дія (посвідчення одностороннього правочину на зміну або розірвання договору, якщо укладення такого роду договорів у нотаріальній формі передбачено законом або договором) ґрунтується на ст. 654 ЦК. Достатньо грамотний нотаріус, перевіривши наявність матеріально-правової підстави для вчинення одностороннього правочину на зміну або розірвання такого договору, посвідчить такий правочин відповідно до загальних правил про посвідчення правочинів.

6. Спеціальні положення законів допускають широку диференціацію правового регулювання при встановленні способів волевиявлення та форми правочинів на розірвання або зміну договорів. Так, ч. 4 ст. 694 і ч. 2 ст. 697 ЦК надають продавцеві право вимагати від покупця повернення товару, оплату якого покупець затримав. Пред'явлення такої вимоги слід кваліфікувати як учинення правочину конклюдентними діями, яким (правочином) договір купівлі-продажу розривається в силу спеціальних положень закону. Такій вимозі позивача (продавця), заявленій у суді, відповідач (покупець) може протиставити не тільки прохання до суду відмовити в позові, а і зустрічний позов про визнання недійсним учиненого продавцем одностороннього правочину на розірвання договору, якщо при його вчиненні було порушено вимоги цивільного законодавства (ч. 1 ст. 215; ч. 1 ст. 203 ЦК).

В іншому випадку при подібних обставинах продавцеві надається право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару (ч. 2 ст. 695 ЦК). Тут заявлення відмови з додержанням правил щодо форми правочинів узагалі (ст. 205 — 208 ЦК) і форми правочинів на розірвання договорів (ст. 654 ЦК) є обов'язковим, а вимога про повернення проданого товару не може бути задоволена, якщо не була заявлена в належній формі відмова від договору.

7. Частина третя ст. 763 ЦК приписує правочин на відмову від договору найму вчиняти в письмовій формі. Цей припис прямо поширюється і на найм нерухомого майна, якщо не підлягають застосуванню ст. 793 і 794 ЦК, які передбачають за відповідних умов нотаріальне по'свідчення договорів найму будівлі (іншої капітальної споруди) чи її частини.

8. Цивільний кодекс не формулює правил, які б регламентували порядок зміни або розірвання договорів за згодою сторін та порядок вирішення розбіжностей, що при цьому виникають. Мається на увазі, що при цьому підлягають застосуванню загальні правила ст. 641 — 649 ЦК про порядок укладення договорів. Порядок зміни або розірвання господарських договорів регулюється ст. 188 ГК [31]. Сторона, яка вважає за необхідне змінити або розірвати господарський договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні за договором. Інша сторона у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати їх розгляду. У разі недосягнення сторонами згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у зазначений двадцятиденний строк з урахуванням часу поштового обігу (додатково до двадцяти днів), заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Зауважимо, що право
заінтересованої сторони передати спір на вирішення суду прямо закріплене тільки стосовно всіх відносин, на які поширюється чинність Господарського кодексу. В інших випадках чинними є численні спеціальні правила, що прямо або побічно передбачають можливість передання на вирішення суду спорів, що виникають при зміні та розірванні договорів. Вони сформульовані в ст. 651, 652 ЦК, у нормах, що присвячені окремим видам цивільно-правових зобов'язань (див. коментар до ст. 651, 652 ЦК). За відсутності спеціальних правил спір про зміну або розірвання договорів може бути переданий на вирішення суду на підставі п. 6 або 7 ч. 2 ст. 16 ЦК. Але задоволення позовних вимог є можливим лише за наявності матеріально-правових підстав, передбачених законом або договором.