РОЗДІЛ II ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ДОГОВІР

ГЛАВА 52 ПОНЯТТЯ ТА УМОВИ ДОГОВОРУ

Стаття 626.   Поняття та види договору

1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед дру­гою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони.

3. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

4. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні до­говори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

5. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не ви­пливає із суті договору.

1. У ч. 1 ст. 626 ЦК наводиться визначення договору. Договір — це різновид пра-вочину. Як правочин договір спрямовується на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. На підставі договору виникають, змінюються або при­пиняються права та обов'язки його сторін. У передбачених законом випадках факт укладення договору може породжувати права особи, яка не є стороною договору (ст. 636 ЦК). Законодавець не може бути позбавлений права встановити, що укладення договору тягне за собою виникнення обов'язку у особи, що не є стороною договору. Так, укладення договору перевезення є одним із юридичних фактів, що породжує обов'язок одержувача прийняти вантаж (ч. 2 ст. 310 ГК).

2. Поняття домовленості звичайно вважається більш широким, ніж поняття «до­говір». У будь-якому разі і в законодавстві, і в науковій та навчальній літературі поняття цивільно-правового договору визначається шляхом вказівки на домовленість як на більш широку категорію (родове поняття) та на ті особливості, що властиві до­говору як поняттю видовому. Звичайно термін «домовленість» використовується для
поліпшення стилю (вираз «договір про внесення змін у договір» не можна віднести до числа стилістично вдалих). Таке розуміння співвідношення понять «договір» та «домовленість» було характерне ще для римського цивільного права. Так, у Дігестах містилася вказівка на те, що термін «домовленість» є до такого ступеня загальним, що «...немає ніякого договору..., який не містив би в собі домовленості» (тут домов­леність розуміється як сутність будь-якого договору).

3. В актах цивільного законодавства поряд з поняттям договору використовується  термін «контракт» (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» [40]; ст. 1 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [71] тощо). У термін «контракт» звичайно вкладається вужчий зміст, ніж у поняття «договір». По-перше, поняття договору в національному законодавстві, у практиці
правозастосування та науці стали використовувати для позначення не тільки домов­леності — підстави зобов'язання, але й самого зобов'язання. Поняттю контракти на­стільки широкий зміст не надається. Воно ніколи не використовується для позначення того правового зв'язку (зобов'язання), в якому перебувають суб'єкти цивільного права в силу досягнутої між ними домовленості. По-друге, поняття контракту прийнято по­ширювати лише на договори, яким надається письмова форма.

4. Зовнішньоекономічний договір (контракт) визначається в ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» [40] як матеріально оформлена угода двох чи більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну чи припинення їх взаємних прав і обов'язків у зовнішньо­ економічній діяльності. Вказівка у визначенні на ознаку матеріальної оформленості
зовнішньоекономічного договору відображає принципову позицію вітчизняного зако­нодавця стосовно зовнішньоекономічних договорів (договорів у сфері міжнародного приватного права). Так, при ратифікації Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу [11] Україна зробила застереження про те, що будь-яке положення цієї Конвенції, яке допускає, щоб договір купівлі-продажу,
його зміна чи припинення угодою сторін, або оферта, акцепт чи будь-яке інше ви­явлення наміру відбувалися не в письмовій формі, не підлягає застосуванню, якщо тільки хоча б одна із сторін має своє комерційне підприємство на території України (Указ Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання Української Радянської Соціалістичної Республіки до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів»).

5. Закон «Про страхування» (ст. 16) [139] визначає договір страхування як письмо­ву угоду між страхувальником і страховиком, відповідно до якої страховик і страху­вальник приймають на себе певні зобов'язання. Тут ознака письмового оформлення також визнається іманентно властивою договору. У той же час підхід законодавця до цієї ознаки договору страхування є менш суворим, ніж у попередньому випадку.
Щодо договору страхування законодавець не вважає обов'язковим письмове виявлення волі обома сторонами в одному і тому ж документі, а допускає оформлення договору страхування шляхом подання страхувальником страховику письмової заяви і видачі страхового свідоцтва, поліса, сертифіката, які і визнаються формою договору страху­вання (частина друга ст. 18 Закону «Про страхування»).

6. Насамперед договір є підставою зобов'язання. Цим визначається юридичне та соціально-економічне значення договору. Цивільно-правовими зобов'язаннями опосе­редковуються господарські зв'язки між суб'єктами, а також економічні відносини спо­живчого характеру. Правотворча практика стоїть на позиції необхідності послідовного здійснення інтересів суб'єктів цивільного обігу через систему існуючих зобов'язань. Покажемо це на прикладі. Залізниця вимагає від власників під'їзних колій внесення плати за користування вагонами з моменту передання їм вагонів і до фактичного їх повернення залізниці, в тому числі і тоді, коли вагони на під'їзні колії подаються для третіх осіб. Власники під'їзних колій заперечують проти цього, оскільки плату за користування вагонами, у принципі, повинні вносити на користь залізниці ті особи, які вагони фактично використовують. Однак Кабінет Міністрів у відповідь на звер­нення власників під'їзних колій висловив таку думку,  що залізниця знаходиться в зобов'язальних відносинах із власниками під'їзних колій і в межах цих зобов'язань вона вправі вимагати внесення плати за користування вагонами, в тому числі й тоді, коли вагони подаються для третіх осіб (відправників вантажу, вантажоодержувачів).
У свою чергу, власники під'їзних колій будують свої відносини із зазначеними третіми особами на основі договорів без участі залізниці і вправі вимагати від них внесення плати за користування вагонами в межах зобов'язань, які складаються між ними та третіми особами (Вісник господарського судочинства, 2001, № 4, с. 115 — 117).

7. Поняття цивільного права (об'єктивного, позитивного) не охоплює собою змісту договорів. Норми позитивного права мають загальний характер, спрямовані на регулю­вання відносин за участю заздалегідь не визначеного кола осіб. Вони формулюються в нормативно-правових актах. Договори, на відміну від нормативно-правових актів, є актами індивідуальними. Дія договорів поширюється, як правило, тільки на їх учас­
ників. Але договори мають і правостворююче значення. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК). Із договорів виникають зобов'язання (ч. 2 ст. 509; п. 2 ч. 2 ст. 11 ЦК), які повинні виконуватися, зокрема, відповідно до умов договору (ст. 526 ЦК), а одностороння зміна умов зобов'язання, за загальним правилом, не до­пускається (ст. 525 ЦК). Таким чином, не будучи частиною права (об'єктивного, пози­тивного), договір породжує суб'єктивні права й обов'язки його учасників. Він істотно доповнює нормативний регулятор, визначає ті особливості прав і обов'язків сторін, які відображають їх інтереси, але не можуть чи не завжди можуть бути враховані право­вими нормами як регулятором суспільних відносин, який носить загальний характер. Права та обов'язки, що випливають із умов договору, зах ищаються і забезпечуються так само, як і ті, що випливають з нормативно-правових актів. Невиконання обов'язків, передбачених умовами договорів, тягне застосування тих же заходів забезпечення, тих же мір відповідальності, тих же способів захисту права, що і невиконання обов'язків,
передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами.

8. Найближчі юридичні наслідки договору як домовленості виражаються у виникнен­ні відносних правовідносин між його учасниками. Такі правовідносини одержали назву зобов'язань. Оскільки поняття зобов'язань стали використовувати в актах трудового законодавства (наприклад, у ст. 10 КЗпП [17]), в актах податкового законодавства (наприклад, у Законі «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [123]), доречно називати зобов'язання, що виникають на основі цивільно-правових договорів, цивільно-правовими. У межах зобов'язань, що виникають на підставі цивільно-правових договорів, і в результаті їх
виконання учасники договорів можуть набувати також речових прав, зокрема, права власності, права господарського відання, права оперативного управління. Звичайно право власності (інше речове право) у набувача за договором виникає з моменту пе­редання йому речі на виконання договору (ст. 334 ЦК). Таким чином, передання речі як юридичний факт стає необхідним для виникнення речового права. Однак передання речі відповідно до договору є лише одним з юридичних фактів, що породжують право власності чи інше речове право. Це право виникає на основі сукупності юридичних фактів (юридичного складу), до якого, крім передання речі, включається і договір. Визнання договору недійсним позбавляє цей юридичний склад достатньої повноти. Це означає, що речове право не виникло, а сторони договору підлягають поверненню до первісного майнового стану.

9.  Хоча, за загальним правилом, договір породжує лише зобов'язання, в результаті виконання якого можуть виникати у відповідних випадках речові права, договір да­рування виявляється таким, що безпосередньо передує виникненню права власності чи іншого речового права. Відповідно до ст. 717 ЦК договір дарування може бути укладений як реальний, за яким права і обов'язки виникають лише з моменту передан­ня речі обдаровувованому. Отже, до передання речі (подарунка) договір дарування вважається неукладеним (таким, що не має місця як правочин, як юридичний факт), тому зобов'язання між сторонами до передання речі (подарунка) не виникає. Після передання речі за умови дотримання вимоги закону про форму такого роду правочину  (ст. 719 ЦК) зобов'язання за договором дарування зазвичай вже не може існувати, оскільки договір дарування виконаний. Тому в науці реальний договір дарування називають речовим договором, тобто договором, що породжує не зобов'язання між дарувальником і обдаровуваним, а речове право у обдаровуваного (і припиняє право власності дарувальника на предмет договору).

Щоправда, ст. 717 ЦК допускає укладення договору дарування як консенсуального, тобто такого, що породжує зобов'язання, а речове право у обдаровуваного на дарунок виникає з моменту передання дарунку. Слід, однак, мати на увазі, що Цивільний ко­декс 2003 р. розширів коло договорів про передання майна, які можуть укладатись як реальні. Тож і коло так званих речових договорів розширилось.

10.  У свій час зверталася увага на те, що ототожнення понять договору і зобов'язання не може не привести до різних непорозумінь і ускладнень теоретичного і практичного порядку. Ці труднощі виявляються насамперед у тих випадках, коли в законодавстві вказується на припинення договору, чи використовуються видові щодо поняття при­пинення договору поняття: розірвання договору, відмова від договору, відмова від ви­конання договору тощо. Цілком логічним було б твердження про те, що припинення договору (його розірвання, відмова від договору тощо) припиняє дію договору як індивідуального регулятора відносин сторін договору (це виключало б, зокрема, за­стосування передбаченої договором неустойки за неналежне виконання зобов'язання, якщо неналежне виконання окремих обов'язків, які виникли з договору, мало місце після припинення договору). Однак чинне цивільне законодавство України не дає підстави для настільки тонкого розмежування понять договору і зобов'язання. Воно допускає вживання поняття договору в розумінні зобов'язання (правовідносин, що ви­никають на основі договору). Така традиція вітчизняного законодавства ґрунтується на уявленнях, які склалися в науці щодо цього. Провідні радянські цивілісти вважали за можливе говорити та писати «договір», маючи при цьому на увазі зобов'язання, хоча більш широку щодо договору категорію юридичного факту визнавалося зовсім неможливим ототожнювати з більш широкою щодо зобов'язання категорією право­
відносин. Такий же зміст вкладається в поняття договору сучасними українськими та російськими вченими, що працюють у сфері цивільного права.

11.   В окремих випадках засновані на договорі відносини тісно переплітаються з корпоративними відносинами. Незважаючи на їх тісне переплетіння, законодавство досить чітко їх розрізняє. Так, у корпоративному порядку (відповідною більшістю) вирішується питання про внесення змін до статуту товариства з обмеженою відпо­відальністю (п. 2 ч. 4 ст. 145 ЦК; п. «б» частини п'ятої ст. 41 Закону «Про госпо­дарські товариства» [42]). Але щодо засновницького договору товариства, якщо цей договір є установчим документом, таке не передбачено, оскільки він підпорядковується цивільно-правовому режиму, який не допускає зміни договору за відсутності згоди хоча б одного з його учасників.

Хоч члени оптового ринку електроенергії не створюють юридичної особи, у рамках якої здійснюється їх взаємодія, елементи корпоративності в їх спільній діяльності є. Вони чітко виявляються в передбаченій договором між членами оптового ринку елек­тричної енергії України [364] можливості прийняття рішень, у тому числі і про зміну зазначеного договору, встановленою більшістю голосів. Оцінка названого договору як цивільно-правового не вичерпує усього його змісту. Зі ст. 15 Закону «Про електро­енергетику» [89] не випливає, що цей договір цілком підпорядковується цивільно-правовому режиму. Він містить і спеціальні елементи, що можуть бути кваліфіковані як корпоративні. З урахуванням викладеного, а також з урахуванням погодження умов договору відповідно до частини четвертої ст. 15 Закону «Про електроенергетику» з На­ціональною комісією регулювання електроенергетики, Антимонопольним комітетом, умови договору, що розглядається, які (умови) суперечать положенням Цивільного кодексу та інших законів, не повинні визнаватися такими, що не мають юридичної чинності. Зокрема, це стосується звільнення сторони договору від обов'язків члена ринку електроенергії (п. 4.3.1), внесення змін до договору та припинення його дії від­носно сторін, що відмовилися підписати зміни до договору чи договір, до якого внесені зміни (пп. 15.1 і 18.2.6). Разом з тим, умови договору, що суперечать спеціальним положенням законів, не можуть бути визнані такими, що мають юридичну чинність. Це стосується, зокрема, права ради оптового ринку електричної енергії «заблокувати всі банківські рахунки не виконуючого обов'язки члена ринку» (п. 18.2.2).

У тій частині, в якій особливості регулювання відносин між членами оптового ринку електроенергії не встановлені договором, на ці відносини поширюються загальні по­ложення Цивільного та Господарського [31] кодексів. Це стосується, зокрема, позовної давності за вимогами про стягнення штрафів.

12.   Підвищення соціальної та економічної ролі договору, звичайно ж, у першу чергу обумовлено тенденцією до розвитку свободи та самовизначення індивіда. Однак підвищення ролі та поширення сфери дії договору обумовлено також його зручністю як правової конструкції, що дає змогу врахувати специфіку та інтереси осіб, які його укладають. Це призвело до того, що договір став використовуватися в сфері дії галу­зей, які одержали назву комплексних, а також у сфері публічного права.

13.  У трудовому праві використовується поняття трудового (ст. 21 КЗпП [17]), ко­лективного (ст. 10 КЗпП) договору, договору про повну матеріальну відповідальність (135^і, 135² КЗпП). До відносин, що виникли на основі трудового договору цивільне законодавство не застосовується (частина четверта ст. 2 ЦК). Трудове законодавство також не передбачає субсидіарного застосування норм цивільного права до відносин, що виникли на підставі трудового договору, хоча повністю виключити цього не можна. Наприклад, колективним договором на власника може бути покладений обов'язок за­безпечити умови для збереження одягу та особистих речей працівників. Невиконання
цього обов'язку буде тягти субсидіарне застосування до відносин між працівниками і власником норм,  сформульованих у главі 66 Цивільного кодексу  «Зберігання».

Підставою для цього є ст. 9 ЦК, яка передбачає можливість застосування положень цього Кодексу до трудових відносин у тій частині, у якій вони не урегульовані актами законодавства про працю.

14.   Виходячи з визначення трудового договору, даного в частині першій ст. 21 КЗпП, трудовими визнаються такі договори, в силу яких виконується робота, ви­значена родовими ознаками з підпорядкуванням виконавця робіт (працівника) внут­рішньому трудовому розпорядку. Із законодавства випливає, що цивільно-правові договори можуть укладатися тоді, коли передбачається виконання роботи, визначеної
індивідуально. Однак розмежування робіт, визначених родовими ознаками та визна­чених індивідуально, виявляється складним через недостатню чіткість критерію. Так, підприємство укладало з фізичними особами цивільно-правові договори на виконання зварювальних, слюсарних, малярських та інших робіт, індивідуалізуючи їх вказівкою на те, що ці роботи пов'язані з ремонтом конкретного риболовецького судна. Після закінчення ремонту одного судна укладалися нові договори на виконання таких же робіт, але вже на іншому судні. Такими договорами, звичайно, становище працівників погіршується порівняно із законодавством про працю, але застосувати ст. 9 Кодексу законів про працю [17], яка забороняє погіршувати становище працівників порівня­но з законодавством про працю, у подібних випадках навряд чи можливо: по-перше, виконавець робіт не набув статусу працівника; по-друге, забороняється погіршувати становище працівників договорами про працю, а в наведеному прикладі укладались цивільно-правові договори про виконання роботи, яку сторони індивідуалізували. Не
можна не бачити, що такі висновки можуть втілитися на практиці (принаймні, у сфері «малого бізнесу») у визнання цивільно-правової природи ледве не всіх договорів про виконання робіт. Виправити таке положення можна тільки шляхом внесення змін до трудового законодавства, граничного обмеження чи навіть заборони актами трудового законодавства можливості укладення цивільно-правових договорів про виконання робіт фізичними особами, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

15. Поняття договору протягом тривалого часу використовується в міжнародному праві щодо погоджених державами нормативно-правових актів, які регулюють відно­сини між державами, міжнародними організаціями, відносини між державами з однієї сторони, та юридичними і фізичними особами — з іншої, відносини між юридичними і фізичними особами різних країн. Умови міжнародних договорів залежно від їх змісту
формулюють норми публічного чи норми приватного права. У зв'язку з цим міжна­родні договори в правовій теорії іменують нормативними, тобто такими, що містять правові норми (вони встановлюють права та обов'язки не конкретних суб'єктів, а невизначеного їх кола, хоча міжнародними договорами встановлюються і зобов'язання конкретних суб'єктів — держав — їх учасників).

16. Категорія договору стала використовуватися у сфері публічного права. Зі ст. 14 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» [123] випливає, що відстрочення і розстрочення по­даткових зобов'язань надається на підставі договорів, що укладаються контролюючими органами та платниками податків. Набула поширення практика передання повноважень щодо управління державними корпоративними правами Фондом державного майна органам виконавчої влади на основі договорів (п. 1 Положення про представника ор­гану, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами
в органах управління господарських товариств [299]). Норми цивільного права до таких відносин можуть застосовуватися тільки за аналогією.

Категорія адміністративного договору легалізується пунктом 14 ч.  1 ст. З КАС [34].

16. Сімейне законодавство оперує поняттями шлюбного договору (ст. 92 —  103 Сімейного кодексу [28]), договору між батьками про сплату аліментів на дитину (ст. 189 того ж Кодексу). До цих договорів субсидіарно можуть застосовуватися норми Цивільного кодексу, якщо це не суперечить суті сімейних відносин (ст. 8 Сімейного кодексу). Субсидіарному застосуванню норм Цивільного кодексу до відносин, що ви­никають на підставі шлюбного договору і договору про сплату аліментів, не перешко­джає вказівка в частині четвертій ст. 2 ЦК на те, що сімейні відносини регулюються сімейним правом. Разом з тим, слід визнати, що договори, пов'язані із здійсненням права спільної сумісної власності подружжя, є цивільно-правовими. До них прямо застосовуються норми цивільного права, якщо тільки вони не суперечать спеціальним правилам Сімейного кодексу.

17. Земельний кодекс  [27],  передбачаючи регулювання  земельних  відносин нормативно-правовими актами в галузі земельних відносин (ст. 4), все-таки передбачає укладення цивільно-правових угод (договорів) з приводу земельних ділянок (ст. 127 — 133 Земельного кодексу). Оскільки відповідні договори в Земельному кодексі прямо називаються цивільно-правовими, до них застосовуються норми цивільного права.

18. Спеціальний правовий режим мають договори про використання водних об'єктів на умовах оренди.  Встановлено,  що відносини з приводу оренди водних об'єктів регулюються Водним кодексом (ст. 51 Водного кодексу [24]). Лісовим законодав­ством регулюються відносини з приводу оренди земельних ділянок лісового фонду (ст. 10 Лісового кодексу [35]). Останнім часом прийняті нормативно-правові акти, що передбачають укладення договорів з приводу використання надр. До договорів про використання названих видів природних ресурсів за аналогією (субсидіарно) підлягають застосуванню норми цивільного права. Що стосується договорів про при­дбання земельних ділянок, то до них норми цивільного права застосовуються прямо (а не за аналогією), оскільки такі договори в заголовку глави 20 Земельного кодексу
називаються цивільно-правовими. Стаття 2 Закону «Про оренду землі» [165] перед­бачає регулювання відносин із приводу оренди землі Цивільним кодексом та іншими актами законодавства.

19. Нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено до­сить широке застосування договорів з метою регулювання відносин між Національним банком і банками. Специфіка цих договорів обумовлена характером відносин між названими суб'єктами. Частково ці відносини складають предмет цивільного права. В іншій частині вони регулюються публічним правом. Таке поєднання привело до того, що в тексті затвердженого постановою Правління Національного банку Догово­ру на розрахунково-касове обслуговування з відкриттям кореспондентського рахун­ку [429] передбачене встановлення цивільно-правових способів забезпечення (неустой­ки) за такі допущені банком порушення, які носять публічний характер і виходять за межі цивільно-правового зобов'язання між НБУ і банком (несвоєчасна обробка
документів в електронному вигляді, які надійшли із системи електронних платежів, несвоєчасне чи недостовірне відображення в балансі проведених операцій, неналежне оформлення готівки, розсортування зношених і придатних банкнот).

20. Визначення односторонніх і двосторонніх договорів в ч. 2 та 3 ст. 626 ЦК запо­зичене із підручників цивільного права радянської доби, які були більше орієнтовані на абстрактне теоретизування. Якщо до підготовки тексту законопроекта ставитись конструктивно, то треба давати визначення тільки тих понять, які в подальшому в цьо­му тексті вживаються. Поняття односторонніх і двосторонніх договорів вживаються
тільки при їх визначенні у зазначеній статті.

21. Багатосторонні договори виділяються в ч. 4 ст. 626 ЦК за іншим критерієм класифікації (таким є кількість сторін, що приймають участь в укладенні договору), ніж односторонні і двосторонні договори (вони виділяються за критерієм способу розпо­ділу прав та обов'язків між двома сторонами).

23. Презумпція відплатного характеру договору, встановлена ч. 5 ст. 626 ЦК, на­буває ознаки доцільності з огляду на лібералізацію підходу Цивільного кодексу до істотних умов договору, що виявилося, зокрема, в допущенні того, що у договорі ціна може бути не встановлена (ч. 4 ст. 632 ЦК).

Стаття 627.   Свобода договору

1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

1. Свобода договору визнається однією із основних засад цивільного законодавства України (п. З ст. З ЦК). Стаття 627 ЦК розкриває зміст засади свободи договору шляхом зазначення на те, що суб'єкти цивільного права є вільними: 1) при вирішенні питання про укладення договору; 2) при виборі контрагентів; 3) при погодженні умов договорів.

2. Юридичне закріплення засади свободи договору, однак, не є беззастережним. Свобода договору визнається, але за умови, що при здійсненні волевиявлення на укла­дення договорів, на вибір контрагентів і на визначення змісту відповідні суб'єкти не можуть діяти всупереч положенням Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (слід,
однак, враховувати, що ч. З ст. 6 ЦК надає актам цивільного законодавства, як пра­вило, диспозитивного значення).

3. Зазначення на необхідність при укладенні договорів, виборі контрагентів та визна­ченні умов договору враховувати вимоги актів цивільного законодавства погоджується з ч. 1 ст. 215 та ч.і ст. 203 ЦК, відповідно до яких підставою недійсності правочину є суперечність їх актам цивільного законодавства. У коментарі до ст. 203 ЦК у цьо­му виданні зазначається на те, що судова практика, очевидно, піде шляхом визнання всіх публічно-правових вимог та обмежень на здійснення діяльності, на здійснення цивільних прав, на вчинення та виконання правочинів такими, що мають не тільки публічно-правовий, а і цивільно-правовий зміст. Отже, відповідні акти будуть у від­повідній частині визнаватись актами цивільного законодавства. Такими можуть бути визнані також нормативно-правові акти, на підставі яких було видано індивідуальні акти, або які приписують додержуватись індивідуальних юридичних актів при укла­денні договорів.

4. Дотримання при укладенні договорів, виборі контрагентів та визначенні умов договорів вимог справедливості та розумності є конкретизацією основних засад цивіль­ного законодавства, що закріплені в п. 6 ст. З ЦК, та таких же засад, що закріплені вч.З ст. 509 ЦК стосовно зобов'язального права. Вимоги розумності та справедливості, хоч і поставлені на останнє місце в ст. 627 ЦК, але вони мають вищу юридичну силу, оскільки входять до змісту принципу верховенства права, що закріплений у частині першій ст. 8 Конституції [1]. Що стосується звичаїв ділового обороту, то їх юридичне значення встановлено ч. 2 ст. 7 ЦК: вони є чинними, оскільки не суперечать актам
цивільного законодавства або договору (який був раніше укладений сторонами, тобто стосовно статті, що коментується, це буде попередній договір).

5. Посилання на необхідність врахування вимог актів цивільного законодавства при вирішенні питання про укладення договору, при виборі контрагентів та визначенні змісту договору є підставою для прийняття актів, в тому числі і підзаконних (якщо таке повноваження надане відповідному державному органові), якими обмежується свобода договору, в тому числі і шляхом прямого припису суб'єктам укладати дого­вори, включати в них певні умови, або заборони, відмовляти в укладенні договору у відповідь на пропозицію укласти договір. Стосовно господарських договорів це посилання конкретизується ч. З ст. 179 ГК [31], яка визнає обов'язковим укладення господарських договорів на підставі державного замовлення, якщо воно є обов'язковим для суб'єкта господарювання, а також в інших передбачених законом випадках, коли існує пряма вказівка щодо обов'язковості укладення договорів для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого само­врядування. Відповідно до цього законодавством прямо передбачається чи побічно допускається спонукання суб'єктів до укладення договорів на вимогу іншого (управ-неного) суб'єкта.

6. Низка правил, що допускають спонукання до укладення договору, встановлена в порядку конкретизації положень ст. 633 ЦК, що стосуються публічних договорів. Див. про це коментар до названої статті.

7. Частина 2 ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» [124] визнає зловживанням монопольним положенням часткову чи повну відмову від придбання чи реалізації товару за відсутності альтернативних джерел їх реалізації чи придбан­ня. Змістовно такі дії можуть бути відмовою від укладення договорів з відповідними суб'єктами. Визнання їх названим Законом зловживанням монопольним положенням
означає, що подібні дії є порушеннями не тільки публічно-правових норм, а й цивіль­них прав інших суб'єктів, що дає їм можливість захисту порушеного права шляхом пред'явлення позову про примушення відповідної особи — монополіста до укладення договору. Його обов'язок укласти договір випливає безпосередньо із закону. Пору­шення цієї вимоги тягне обов'язок відшкодування збитків у подвійному розмірі (ст. 55
Закону «Про захист економічної конкуренції»).

8. Утримання приватизованих квартир здійснюється за рахунок їх власників (п. 1 ст. 10 Закону «Про приватизацію державного житлового фонду» [49]). Тому у ви­падках, коли власники приватизованих квартир не створили об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (Закон «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» [140]), кожний з них зобов'язаний укладати з власником будинку (балансо-
утримувачем) договір про участь у витратах на утримання (обслуговування і ремонт) будинку і прибудинкової території (п. 2 Порядку участі в організації і фінансуванні приватизованих житлових будинків їх колишніх власників [242]). При ухиленні влас­ників квартир від укладення таких договорів вони можуть бути примушені до цього.  Ці правила повинні за аналогією застосовуватися і до власників нежилих приміщень,
оскільки із Закону «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за не­своєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги і утримання прибудинкових територій» [102] випливають відповідні обов'язки і відповідальність власників нежитлових приміщень. У свою чергу і ці організації (власники будинків), хоча би вони і не належали до категорії комунальних (за термінологією, яка використову­ється в Законі «Про приватизацію державного житлового фонду»), у силу обов'язку здійснювати обслуговування і ремонт приватизованого житла (ч. 4 ст. 10 названого Закону) чи в силу публічного характеру таких договорів можуть бути примушені до укладення відповідних договорів із власниками квартир.

9. Можливе примушення до укладення договору оренди державного і комунально­го майна. У ч. 8 ст. 9 Закону «Про оренду державного та комунального майна» [68] прямо зазначається, що у разі відмови від укладення договору оренди, а також у разі неодержання відповіді у встановлений термін (цей термін установлений ч. 4 ст. 9 на­званого Закону) заінтересовані особи мають право звернутися до суду за захистом своїх інтересів. При цьому Вищий арбітражний суд виходив з того, що ч. 4 ст. 9 За­кону «Про оренду державного та комунального майна» встановлює вичерпний перелік підстав, наявність яких дає право на відмову в переданні в оренду об'єктів державної чи комунальної власності, тому відмова в укладенні договору чи неодержання відпо­віді у встановлений термін дають особі, право якої в такий спосіб порушено, підставу для пред'явлення позову про примушення потенційного орендодавця до укладення договору оренди.

10. Необхідність укладення договору може випливати із сутності відповідних від­носин. Так, майно, що не ввійшло до статутного фонду господарського товариства в процесі приватизації, але раніше належало приватизованому підприємству, може бути передане на баланс господарському товариству, створеному в процесі привати­зації (балансодержателю). Якщо воно передається в оренду третій особі, орендодав­цем є Фонд державного майна чи його територіальний орган. Третя особа — орендар зобов'язана, Крім договору оренди, укласти договір з балансодержателем про відшко­дування останньому витрат на утримання орендованого нерухомого майна і про умови надання комунальних послуг (п. 2.2.5 Положення про управління державним майном, що не ввійшло до статутних фондів господарських товариств у процесі приватизації, але знаходиться на їх балансі [387]).

11. Статут юридичної особи не може визнаватися актом, що регулює майнові від­носини цієї особи з іншими суб'єктами цивільного обороту. Тому на основі статуту юридичної особи вона не може бути визнана зобов'язаною укладати цивільно-правові договори. Однак орган місцевого самоврядування як засновник вправі зобов'язати засновувані ним комунальні підприємства, які здійснюють житлово-комунальне обслу­говування фізичних і юридичних осіб, укладати з іншими підприємствами та іншими особами відповідні договори.

12. Можливість примушення до укладення договору в низці випадків випливає із законодавства про інтелектуальну власність.

Частина 3 ст. 47 Закону «Про авторське право та суміжні права» [133] зобов'язує осіб, які здійснюють використання творів, надавати авторам, іншим особам, що ма­ють авторські права, їх представникам або організаціям, які управляють майновими правами авторів на колективній основі, відповідні відомості і виплачувати винагоро­ду «в передбачений термін і в обумовленому розмірі». Погодження терміну і розміру передбачає укладення договору, до чого відповідні особи можуть бути примушені. Викладене стосується і суб'єктів суміжних прав.

Якщо особа, яка зареєструвала право на сорт рослин не використовує його в Укра­їні протягом перших трьох років, починаючи з дати державної реєстрації сорту або дати припинення його використання, з ч. 4 ст. 43 Закону «Про охорону прав на сорти рослин» [144] випливає, що право вимагати укладення ліцензійного договору на вико­ристання сорту рослин має будь-яка фізична і юридична особа. При відмові власника патенту укласти договір така особа вправі звернутися до суду із заявою про надання їй примусової невиключної ліцензії. Така заява повинна бути оформлена як позовна заява про примушення до укладення договору про надання невиключної ліцензії.

У силу обов'язку власника патенту дати, дозвіл (видати ліцензію) на використання винаходу (корисної моделі) власнику пізніше виданого патенту за відповідних об­ставин останній може пред'явити до першого вимогу про видачу зазначеного дозволу (ст. ЗО Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» [118]). Оскільки при цьому необхідно визначення умов використання винаходу (корисної моделі), можливе примушення до укладення договору про умови використання винаходу (ко­рисної моделі).

13.  Якщо власник патенту на винахід (корисну модель) подав для офіційної пуб­лікації заяву про надання будь-якій особі дозволу на використання запатентованого винаходу (корисної моделі), особа, яка виявила бажання скористатися зазначеним дозволом, зобов'язана укласти з власником патенту договір про платежі (ч. 9 ст. 28 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»). Оскільки право на ви­користання винаходу (корисної моделі) у цьому випадку не ставиться в залежність від укладення договору, власник патенту вправі вимагати укладення договору про платежі і примушення особи, яка скористалася дозволом на використання винаходу (корисної моделі), до укладення договору про платежі.

Правила, подібні наведеним, містяться також у ч. 7 ст. 20 Закону «Про охорону прав на промислові зразки» [59] і в ч. 2 ст. 18 Закону «Про охорону прав на топо­графії інтегральних мікросхем» [90].

14. Частина 2 ст. 2 Закону «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [75] дає покупцю об'єкта приватизації за наявності заборони на приватизацію будівлі (споруди, приміщення), у якому розташований цей об'єкт, право на оренду будівлі (споруди, приміщення), на термін не менше десяти років. Це дає покупцю право вимагати примушення відповідного суб'єкта до укладення до­говору оренди.

15. Є практика і обмеження чи позбавлення права на укладення договорів. Так, здійснення особою дій, що не заохочуються, зобов'язує замовника, який здійснює закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти, за погодженням з відповідним державним органом відхилити тендерну пропозицію такої особи. У випадку закупівлі послуг чи робіт, здійснюваних на території України, іноземному виконавцю може
бути відмовлено в укладенні договору, якщо він не погоджується з вимогою про ви­конання робіт (послуг), що закуповуються, з використанням вітчизняних сировини, матеріалів і робочої сили.

16. Цивільному законодавству України відома і така правова конструкція, яка пе­редбачає надання суб'єкту за наявності певних умов переважного права на укладення договору. Частина 3 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна» [83] надає власникам приватизованих об'єктів пріоритетне право на довгострокову оренду (не менше 10 років) займаних земельних ділянок з наступним їх викупом відповідно до законодавства. З цієї ж статті випливає переважне право на укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки. Це право може захищатися шляхом пред'явлення в суді вимоги про примушення до укладення договору.

17. Створене членами трудового колективу господарське товариство має переважне перед іншими фізичними і юридичними особами право на укладення договору оренди майна того підприємства, структурного підрозділу, де створене це товариство (ч. 4 ст. 8 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68]). Із ч. З ст. 9 цього ж Закону випливає переважне право бюджетних організацій на оренду нежилих при­міщень, які перебувають у власності Автономної Республіки Крим або у комунальній власності. Низці інших установ та організацій переважне право на укладення договорів оренди державного і комунального майна надає ст. 7 Закону «Про Державний бюджет України на 2009 рік» [200]. Переважне прдво на укладення договору оренди держав­ного і комунального майна на новий термін має орендар, який належно виконував свої обов'язки за договором (ст. 17 Закону «Про оренду державного і комунального майна»). Але таке право орендар має «за інших рівних умов». Якщо проводиться конкурс на право укладення договору оренди, рівності умов, як правило, немає. Отже, у подібних випадках суб'єкт, якому раніше передавалося майно в оренду, переважного права на укладення договору оренди перед переможцем конкурсу не має. Правило частини шостої ст. 73 Закону «Про Державний бюджет України на 2009 рік», яким орендареві, що раніше належним чином виконував свої обов'язки за договором оренди та бере участь у конкурсі на отримання права оренди державного або комунального майна, передбачалось надання преференційної поправки, зберігало чинність недовго: 19 лютого 2009 р. до ст. 17 Закону «Про оренду державного і комунального майна» було внесено зміни [201], відповідно до яких орендар за зазначених вище обставин має переважне право «за інших рівних умов». Це формулювання пізніше прийнятого закону виключає застосування раніше прийнятого закону, що передбачав надання орендареві преференційної поправки.

18. Міністерство фінансів має право переважної купівлі для поповнення Держав­ного фонду коштовних металів і коштовних каменів, афінованих коштовних металів у стандартному вигляді, добутих з надр чи рекуперованих коштовних каменів у роз­сортованому вигляді при продажі їх суб'єктами видобування та виробництва. Таке ж право належить Національному банку, що придбаває коштовні метали для поповнення
золотого запасу України.

19. Переважне право на укладення цивільно-правового договору не може тлума­читися як суб'єктивне право на укладення договору, тому воно реалізується тільки у випадках, якщо протилежна сторона укладає відповідний договір. Так, орендар за відповідних умов має переважне право на укладення договору оренди на новий термін. Однак орендодавець на новий термін дане майно взагалі може не здавати, вирішивши самостійно використовувати його. У такому випадку переважне право орендаря не може бути реалізовано.

20. Спеціальними нормативно-правовими актами обмежується свобода розсуду сторін при визначенні умов договорів з метою забезпечення можливості державного регулю­вання економічних відносин (наприклад, ст. 2 Закону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [71]), захисту економічної конкуренції (ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» [124]).

21. Із ст. 627 ЦК, ч. 1 ст. 187 ГК [31] випливає обов'язковість для однієї чи обох сторін цивільно-правових договорів індивідуальних актів органів виконавчої влади, що ґрунтуються на законі. Зокрема, зміст договору, що укладається на підставі дер­жавного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Частина друга ст. б За­кону «Про місцеві державні адміністрації» [99] встановлює, що розпорядження голів
місцевих державних адміністрацій, прийняті в межах компетенції, є обов'язковими для виконання на відповідній території всіма підприємствами, установами, організа­ціями, посадовими особами і громадянами. Відповідно до п. б Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України [229] обов'язковими є рішення міністерств, інших центральних органів виконавчої влади у випадках, передбачених законодавством.  Обов'язковість актів органів місцевого  самоврядування встановлена ст. 144 Конституції [1] і ст. 73 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [85].

22. Договір не може суперечити індивідуальному акту органу виконавчої влади, обов'язковому не тільки для обох, але і для однієї зі сторін договору. Це правило означає, що акт державного органу, обов'язковий для однієї зі сторін договору, не­ прямо впливає і на другу сторону, підпорядковує собі її поведінку. Однак таке під­порядкування носить непрямий характер, і категорією правового регулювання не охо­плюється. Не бажаючи підпорядковуватися акту державного органу, обов'язковому лише для однієї сторони, інша сторона може відмовитися від укладення договору. Але погодившись на укладення договору, ця сторона повинна погодитися і на те, що зміст акта органу виконавчої влади, обов'язкового для однієї сторони, буде відображено в договорі і стане обов'язковим для обох сторін договору.

24.  Якщо відповідний акт органу виконавчої влади чи місцевого самоврядування є обов'язковим для однієї чи обох сторін договору, то невідповідність договору зазна­ченому акту є підставою для визнання недійсним договору повністю або у відповідній частині. Такий висновок ґрунтується на ст. 627, ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК і ст. 183 ГК. Хоча в цих статтях мова йде про неприпустимість суперечності правочину актам цивільного законодавства, невідповідність договору індивідуальному акту державно­го органу означає в кінцевому підсумку невідповідність договору ст. 627 ЦК, із якої випливає обов'язковість для сторін договору індивідуальних актів державних органів
та органів місцевого самоврядування.

При розгляді позову про визнання недійсним правочину, що суперечить індивіду­альному акту державного органу чи органу місцевого самоврядування, господарський суд не застосовує акти цих органів, якщо вони не відповідають законодавству Укра­їни (ст. 4 ГПК [20]). Це надає право господарському суду задовольнити позов про визнання недійсним договору, що не відповідає індивідуальному акту державного чи іншого органу, який (акт), у свою чергу, не відповідає законодавству України, без визнання адміністративним судом нечинним та скасування зазначеного акта. Подібне правило передбачене і ч. 4 ст. 8 ЦПК [33]: у разі невідповідності правового акта за­кону України або міжнародному договору суд застосовує акт законодавству, який має вищу юридичну силу.

25. Кабінет Міністрів затверджує основні показники державного оборонного замов­лення, що є підставою для укладення відповідних державних контрактів (ч. 1 ст. 6 Закону «Про державне оборонне замовлення» [98]). У випадках, якщо виконавець державного оборонного замовлення не визначений на конкурентній основі, державне замовлення розміщується органом, уповноваженим Кабінетом Міністрів на відповід­них підприємствах (ст. З того ж Закону). Таке державне замовлення є індивідуальним актом державного органу, обов'язковим для обох сторін майбутнього контракту.

26. Для суб'єктів, перелічених у ч. 2 ст. 8 і в ч. 2 ст. 11 Закону «Про державний матеріальний резерв» [81], державне замовлення на поставку продукції в державний резерв і на відповідальне зберігання матеріальних цінностей державного резерву є обов'язковим. Учасником таких договорів на стороні державного замовника може бути сам державний орган, що розміщує державне замовлення (абзац п'ятий ч. 4 ст. 8 За­кону «Про державний матеріальний резерв»). У такому разі державне замовлення як індивідуальний акт державного органу, обов'язковий для виконавця, належить вва­жати обов'язковим для однієї зі сторін договору. Але центральний орган виконавчої влади, що здійснює управління державним матеріальним резервом, вправі доручити укладення державних контрактів на поставку матеріальних цінностей у державний резерв підприємствам, що входять у сферу його управління. Тоді державне замовлення набуває характеру обов'язкового для обох сторін державного контракту на поставку продукції в державний резерв та її зберігання.

27. Кабінет Міністрів визначає центральні органи виконавчої влади, які доводять  до державних замовників обсяги поставок продукції для державних потреб (ст. 2 За­кону «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб»). Державні замовники самостійно розміщають замовлення на поставки продукції для державних потреб, у тому числі й у випадках, коли вони розміщуються в примусовому порядку (п. 6 Порядку формування і розміщення державних замовлень на поставки продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням [264]), як це перед­бачено ч. 8 ст. 2 названого Закону. У силу державного замовлення виконавці несуть передбачений цим Законом обов'язок укладення державного контракту на поставку продукції для державних потреб, тому вони можуть бути примушені до укладення державного контракту і несуть відповідальність за необгрунтовану відмову від укла­дення державного контракту. Державне замовлення при цьому є індивідуальним актом державного органу, обов'язковим для однієї сторони договору (друга сторона договору (покупець, замовник) одночасно є другою стороною державного контракту).

28.  Договори підряду на капітальне будівництво, якщо будівництво здійснюється з залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств, що перебувають у держав­ній власності,  суворо підпорядковуються обов'язковим актам органів виконавчої влади.  У п. 5  Порядку затвердження титулів будівництв  (об'єктів),  будівництво яких здійснюється з залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств державної власності [274], прямо вказується на те, що показники титулів будівництв (об'єктів) є плановими як для замовника, так і для підрядчика. «Є плановими» слід розуміти як «є обов'язковими», оскільки будь-який план затверджується компетентним дер­жавним органом і є обов'язковим як індивідуальний акт державного органу. Титули будівництв затверджуються органами виконавчої влади (від Кабінету Міністрів до місцевих державних адміністрацій), а у відповідних випадках керівниками держав­них підприємств за погодженням із державним органом, до сфери управління якого підприємство належить.

Перелік найважливіших будівництв виробничого призначення і природоохоронних об'єктів, будівництво яких здійснюється за рахунок державних централізованих ка­пітальних вкладень, включається в Державну програму економічного і соціального розвитку України. У цю програму включаються також показники обсягів державних централізованих капітальних вкладень по замовниках у галузевому розрізі, плани фінансування й інші планові завдання (див. Положення про фінансування і державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України [363]; Положення про державне кредитування будівництв і об'єктів виробничого призна­чення [356]).

Договори підряду на капітальне будівництво, якщо будівництво здійснюється за ра­хунок державних централізованих капітальних вкладень, державних кредитів, коштів державних підприємств, повинні відповідати названим актам державних органів. Крім того, договір підряду повинен відповідати проекту, а проект, у свою чергу, повинен бути посвідчений підписом і особистою печаткою архітектора, який має кваліфіка­ційний сертифікат. Проект повинен бути затверджений замовником після одержання рішення органу містобудування та архітектури про узгодження проекту (ст. 7 Закону «Про архітектурну діяльність» [104]).

29.  Акти державних органів є підставами кредитних договорів, якщо кредитування здійснюється за рахунок бюджетних та інших державних коштів.

Договори про надання кредитів за рахунок державного бюджету укладаються між фінансуючими банками та позичальниками. Фінансуючі банки одержують кошти на підставі договорів з міністерствами, у сфері управління яких знаходяться пози­чальники. Міністерства, у свою чергу, укладають кредитні договори з Міністерством фінансів (Головним управлінням Державного казначейства). Договір між позичаль­ником і фінансуючим банком повинен відповідати договору між фінансуючим банком і міністерством (п. 1,2 Положення про державне кредитування будівництв і об'єктів виробничого призначення).

30.  Укладенню банком-агентом індивідуального кредитного договору з іноземним кредитором під гарантію Кабінету Міністрів передує одержання банком-агентом оригіналу зазначеної гарантії (п. 37 Положення про порядок залучення іноземних кредитів і надання гарантій Кабінету Міністрів для забезпечення зобов'язань юри­дичних осіб — резидентів щодо їх погашення [259]). Підставою для видачі гарантії є постанова Кабінетів Міністрів (п. 35 того ж Положення). Оскільки всі попередні акти, з урахуванням яких була видана постанова Кабінету Міністрів, приймалися органа­ми, що входять до складу Кабінету Міністрів, чи підпорядкованими йому органами, або носять рекомендаційний характер, юридичне значення як передумови гарантії і кредитного договору належить визнати тільки за постановою Кабінету Міністрів про видачу гарантії.

31.  Надання державного довгострокового пільгового кредиту індивідуальним за­будовникам здійснюється в силу кредитного зобов'язання, що виникає на підставі договору між забудовником і уповноваженим банком (п. 10 Положення про порядок надання державного довгострокового пільгового кредиту індивідуальним забудовни­кам [351]). У свою чергу, договори з уповноваженими банками, в силу яких останні одержують бюджетні кошти для подальшого їх надання індивідуальним забудовникам як кредитів, укладають органи, уповноважені відповідними місцевими державними адміністраціями. До цього названі органи приймають рішення про надання кредитів індивідуальним забудовникам.

Передумовою укладення кредитного договору між індивідуальним забудовником житла на селі і відповідним фондом підтримки індивідуального житлового будівництва на селі є рішення про надання кредиту, що приймається виконавчим оргацом фонду (п. 12 Правил надання довгострокових кредитів індивідуальним забудовникам житла на селі [283]).

32. Передумовою укладення договору про надання кредиту для одержання освіти у вищих навчальних закладах є: 1) наказ Міністерства освіти і науки про розподіл кількості одержувачів кредитів по центральних органах виконавчої влади, у підпо­рядкуванні яких є вищі навчальні заклади, і акредитованим вищим навчальним за­кладам інших форм власності; 2) затверджене керівником вищого навчального закладу
рішення приймальної комісії щодо кожного одержувача кредиту про зарахування до вищого навчального закладу з оплатою навчання за рахунок коштів кредиту (пп. 5, 8 Порядку надання молодим громадянам пільгових довгострокових кредитів для одер­жання освіти у вищих навчальних закладах за різними формами навчання незалежно від форм власності [320]).

33. Адміністративним актом-передумовою цивільно-правових договорів є переліки підприємств, зобов'язаних надавати учням, слухачам робочі місця чи учбово-виробничі ділянки для проходження виробничого навчання або виробничої практики. Такі пере­ліки формуються професійно-технічними навчальними закладами з урахуванням про­позицій підприємств-замовників підготовки кваліфікованих робітників, роботодавців, місцевих органів виконавчої влади і затверджуються Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською і Севастопольською міськими державними адміністраціями. їх обов'язковість для підприємств усіх форм власності випливає зі ст. 29 Закону «Про професійно-технічну освіту» [93]. Підприємства, зазначені в та­ких переліках, і відповідні професійно-технічні навчальні заклади зобов'язані укласти договори про надання робочих місць чи учбово-виробничих ділянок для проходження учнями, слухачами виробничого навчання або виробничої практики, як це передбачено Порядком надання робочих місць для проходження учнями, слухачами професійно-технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [289].

34. Укладення договору про відчуження державним комерційним підприємством засобів виробництва, які належать йому на праві господарського відання і які є влас­ністю держави, здійснюється з дотриманням, як правило, конкурентних засад, що саме по собі передбачає наявність відповідних передумов для укладення договору. Крім того, таке відчуження, як і передання основних фондів в заставу, здача в орен­ду цілісних майнових комплексів структурних підрозділів, може здійснюватись лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого входить державне підпри­ємство (ч. 2 ст. 75 ГК [31]). Згода такого органу потрібна також для відчуження або іншого будь-якого розпоряджання державним казенним підприємством майном, що належить до основних фондів та закріплене за ним на праві оперативного управління (ч. 4 ст. 77 ГК). Такі ж передумови в силу ч. 9 ст. 78 ГК необхідні для укладення до­говорів щодо розпорядження майном, що належить комунальним комерційним підпри­ємствам на праві господарського відання, а некомерційним підприємствам — на праві оперативного управління.

35. Договори про відчуження комунального майна, про придбання в комунальну власність раніше приватизованого майна можуть укладатися тільки на підставі рішень про це, які приймаються виключно на пленарних засіданнях сільських, селищних, міських рад (пункт 30 ч. 1 ст. 25 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [85]).

36. Загальне положення про міністерство, інший центральний орган державної влади [229] не встановлює правила про те, що управлінська діяльність здійснюється шляхом видання розпорядчих документів, тобто підписання наказів чи розпоряджень. Немає подібного правила й у законах  «Про місцеві державні адміністрації»  [99] і «Про місцеве самоврядування в Україні» [85]. Примірна інструкція з діловодства в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, Раді Міністрів Авто­номної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади [275] встановлює, що управлінська діяльність установ здійснюється шляхом видання розпорядчих докумен­тів. Хоча цей нормативний акт і названий Примірною інструкцією, з постанови, якою вона затверджена, випливає, що дотримання цієї Примірної інструкції є обов'язковим.
Погодження у вигляді відповідної відмітки і підпису на документі, який погоджуєть­ ся, передбачено лише у випадках, коли юридичне значення погодження не виходить за межі даного органу.

Таким чином, припис державного органу про укладення договору, припис, який ви­значає зміст цивільно-правових договорів, погодження чи надання згоди на укладення договору, коли це передбачено законодавством, передбачає видання розпорядчого акта. Проте ця вимога дотримується далеко не завжди. Так, п. 3.1 Порядку погодження органами приватизації умов договорів застави майна підприємства [416] встановлює, що рішення щодо погодження умов договору застави майна підприємства приймається шляхом погодження договору застави відповідними посадовими особами після під­готовки структурними підрозділами Фонду державного майна чи його регіонального відділення відповідних документів, у тому числі після подання позитивних висновків відділом з питань фінансово-економічного аналізу управління з питань державної кор­поративної власності. Передбачається також повідомлення підприємства про відмову в погодженні договору застави, а не видання і направлення розпорядчого акта.

37.  Передумовою цивільно-правового договору може бути інший договір. При цьо­му якщо право одного із суб'єктів договору на його укладення, засноване на іншому договорі, останній (договір-передумова) істотно впливає на договір, що укладається на його підставі. Так, у випадках і межах, передбачених законом, земельна ділянка, що орендована для  сільськогосподарського використання, або її частина може пере­даватися в суборенду. Укладення договору суборенди передбачає згоду орендодавця. Умови договору суборенди не можуть виходити за межі договору оренди (ст. 8 Закону «Про оренду землі» [165]).

38. Договір оптового ринку електричної енергії [364] укладається суб'єктами під­приємницької діяльності, пов'язаної з диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням об'єднаною енергетичною системою України, виробництвом електроенергії на електростанціях, передачею електроенергії магістральними і міждержавними елек­тричними мережами, постачанням електроенергії місцевими (локальними) електрич­ними мережами. Такий договір підлягає погодженню з центральними органами вико­навчої влади, що здійснюють управління в електроенергетиці, Національною комісією регулювання електроенергетики України, Антимонопольним комітетом України (ст. 15 Закону «Про електроенергетику» [89]). Закон не встановлює правила про те, що таке погодження повинне бути обов'язково попереднім. Тому воно може бути і наступним. Але до одержання всіх зазначених погоджень договір не може вважатися укладеним, а відповідно, зобов'язання — таким, що виникло, оскільки не сформувався юридичний склад-підстава такого зобов'язання.

39. У випадках, коли закон прямо чи побічно покладає на сторону обов'язок укла­дення договору, можливе спонукання до укладення угод за рішенням суду. Механізм спонукання у випадках, коли спір з цього приводу підлягає вирішенню в господар­ському суді, встановлений п. З ст. 83 ГПК [20]: в рішенні суду про спонукання до укладення договору зазначаються умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір,
з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Стаття 628.   Зміст договору

1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і по­годжені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного зако­нодавства.

2. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних дого­ворів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори,
елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

1.  Стаття, що коментується, поняття змісту договору розуміє вкрай широко. Сюди включаються перш за все умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними. Зазвичай, це — всі умови (пункти), що включені до тексту документа, який називається договором та який сторони підписали. У такому розумінні умови договору (договір) є індивідуальним регулятором відносин між його сторонами.

Укладення договору є юридичним фактом, унаслідок якого на відносини між його сторонами поширюється також дія нормативного регулятора (відповідних норм цивільного права). Стосовно цих норм (положень актів цивільного законодавства) в ч. 1 ст. 628 ЦК дуже невдало використовується формулювання «умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства». Оскільки немає жодних інших умов (крім умов договору, що включені сторонами до його тексту, та положень актів цивільного законодавства), які поширювались би на відносини, що виникають на підставі договору, слід визнати, що цитоване положення ч. 1 ст. 628 ЦК означає «норми цивільного права». Це — не загальновизнане в науці тлумачення поняття умов договору, але ж воно набуло нормативно-правового значення.

2.  Викладене широке розуміння змісту договору логічно узгоджується з іншими положеннями Цивільного кодексу. Коли підставою зміни або розірвання договору ч. 2 ст. 651 ЦК називає порушення договору, то це означає, що такою підставою є як порушення умов, викладених в тексті договору, так і порушення тих положень актів цивільного законодавства, які в силу укладення договору стали поширюватись на відносини між сторонами договору. Так же широко розуміються умови договору в ч. 2 ст. 284 ГК [32], відповідно до якої «умови договору оренди зберігають свою силу на весь строк дії договору, а також у разі, якщо після його укладення законодавством встановлено правила, що погіршують становище орендаря». Разом із ч. 1 ст. 628 ЦК це правило набуває чітко визначеного змісту, що було вкрай необхідним у зв'язку із специфікою правової конструкції, яку тут використовує законодавець і яка полягає в наданні протягом певного часу та стосовно певного зобов'язання чинності положенням нормативно-правових актів, що в цілому втратили чинність. Для порівняння заува­жимо, що подібне цитованому положення ч. З ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68] («умови договору оренди є чинними у випадках, коли після його укладення... законодавством встановлено правило, які погіршують стано­вище орендаря») до останнього часу з трудом піддавалося тлумаченню.

3. Прямо передбачається можливість укладення змішаних договорів, тобто договорів, що породжують не два зустрічних зобов'язання сторін, а два чи декілька зобов'язань з кожної зі сторін, що підпорядковується різним інститутам (чи іншим групам норм) цивільного права. Таким є договір найму-продажу, передбачений ст. 705 ЦК. Експе­дитор може виконувати обов'язки перевізника (ч. 2 ст. 929 ЦК), а зобов'язання щодо організації перевезень і експедирування також можуть ґрунтуватись на одному дого­ворі. Договори про відчуження речей можуть породжувати зобов'язання з передання речей і їх зберігання. Прямо передбачається оформлення у вигляді одного документа іпотечного договору і договору, що обумовлює основне зобов'язання (ч. З ст. 18 За­кону «Про іпотеку» [156]).

Стаття 629.   Обов'язковість договору

1. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

1. Стаття, що коментується, усуває будь-які сумніви щодо юридичного значення умов договору: вони є юридично обов'язковими, а цивільні права, що ґрунтуються на умовах договору, підлягають захисту в тій же мірі і в той же спосіб, що і права, які прямо передбачені актами цивільного законодавства або випливають із них.

2.  Оскільки ст. 204 ЦК закріплює презумпцію правомірності правочину і ця пре­зумпція поширюється на договір в цілому та його окремі умови, умови договору підлягають застосуванню, поки ці умови або договір в цілому не визнані недійсними судом. Лише у випадках, коли договір в цілому або окремі його умови визнані недій­сними (нікчемними) безпосередньо законом, договір в цілому чи окремі його умови застосуванню не підлягають. Проте зберігає чинність п. 1 ст. 83 ГПК [20], відповідно до якої навіть за відсутності відповідних вимог з боку учасників процесу суд має пра­во визнати недійсним повністю або в частині договір, пов'язаний з предметом спору, якщо договір суперечить акту законодавства. Цивільний процесуальний кодекс [33] такого правила не передбачає.

Стаття 630.   Типові умови договору

1. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються від­повідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

2. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають ви­могам статті 7 цього Кодексу.

1. У ч. 1 ст. 630 ЦК йдеться про типові умови договорів, оприлюднених у вста­новленому порядку. Але жодного порядку оприлюднення типових умов в Україні не встановлено. В актах законодавства, які було прийнято до введення в дію нового Цивільного кодексу, типові умови договорів розуміються по-різному. Стаття 7 Закону «Про державне регулювання виробництва і реалізації цукру» [107] передбачає за­твердження Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом «типових умов господарських договорів», які є обов'язковими для застосування у відносинах між цукровими заводами, бурякосіючими господарствами та іншими суб'єктами цукро­бурякового комплексу усіх форм власності. Типові умови контракту на користування надрами наводяться у додатку до Положення про порядок організації та проведення конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами [279]. Дер­жавною комісією з цінних паперів і фондового ринку затверджено Положення про вимоги до договору про надання послуг з оцінки вартості нерухомого майна інституту спільного інвестуванні [417]. Ці вимоги також можна кваліфікувати як типові умови договорів такого роду.

2. Змісту ст. 630 ЦК в більшій мірі відповідають Типові платіжні умови зовніш­ньоекономічних договорів (контрактів), затверджені Кабінетом Міністрів [257] від­повідно до Указу Президента України «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності Україци» [225].

3. Не виключено, що в ч. 1 ст. 630 ЦК під типовими умовами договорів маються на увазі публікації Міжнародної торгової палати і можливі подібні публікації Торгово- промислової палати України. Але ч. 4 ст. 265 ГК [31], наприклад, надає положенням Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс» [465] більш суттєвого значення: умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до
цих Правил (оскільки ч. З ст. 6 ЦК щодо диспозитивності норм цивільного права поширюється і на положення Господарського кодексу,  відступати від зазначених правил все-таки можна). Що стосується Уніфікованих правил та звичаїв для доку­ментарних акредитивів [462], Уніфікованих правил з інкасо [464] та Уніфікованих правил по договірних гарантіях [463] Міжнародної торгової палати, та інших правил
Міжнародної торгової палати з питань переказу грошей, то їх положенням надається обов'язкова юридична сила в силу ст. 2 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [128] (від цих положень також допускаються відступлення відпо­відно до ч.З ст. 6 ЦК).

4. Типові умови, що не набули юридично обов'язкового значення в силу актів за­конодавства, можуть застосовуватися як звичаї ділового обороту, якщо вони відпо­відають вимогам ст. 7 ЦК.

5. Господарський кодекс також не враховує правила про оприлюднення в установ­леному порядку типових умов договорів (вимог до договорів), про які йшлося в п. 1 коментаря до ст. 630 ЦК. Але він виявився ближчим до життя, оскільки в ньому сто­совно сфери його дії вирішується питання про юридичну силу типових та примірних договорів, які не вирішувалися протягом десятків років, хоч кількість належне заре­єстрованих як акти законодавства типових та примірних договорів сягнула за сто.

6. Визнаючи право відповідних суб'єктів укладати господарські договори на осно­ві вільного виявлення і на свій розсуд погоджувати умови договорів, дотримую­чись законодавства, ч. 4 ст. 179 ГК встановлює правила про юридичне значення типових та примірних договорів. Передбачається, що типові договори затверджуються Кабінетом Міністрів, а у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади. Сторони не вправі відступати від змісту типових договорів, але мають право конкретизувати його умови. Це — один із випадків, коли законодавець прямо заборонив при укладенні договорів відступати від положень актів цивільно­го законодавства, тобто встановив виняток із загального правила абзацу другого ч. З ст. 6 ЦК про диспозитивний характер положень актів цивільного законодавства стосовно господарських договорів. Зазначення, що інші, крім Кабінету Міністрів, органи державної влади вправі затверджувати типові договори лише у випадках, передбачених законом, базується на ст. 19 Конституції України [1], яка зобов'язує органи державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Але послідовне проведення в життя цього конституційного положення за умови відсутності законів, які визна­чали б повноваження міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, привело б до руйнування правопорядку. Тому уявляється доцільним виходити з такого. Типові договори, затверджені до 1 січня 2004 року (дня введення в дію Господарського кодексу), слід визнавати такими, що мають юридичну силу, за умо­ви, що відповідний державний орган отримав повноваження затвердити типовий договір на підставі не тільки закону, а і Указу Президента України чи постанови Кабінету Міністрів. Оскільки ч. 4 ст. 179 ЦК спеціально стосовно типових до­говорів підтверджує повноваження органів державної влади затверджувати такі нормативно-правові акти лише за умови, що таке повноваження надане законом, типові договори, затверджені міністерством або іншими органами державної влади після 1 січня 2004 року, повинні визнаватись обов'язковими, якщо відповідне мі­ністерство (інший центральний орган виконавчої влади) мали повноваження на їх затвердження, встановлене законом.

7.  Стосовно примірних договорів ч. 4 ст. 179 ЦК визнає їх такими, які рекоменду­ються «органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні договорів», коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі (лише окремі) умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст. Оче­видно, ці ж правила слід поширювати і на належне затверджені зразкові договори
та договори, що затверджені як нормативно-правові акти, але не мають будь-якого визначення.

У тій сфері дії Цивільного кодексу, на яку не поширюється чинність Господарського кодексу, юридичну силу типових та примірних договорів слід визначати з урахуван­ням права сторін договору відступати від актів цивільного законодавства та обмежень цього права, встановлених ч. З ст. 6 ЦК.

8.  Автори визнають за доцільне стосовно типових, примірних, зразкових договорів та договорів без назви, що затверджені та належне зареєстровані як нормативно-правові акти, застосовувати термін «нормативні договори». Поняття нормативних договорів застосовується в науці міжнародного публічного та приватного права. Його можна застосовувати в трудовому праві щодо колективних договорів та угод. Набула поши­рення практика укладення Фондом державного майна України угод, які підпадають під визначення поняття нормативних договорів, з відповідними органами виконавчої влади щодо передання останнім функцій щодо управління державними корпоративними
правами. Для цивільного права також не є новим затвердження державними органами нормативних договорів.

Сучасна правотворча практика пішла шляхом затвердження державними органами типових, примірних, взірцевих, зразкових договорів, зразків договорів, нормативних договорів без будь-яких визначень.

ХАРАКТЕРИСТИКА ОКРЕМИХ НОРМАТИВНИХ ДОГОВОРІВ

9. Типові концесійні договори. Стаття 9 Закону «Про концесії» [110] надає Кабінету Міністрів повноваження затверджувати типові концесійні договори «для здійснення певних видів концесійної діяльності». У принципі, слід визнати, що в силу ст. 116 і 117 Конституції [ 1 ] Кабінет Міністрів не потребує надання йому спеціального повноваження на затвердження типових договорів. Він має право робити це в будь-якому випадку, якщо тільки при цьому не порушуються Конституція, Цивільний кодекс, інші закони, відповідні міжнародно-правові акти та укази Президента України. Тому не викликає будь-якого сумніву юридична сила типових договорів, що затверджувались Кабінетом Міністрів до 1 січня 2004 року і будуть затверджуватись після цього.

Кабінет Міністрів затвердив до цього часу лише два типових концесійних договори. Типовий концесійний договір [296], що може застосовуватися до всіх видів конце­сійної діяльності і не встановлює специфіки окремих видів концесійних зобов'язань, затверджено 12 квітня 2000 року. Примітка до цього Типового концесійного договору жорстко обмежує можливості відходу від умов, що містяться в ньому. По-перше, допускається встановлення в договорі способів забезпечення виконання зобов'язань сторін, не передбачених Типовим концесійним договором. Називаються застава і га­рантія, тобто правочини, що передбачають, як правило, оформлення окремого доку­мента. Але до концесійного договору може бути включена умова про те, що відповідна сторона надасть заставу або забезпечить надання застави чи гарантії, на підставі чого буде укладено договір застави або видана гарантія. По-друге, зазначається можли­вість включення до концесійного договору за згодою сторін інших умов і положень, передбачених законодавством. Ця вказівка повинна застосовуватися в частині, що не суперечить закону. Частина 2 ст. 10 Закону «Про концесії» передбачає, що за зго­дою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені, крім умов, визначених у цій статті як істотні, й інші умови, в тому числі й передбачені спеціальними зако­нами про концесійну діяльність в окремих сферах господарювання. Отже, зазначений Закон прямо передбачає можливість включення сторонами до концесійного договору будь-яких умов. Природно, вони не повинні суперечити імперативним нормам зако­нодавства, в тому числі й Типовому концесійному договору, але встановлювати будь-які додаткові до Типового концесійного договору умови та положення, хоча б вони і не були передбачені законодавством, у концесійному договорі цілком допустимо. Зокрема, цілком допустимо розгорнути умову п. 34 Типового концесійного договору про неустойку в низку умов, які встановлюють неустойку за неналежне виконання окремих обов'язків сторін. В іншому відступи від Типового концесійного договору € недопустимими, оскільки межі прав сторін на відступ від його змісту чітко визначені в примітці до названого Типового договору.

Умови Типового концесійного договору, що не суперечать законам, слід визнати нормами права прямої дії, але вони не підлягають застосуванню, якщо до конкретного концесійного договору включені умови, що суперечать Типовому концесійному догово­ру. Умови будь-якого договору, що суперечать імперативним нормам актів цивільного законодавства, є оспорюваними частинами правочину, що підлягають застосуванню аж до того моменту, поки вони не будуть визнані недійсними судом.

Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги [302] близький за змістом до вище прокоментованого Типового концесійного договору. Він містить також ідентичну примітку (що дає сторонам право включати за їх згодою до концесійного договору інші умови та положення, що не суперечать законодавству). Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги містить додаток — Угоду про комплексну забудову території об'єкта концесії та об'єктів придорожньої інфраструктури. Така угода повинна підписуватися сторонами окремо від концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги. При підписанні такої угоди Угоді, що є додатком до Типового концесійного договору, по­винне надаватися таке ж юридичне значення, як і Типовому договору. Правда, Угода в основному містить у собі такі положення, що не можуть застосовуватися безпосе­редньо, а передбачають погодження сторонами необхідних умов.

10. Типові договори в сфері комунальних послуг. Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водо-відведення затверджений Кабінетом Міністрів як додаток до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення [333]. Із п. 8 названих Правил (договір «оформляється на основі типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення») слід зробити висновок про те, що положення Типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення носять юридично обов'язковий імперативний характер, від­ступи від них є неприпустимими. Про наслідки таких неприпустимих відступів див. попередній пункт коментаря. Але доповнювати Типовий договір не передбаченими ним умовами сторони вправі.

Типовий договір про користування електроенергією затверджений постановою Кабінету Міністрів [291] і поширюється на відносини за участю громадян. Умови Типового договору, що передбачають погодження сторонами відповідних показників, повинні кваліфікуватися як істотні. Умови Типового договору, що не передбачають погодження сторонами конкретних показників, є імперативними нормами цивільного права. Але це не виключає застосування умов конкретного договору, що суперечать Типовому договору до визнання таких умов недійсними судом. Крім того, відступлення в конкретних договорах від Типового договору допускаються на підставі ч. З ст. 6 ЦК Такому висновку не суперечить п. З Правил користування електричною енергією для населення [291], яким електропостачальнику пропонується договір про користування електроенергією розробляти відповідно до Типового договору.

Кабінет Міністрів доручив Державній акціонерній компанії «Нафтогаз України» розробити Типову угоду на встановлення населенню побутових лічильників газу ві­тчизняного виробництва на умовах розстрочення платежу (п. З постанови «Про вста­новлення населенню побутових лічильників газу вітчизняного виробництва на умовах розстрочки платежу» [286]). Зазначена Типова угода затверджена наказом НАК «Нафтогаз України» [393]. її умови, що не вимагають погодження сторонами, мають характер правових норм, а тому підлягають застосуванню. Ті положення Типової угоди, що передбачають погодження сторонами конкретних показників, слід визнати істотними умовами такого роду договорів, оскільки вони побічно визнаються такими підзаконним актом, виданим відповідно до повноваження, наданим Кабінетом Міністрів названій акціонерній компанії. Встановлення в конкретному договорі додаткових умов, не передбачених у Типовій угоді, можливе. Для цього в Типовій угоді відводиться спеціальний пункт «6.3», який можуть заповнити сторони. Відступати від умов цієї Типової угоди можна на підставі ч. З ст. 6 ЦК.

Типовий договір на утримання житлових будинків і прибудинкових територій затвер­джений як окремий нормативно-правовий акт разом з Типовим порядком конкурсного відбору підприємств для утримання житлових будинків і прибудинкових територій [377]. При їх затвердженні Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики послався на розпорядження Кабінету Міністрів від ЗО липня 1998 р. № 628. Однак це розпорядження не передбачає затвердження зазначених типових договорів.

Проте з чинного на час затвердження Типового договору Положення про Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України слід зробити висновок про те, що в Державного комітету були (хоч і юридично небездоганні) повноваження затвердити названі типові договори. За таких умов названий Типовий договір повинен бути визнаним таким, що має силу акта законодавства. Цей Типовий договір передбачає узгодження сторонами вкрай обмеженого кола умов (двох — вартості робіт і строку дії договору). Інші пункти Типового договору формулюють норми цивільного права, відступлення від яких допускається відповідно до ч. З ст. 6 ЦК.

11. Порядок організації та виконання робіт за контрактами (договорами) — до­даток 4 до Положення про формування і виконання Національної програми інфор­матизації, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України [282], приписує контракт (договір) на розробку і передачу продукції та додатки до нього складати відповідно до форм, наведених в додатках до названого Порядку. Це дає підставу для висновку про те, що додаток 1 до Порядку — Контракт на створення (передачу) продукції має силу нормативно-правового акта, який містить норми цивільного права. Включення до контракту, що укладається, додаткових умов є можливим. Обов'язковим є також підписання сторонами додатків, передбачених нормативним Контрактом. У той же час прямої вказівки на обов'язковість Додаткової угоди до Контракту (договору) у Положенні про формування і виконання Національної програми інформатизації та додатку до нього не міститься. Можливо, така вказівка не зроблена навмисно, оскіль­ки Додаткова угода до Контракту (договору) не містить умов, які мають самостійне регулятивне значення (без включення їх до конкретного договору з доповненнями змістовною інформацією).

Договір купівлі-продажу в розстрочку повинен укладатися за формою відповідно до додатка 2 до Правил торгівлі в розстрочку [280]. Так передбачено п. 5 названих Правил. Тому, хоча Договір купівлі-продажу товарів в розстрочку, що додається до цих Правил, і не названий типовим, він повинен бути визнаний нормативно-правовим актом, що містить обов'язкові положення, відступлення від яких, однак, є припусти­мими відповідно до ч. З ст. 6 ЦК. Щоправда, за змістом він затверджений як одно­стороннє зобов'язання покупця. Але навряд чи є підстави заперечити факт наявності в Кабінету Міністрів повноваження затверджувати подібні нормативно-правові акти. Вказівка в постанові Кабінету Міністрів «Про затвердження Правил торгівлі в роз­строчку» на те, що вона видана відповідно до ст. 1 Закону «Про оподаткування при­бутку підприємств» [86] не слід розуміти таким чином, що названі Правила і Договір, що додається до них, не мають цивільно-правового змісту. Стаття 1 зазначеного Закону лише підтверджує повноваження Кабінету Міністрів затвердити Правила торгівлі в роз­строчку, а взагалі воно випливає з п. 1 ст. 116 і ст. 117 Конституції України [1].

Типовий договір (контракт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку в спеціальній (вільній) економічній зоні [319] затверджений Кабінетом Міністрів. Цей Типовий договір надає сторонам широкі можливості для погодження окремих умов. Враховуючи це, він взагалі може бути визнаний норматив­ним договором, який найбільше відповідає потребам сторін договорів. Він передбачає встановлення в договорі, що укладається, обсягу і характеру інвестиційних зобов'язань інвестора, визначення переліку імпортованих інвестором устаткування, виробів і мате­ріалів, узгодження санкцій за неналежне виконання зобов'язань і низки інших умов. Усі ці умови, оскільки відповідно до Типового договору вони повинні бути погодже­ні сторонами, є істотними для договорів цього виду. Умови Типового договору, що не потребують погодження сторін (в яких не міститься відповідних пропусків), мають силу правових норм. Відступлення від норм цього Типового договору, оскільки він підпадає під дію абзацу четвертого ст. 179 ГК [31], не допускаються. Але умови до­говору, що суперечать змісту Типового договору, є не нікчемними, а оспорюваними умовами правочину.

12. Стаття 7 Закону «Про Національну депозитарну систему та особливості елек­тронного обігу цінних паперів в Україні» [91] передбачає затвердження Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку Типового депозитарного договору, Типового договору на відкриття рахунку в цінних паперах і Типового договору на об­слуговування емісії цінних паперів. Такі типові договори затверджені в належному
порядку. їх умови, що не вимагають конкретизації, мають силу норм права, підлягають застосуванню. Умови типових договорів, що містять пропуски, які підлягають запов­ненню сторонами, належить тлумачити як істотні для відповідних видів договорів. Ці типові договори можуть доповнюватися погодженими сторонами умовами, в тому числі і шляхом конкретизації умов типових договорів. Відступлення від положень цих типових договорів, оскільки вони підпадають під дію абзацу четвертого ст. 179 ГК, не допускаються. Але ці умови конкретних договорів, що не відповідають названим типовим договорам, є оспорюваними, а не нікчемними, а тому підлягають застосуванню до визнання їх недійсними судом.

Типовий договір про грошові розрахунки по операціях з цінними паперами [392] затверджений постановою Національного банку і рішенням Державної комісії з цін­них паперів та фондового ринку, як це передбачено ст. 8 Закону «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні». Юридичне значення умов цього Типового договору [395] не відрізняється від того, що мають умови типових договорів, які аналізувалися вище.

Міністерством фінансів затверджений Типовий договір про розрахунки при опера­ціях з цінними паперами [397]. Він повинен використовуватися при укладенні догово­рів між Міністерством фінансів і суб'єктами господарювання, що продають державні цінні папери. З Положення про порядок проведення операцій зменшення зовнішніх державних боргових зобов'язань з використанням казначейських векселів слід зробити висновок про те, що названий Типовий договір містить імперативні норми цивільного права, відступлення від яких не допускається в силу абзацу четвертого ст. 179 ГК [31]. Типовий договір містить також пропуски, в які повинні вписуватися погоджені сторонами умови індивідуального характеру.

13. Відповідно до п. 21 Порядку проведення конкурсу по визначенню уповноваженої особи на виконання функцій управління державними корпоративними правами Фонду державного майна [300] надано повноваження затвердити Типову форму договору доручення на виконання функцій управління державними корпоративними правами. Типовий договір доручення на здійснення уповноваженою особою функцій управління державними корпоративними правами затверджений наказом Фонду державного майна [405]. Текст Типового договору містить в окремих пунктах пропуски, в які повинні вписуватися умови, погоджені сторонами конкретного договору. Погодження таких умов є обов'язковим. Інші положення Типового договору, формулювання яких не пе­редбачають погодження між сторонами, є нормами права і підлягають застосуванню до відносин сторін. Відступлення від них у тексті конкретного договору допускаються відповідно до ч. З ст. 6 ЦК. Сторони можуть доповнювати конкретний договір умовами, що не передбачені Типовим договором, але не суперечать законодавству, в тому числі і цьому Типовому договорі. Для таких доповнень у Типовому договорі передбачений спеціальний пункт «9.8».

Відповідно до п. 8 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств [299] Фонду державного майна надане повноваження за погодженням з Міністерством економіки на затвердження типової форми договору доручення на ви­конання функцій управління акціями, що належать державі. Фондом державного майна затверджений Типовий договір доручення на виконання функцій управління пакетом акцій, що належать державі [433]. Цей Типовий договір має всі ознаки нормативно-правового акта. Очевидно, за сторонами належить визнати право включити до кон­кретного договору умови, не передбачені Типовим договором, а також конкретизувати певні умови. Якщо окремі умови, що містяться в Типовому договорі, не включені до конкретного договору, вони діють як правові норми. Відступлення від тексту цього Типового договору є припустимими відповідно до ч. З ст. 6 ЦК.

Таку ж чинність має Типова форма генеральної угоди про передачу повноважень на здійснення функцій управління державними корпоративними правами органам ви­конавчої влади [404]. Вона затверджена Фондом державного майна відповідно до пов­новаження, наданого йому п. 1 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств.

Типовий договір оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства (структурного підрозділу підприємства) і Типовий договір оренди індивідуально ви­значеного майна (нерухомого чи іншого), що знаходиться в державній власності [400] затверджені Фондом державного майна України в межах його компетенції. Частина 2 ст. 10 Закону «Про оренду державного і комунального майна» [68] чітко визначає юридичну силу типових договорів оренди відповідного майна. У частині істотних умов, що визначаються ч. 1 ст. 10 того ж Закону, договори, які укладаються, мають від­повідати типовим. Це погоджується з наказом про затвердження зазначених типових договорів Фонд державного майна приписує підпорядкованим йому організаціям при підготовці договорів оренди брати за основу ці типові договори.

Одночасно із затвердженням названих вище типових договорів оренди Фонд держав­ного майна затвердив Зразковий договір про відшкодування витрат балансодержателя на утримання орендованого нерухомого майна та надання комунальних послуг орендарю [410]. Цей нормативний договір, на відміну від типових договорів оренди, названий Зразковим. Розбіжності в назвах обумовлені тим, що укладення договорів на підставі типових договорів перебуває у сфері повноважень Фонду як органу влади. Укладення договорів на підставі названого Зразкового договору виходить за межі цієї сфери.

Генеральна угода про співробітництво з виконання консалтингових (консульта­ційних, аудиторських, юридичних і оцінних) послуг не може бути визнана такою, що має силу нормативно-правового акта. По-перше, вона прямо визнається зразком. По-друге, вона є додатком до Положення про порядок організації та проведення кон­курсів на право виконання консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридич­них і оцінних) послуг [390], що не надає Генеральній угоді юридично обов'язкового характеру. По-третє, на момент видання названого Положення Національне агентство України з управління державними корпоративними правами не мало повноваження затверджувати такі нормативні акти (див. Положення про Національне агентство України з управління державними корпоративними правами [233]).

14. Нормативні договори у сфері приватизації та реприватизації. Пункт 2.9 Порядку проведення пільгового продажу акцій відкритих акціонерних товариств [406] приписує органам приватизації укладати договори-доручення (про укладення договорів купівлі-продажу акцій по номінальній вартості особам, які мають на це право) відповідно до Договору-доручення, що є додатком до названого Порядку. Це слід тлумачити як обов'язкове розпорядження Фонду державного майна підпорядкованим органам. Але воно не надає положенням зазначеного Договору-доручення характеру імперативних норм цивільного права. Відступлення від положень названого Договору-доручення в силу ч. З ст. 6 ЦК є припустимими. Сторони не позбавлені права доповнити договір, що укладається, умовами, яких немає в нормативному Договорі-дорученні.

Типовий договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства на некомерційному конкурсі під інвестиційні зобов'язання [362] затверджений Фондом державного майна відповідно до його повноваження на організацію і проведення при­ватизації та видання в межах своєї компетенції нормативних документів (п. 4.6 Тим­часового положення про Фонд державного майна України [220]). Тому слід визнати, що названий Типовий договір містить норми цивільного права, обов'язкові для обох сторін відповідних договорів. Відступлення від них є можливими на підставі ч. З ст. 6 ЦК тільки у випадках, коли договір, що укладається, не кваліфікується як господар­ський і не підпадає під дію абзацу четвертого ч. 4 ст. 179 ГК. До тексту договору, що укладається, можуть включатися також додаткові умови, не передбачені Типовим договором. У положеннях Типового договору містяться пропуски, що передбачають погодження сторонами відповідних конкретних показників і зобов'язань.

Іноді нормативні договори, що затверджуються відповідними державними органами, носять малозмістовний характер, однак і в таких випадках вони не позбавлені повністю юридичного значення. Так, Договір про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності (додаток до Положення про умови укладення (переукладення) договору про організацію продажу майна, що перебуває у державній власності [454]), містить всього п'ять пунктів. Однак пропонується укладати конкретні угоди такого роду «за встановленою формою» (п. 5 Положення). Оскільки Положення затвердже­не Фондом державного майна в межах його компетенції, зазначене розпорядження повинне виконуватися. Водночас розпорядження укладати угоди «за встановленою формою» не повинне розумітися як заборона на відступлення при укладенні такого роду угод від нормативного Договору. Конкретна угода може також доповнюватися умовами, які не містяться в нормативному Договору.

Низка нормативних договорів затверджена Фондом державного майна України як додатки до Положення про порядок приватизації майна радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств [409]. Це — Зразковий договір купівлі-продажу державного майна з розстрочкою платежів, Зразковий договір безоплатної передачі майна (акцій), Зразковий договір купівлі-продажу акцій з розстрочкою платежів. Ці договори не мають обов'язкового характеру в силу вказівки на те, що вони є зраз­ковими. Однак необхідно враховувати, що Фонд державного майна може вимагати від підпорядкованих органів приватизації дотримання умов перелічених Зразкових договорів при укладенні конкретних договорів. Якщо така вимога до органів при­ватизації пред'являється без її оформлення у вигляді нормативно-правового акта або шляхом оформлення нормативно-правовим актом, який має внутрішньовідомче зна­чення і тому не зареєстрованим у Міністерстві юстиції, його недодержання тягне лише адміністративно-правові наслідки, які не виходять за межі системи, яку очолює Фонд державного майна. Отже, недодержання таких вимог не буде тягти визнання відпо­відних договорів недійсними. Положення перелічених Зразкових договорів можуть застосовуватися при тлумаченні умов укладених договорів і при вирішенні переддо-говірних спорів.

Договір про передачу в державну власність суб'єктом недержавної форми власності частки (паїв, акцій) свого статутного фонду при одержанні ним бюджетних капі­тальних вкладень і Додаткова угода до договору про передачу в державну власність суб'єктом недержавної форми власності частки (паїв, акцій) його статутного фонду при одержанні ним бюджетних капітальних вкладень є додатками до Тимчасового по­ложення про порядок передачі в державну власність частки (паїв, акцій) статутного фонду суб'єктів недержавної форми власності в разі одержання ними відповідних об­сягів бюджетних капітальних вкладень [384]. Тимчасове положення не приписує при укладенні відповідних договорів і додаткових угод суворо додержуватись названих Договору і Додаткової угоди. Водночас немає і будь-якої вказівки на необов'язковий характер положень, що містяться в них. Тому зазначеним Договору та Угоді слід було надавати такого ж юридичного значення, як і Тимчасовому положенню, додатком до якого вони є: Договір і Додаткова угода є нормативно-правовими актами. Сторони при укладенні договорів вправі відступати від них. Вони вправі також включати до договорів умови, не передбачені нормативними Договором і Додатковою угодою. Не включені сторонами до укладеного ними договору положення нормативного Договору і Додаткової угоди застосовуються як правові норми.

15. Нормативні договори у сфері земельних відносин. Указом Президента України «Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора еконо­міки» на Кабінет Міністрів та інші органи виконавчої влади покладене здійснення організаційних заходів щодо запровадження обов'язкового укладення договорів оренди земельної частки (паю). Тому Кабінет Міністрів мав право затвердити типовий договір оренди земельної частки (паю), що має силу акта цивільного права. Однак Кабінет Міністрів не став це робити, а дав доручення затвердити Типовий договір Державному комітету із земельних ресурсів, не оформивши це доручення постановою чи розпо­рядженням, які Кабінет Міністрів вправі видавати відповідно до ст. 117 Конституції. Положення про Державний комітет України із земельних ресурсів (що раніше діяло і було затверджене Указом Президента 14 серпня 2000 р.) не надають йому прямо чи побічно права затверджувати типові договори. Тому слід прийти до висновку про те, що Типовий договір оренди земельної частки (паю) не є актом цивільного права.
Сторони вправі відступати від умов цього Типового договору, включати до договору, що укладається, умови, не передбачені Типовим договором, не включати умови, що містяться в Типовому договорі.

16. Нормативні договори у сфері підготовки кадрів і працевлаштування. Цивільно-правовий зміст має Типова угода про підготовку спеціалістів з вищою освітою [369]. її умови, які сформульовані повністю і не потребують конкретизації, можуть змінюватися сторонами відповідно до ч. З ст. 6 ЦК. Якщо положення Типової угоди не включені до тексту конкретного договору, відповідні умови підлягають застосуванню до від­носин сторін. Сторони мають також право конкретизувати і доповнювати положення Типової угоди. Умова про відшкодування до державного бюджету вартості навчання у встановленому порядку в разі відмови приступити до роботи за призначенням супе­речить ст. 53 Конституції [1] та чинності не має.

Належить визнати таку ж чинність і за Типовою угодою про підготовку спеціалістів з вищою освітою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я, оскільки пов­новаження цього Міністерства на його затвердження встановлено Кабінетом Міністрів (п. 1 постанови «Про Порядок працевлаштування випускників вищих навчальних за­кладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням» [268]).

У такий же спосіб слід охарактеризувати й Типову угоду на підготовку аспіранта (докторанта) за рахунок державного замовлення, затверджену постановою Кабінету Міністрів.

Типовий договір про надання робочих місць або учбово-виробничих дільниць для проходження учнями, слухачами професійних технічних навчальних закладів ви­робничого навчання і виробничої практики [289] затверджений Кабінетом Міністрів і має всі ознаки нормативно-правового акта. Відповідно до Типового договору сторони повинні погоджувати конкретні показники й умови, що стосуються надання робочих місць за певними спеціальностями, а також можуть погоджувати питання про оплату проїзду учнів відповідним підприємством. Ці умови повинні визнаватися істотними для договорів цього виду. Типовий договір передбачає заповнення відповідних реквізитів. В іншій частині Типовий договір містить правові норми, що підлягають застосуванню. Додаткові умови до конкретних договорів можуть включатися. Для цього в ньому ви­ділені спеціальний пункт «1.10». Відступлення від положень цього Типового договору допускаються відповідно до ч. З ст. 6 ЦК.

Зразковий договір центру зайнятості з навчальним закладом, підприємством, уста­новою, організацією на професійне навчання незайнятого населення, незважаючи на назву «Зразковий», набуває обов'язкового значення у зв'язку з вказівкою в п. 2.1 Інструкції про порядок укладення договорів з навчальними закладами, підприємства­ми і громадянами, що звертаються до державної служби зайнятості, про підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації [392] на те, що договори про професійне навчання між центром зайнятості і навчальними закладами «укладаються за формою, що додається». Відступлення від цього Зразкового договору допускаються на підставі ч. З ст. 6 ЦК. Варто також враховувати, що цей Зразковий договір містить окремі умови, які не зовсім відповідають законам, а тому застосовуватися не можуть. Так, п. 3.2 Зразкового договору передбачає відшкодування ініціатором розірвання договору в повному обсязі витрат за договором у разі розірвання договору з ініціативи однієї зі сторін. Застосування цього правила можливе лише в тому випадку, якщо договір розривається за вимогою однієї зі сторін не у зв'язку з його порушенням, допущеним іншою стороною. Не ґрунтується на законі вказівка на можливість анулювання такого договору.

Інструкція про порядок укладення договорів з навчальними закладами, підприєм­ствами і громадянами, що звертаються до державної служби зайнятості, про підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації [392] не містить вказівки на обов'язковість умов Зразкового договору районного (міського) центра зайнятості з підприємством, організацією, установою на працевлаштування громадян, які пройшли професійне навчання за направленнями державної служби зайнятості. Тому названий Зразковий договір не має обов'язкового значення, але він може враховуватись при вирішенні переддоговірних спорів.

17. Типовий договір на обслуговування комерційним банком довірчого товариства [346] затверджений спільним наказом Фонду державного майна і Національного банку відповідно до повноваження, наданого йому частиною п'ятою ст. 2 Декрету Кабінету Міністрів «Про довірчі товариства» [208]. Він має силу нормативно-правового акта. Його положення, що не потребують додаткового погодження сторонами, є правовими нормами. Положення Типового договору, які передбачають погодження сторонами відповідних умов, повинні тлумачитися як істотні умови договорів цього виду. Сто­рони не вправі відступати від тексту цього Типового договору, оскільки він повинен кваліфікуватись як господарський, на який поширюється чинність абзацу четвертого ч. 4 ст. 179 ГК [31].

Як додатки до Інструкції про міжбанківський переказ коштів в Україні в націо­нальній валюті [446] Національним банком затверджені зразки таких договорів: 1) Договір про кореспондентський рахунок у Національному банку Україні; 2) Договір про розрахунково-інформаційне обслуговування в системі електронних платежів На­ціонального банку України та надання послуг системою електронної пошти Національ­ного банку України; 3) Договір про використання криптографічних засобів захисту інформації в системі електронних платежів Національного банку України; 4) Договір про надання послуг системою електронної пошти Національного банку України. Ці договори також затверджені в межах повноважень Національного банку, встановле­них ст. 7 і 56 Закону «Про Національний банк України» [103]. Тому юридичне зна­чення цих договорів повинне бути визнано таким, яке їм надає Національний банк. Зі змісту Інструкції про міжбанківський переказ грошей в Україні, зі змісту перелічених нормативних договорів, особливо з приміток до них, випливає: 1) перелічені договори є нормативно-правовими актами; 2) відступлення в конкретних договорах від норм, сформульованих у договорах, затверджених Національним банком, допустимі. На це прямо зазначається в примітках до перелічених нормативних договорів.

При затвердженні зазначеної Інструкції Правління НБУ вкотре продемонструвало своє прагнення до здійснення регулювання відповідних відносин без врахування ви­мог законодавчих актів. Стаття 179 ГК передбачає затвердження типових і примірних договорів. Правління НБУ «винайшло» третій вид нормативних договорів.

18. Нормативні договори про поставку нафтопродуктів. Пункт 15 Порядку по­ставок сільськогосподарським товаровиробникам нафтопродуктів, що закуповуються за рахунок коштів, виділених для централізованої закупівлі, з подальшою реаліза­цією їх сільськогосподарським товаровиробникам, які уклали договори на продаж зерна за державним замовленням [374], приписує укладати такі договори за формою відповідно до додатка до названого Порядку — Договору поставок нафтопродуктів в рахунок авансування державного замовлення і розрахунків за них шляхом поставок сільськогосподарської продукції в державні ресурси. Оскільки до комцетенції Мініс­терства агропромислового комплексу відноситься організація продовольчого ринку і названий Порядок затверджено цим Міністерством і Міністерством економіки, слід дійти висновку про те, що згаданий Договір носить характер нормативно-правового акта, положення якого є обов'язковими. При укладенні конкретних договорів допус­кається відступ лення від названого Договору. Положення цього Договору можуть також доповнюватися.

19. Ціла низка зразків договорів затверджена як додатки до Порядку і умов орга­нізації перевезень пасажирів і багажу автомобільним транспортом [371]:

1)         Договір про спільну діяльність, пов'язану з міжнародним регулярним пере­везенням пасажирів (укладається між українськими та іноземними перевізниками). Він прямо названий зразком, тому обов'язкового юридичного значення цей Договір не має. Але за наявності в конкретному договорі умови про те, що відносини сторін регулюються законодавством України, Договір може використовуватися при тлумаченні умов конкретних договорів. При підготовці та укладенні договорів такого роду варто враховувати, що текст Договору не зовсім відповідає публічно-правовим вимогам до договорів про спільну діяльність (п. 7.7.7 ч. 7.7 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86]; Порядок складання звіту про результати спільної діяль­ності на території України без створення юридичної особи [435]), цивільно-правовим вимогам до такого роду договорів. Не враховує цей Договір і необхідність включення до договорів за участю іноземних юридичних осіб і громадян умови про право, що підлягає застосуванню, та арбітражне застереження, що може істотно ускладнити ви­
рішення спорів;

2)    Договір про міжнародні нерегулярні та маятникові автомобільні перевезення пасажирів, що є рекомендацією для автотранспортних підприємств і замовників, які укладають такі договори, має таке ж юридичне значення, як і Договір про спільну діяльність, що розглядався вище;

3)    Договір про спільну діяльність, пов'язану з обслуговуванням пасажирів автомобільним транспортом (укладається між автотранспортним підприємством, що здійснює перевезення пасажирів, і суб'єктом підприємницької діяльності, що виконує функції автостанції) також служить лише зразком. Крім того, цей Договір також не відпові­дає публічно-правовим вимогам до договорів про спільну діяльність. Однак він легко приводиться у відповідність до законодавства, якщо йому дати назву «Договір про надання послуг, пов'язаних з перевезенням пасажирів автомобільним транспортом». У конкретних договорах такого роду повинні бути більш докладно описані умови, що стосуються представництва, яке здійснює автостанція перед пасажирами від імені автотранспортного підприємства;

4) Зразковий договір оренди приміщень підприємствами, що надають послуги на­селенню і пасажирам (укладається між автостанцією (орендодавцем) та іншими під­приємствами — зв'язку, торгівлі, громадського харчування тощо) має той же статус, що й вищеназвані нормативні договори.

Крім того, окремими актами щодо перевезення затверджені наступні зразки дого­ворів: 1) Довгостроковий договір перевезення організованих груп дітей; 2) Договір разового перевезення організованих груп дітей у формі замовлення; 3) Довгостроковий договір про перевезення туристів; 4) Договір разового перевезення туристів.

Стаття 631.   Строк договору

1. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

2. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

3. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

4. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

1. Частина 1 ст. 631 ЦК визначає поняття строку договору, але це визначення не­достатньо враховує долю прав та обов'язків сторін багатьох видів цивільно-правових зобов'язань в зв'язку із спливом строку договору. Застосування правової конструкції строку стосовно певної категорії договорів відповідає їх характеру і є доцільним. В інших випадках використання цієї правової конструкції вносить невизначеність у пра­вовідносини, що виникають на підставі договору.

Нижче аналізуються ті положення Цивільного кодексу та інших законів, якими передбачається, допускається або виключається встановлення строків договорів від­повідно до характеру відповідних договорів.

2. Потреба у встановленні строків договорів існує стосовно довгострокових до­говорів перевезень (ст. 914 ЦК) і договорів транспортного експедирування (ст. 929 ЦК). Сплив строків цих договорів припиняє зобов'язання перевізника щодо надання транспортних засобів, а також зустрічне зобов'язання вантажовідправника надавати вантаж до перевезення, зобов'язання експедитора надавати послуги клієнту. Інші права
та обов'язки сторін, що виникли до спливу строку договору, у зв'язку з припиненням довгострокових договорів перевезення і договорів експедирування не припиняються. На це доцільно було б прямо зазначати в договорах. Тоді наслідки спливу строків, що випливають із ч. 1 ст. 631 ЦК, не будуть застосовуватись в силу ч. З ст. 6 ЦК.

3. Стосовно консенсуальних договорів зберігання (ч. 2 ст. 936 ЦК) встановлення їх строків є логічним. Зі спливом строків таких договорів припиняється обов'язок зберігача приймати речі на зберігання. Решта прав та обов'язків сторін, що виникла до спливу строку договору, не припиняється, на що доцільно було б зазначати в договорах. Разом з тим, належить враховувати, що положення Цивільного кодексу про зберігання не використовують правову конструкцію строку договору, а оперують лише поняттям строку зберігання (ст. 938 ЦК). Проте стосовно консенсуальних договорів зберігання встановлення їх строків мало б сенс, а правовою підставою цього є ст. 631 ЦК.

4. Строк визнається істотною умовою договору страхування (ст. 982 ЦК). Стосовно цього виду договорів встановлюється також момент, з якого вони набирають чинності — з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу (ст. 983 ЦК; ст. 18 Закону «Про страхування» [139]). З цього моменту і відлічується строк договору, встановлений в ньому. Сплив строку договору страхування означає, що з цього моменту настання страхового випадку не породжує обов'язку страховика виплатити страхове відшкодування чи страхову суму. Проте слід враховувати, що і момент набрання чинності договором страхування, і момент спливу строку чинності договору визна­чити далеко не завжди можливо, оскільки чинне цивільне законодавство не містить необхідного нормативного матеріалу. Тому з метою досягнення більшої визначеності у відносинах сторін в договорах страхування доцільно було б встановлювати, що вони набувають чинності з нуля годин наступного дня після списання відповідної грошової суми з рахунку банка, що знаходиться у сфері відповідальності страхувальника (див.
пп. 6 — 8 коментаря до ст. 530 ЦК).

5. Слід визнати конструктивне значення строків договорів доручення (ст.  1001 ЦК) та договорів комісії (ст. 1012 ЦК). Стосовно договору управління майном строк не тільки визнається істотною умовою (його включено до визначення цього виду до­говору в ст.  1029 ЦК), а і передбачається, що він вважається укладеним на п'ять років, якщо сторони не визначили його строку. Цей строк відлічується від дня пере-
дання майна в управління, оскільки договір управління майном визнається реальним (ст. 1029 ЦК).

Сплив строків названих договорів означає відповідно припинення повноважень по­віреного, припинення комісійного доручення комісіонера, припинення повноваження управителя, а також прав та обов'язків сторін, безпосередньо пов'язаних з доручен­ням, яке виконував поручитель, комісіонер, з повноваженнями управителя майном. Решта прав та обов'язків, що виникли раніше, залишаються при цьому чинними, що випливає, зокрема, із ст. 1009 ЦК (стосовно доручення), ст. 1044 ЦК (стосовно управління майном).

6. Строк не визнається істотною умовою не тільки договору позики, а і кредитного договору, що є різновидом договору позики (ст. 1046, 1054 ЦК). Це — доцільне рі­шення законодавця. Тому більш розумно було б встановлювати в договорах не строки таких договорів, а строки повернення предмета позики, грошової суми, строки виплати процентів, строки, протягом яких проценти виплачуються в підвищеному розмірі при простроченні повернення предмета позики.

7. Замість недостатньо визначеної категорії строку договору банківського вкла­ду, ст. 1060 ЦК використовує чітко визначені поняття видачі вкладу на першу вимогу і повернення вкладу зі спливом встановленого строку.

8. Стосовно договорів банківського рахунку ст. 1066 — 1076 ЦК не встановлюються будь-які правила про їх строк. Це відповідає характеру таких договорів.

9. Положення Цивільного кодексу про факторинг (ст. 1077 — 1086 ЦК) не перед­бачають встановлення строку договорів факторингу. Реальною є потреба у встановленні строків виконання зобов'язань, що виникають на підставі таких договорів.

10.  Встановлення строку ліцензійного договору (ст. 1110 ЦК) відповідає характе­ру цього Договору. Сплив цього строку припиняє право ліцензіата на користування об'єктом права інтелектуальної власності, але не може припинити інші права сторін, що виникли в період дії договору, в тому числі і додаткові (право на стягнення не­устойки, збитків).

11. Строк не є істотною умовою договору комерційної концесії. Але він встанов­люватись може. Сплив цього строку припиняє право користувача на користування комплексом належних правоволодільцеві прав. Але інші права, що виникли в період дії договору, зі спливом строку договору не припиняються.

12. Договір простого товариства, як випливає із ст. 1142 ЦК, може бути укладений безстроково, а також з визначенням строку. Встановлення строку договору відповідає характеру такого договору. Сплив строку договору простого товариства тягне наслідки, передбачені ст. 1139, 1140, ч. 2 ст. 1141 ЦК.

13. Нижче йдеться про види договорів, стосовно яких замість правової конструкції строку договору доцільно використовувати правові конструкції, що більш близькі до характеру відповідних договорів.

Стосовно відчуження майна взагалі немає сенсу визначати строк його дії. Достат­ньо встановити строк виконання сторонами зустрічних зобов'язань. їх прострочення дає іншій стороні право на відмову від договору (ст. 665, 692, 695 ЦК). Але у разі періодичного передання окремих партій товарів продавцем покупцеві (при укладенні договору поставки) строк необхідно встановлювати, в необхідних випадках передба­чивши можливість поповнення недопоставки протягом певного строку після закінчення строку договору.

14. Стосовно договору ренти встановлення його строку (при строковій ренті; без­строкову ренту взагалі нерозумно було б встановлювати, оскільки немає нормативного матеріалу для визначення терміну закінчення строку її виплати, а передбачати її без­кінечний перехід в порядку спадкування було б нереальним) також є недоцільним. Оскільки рента виплачується після закінчення кожного календарного кварталу, слід
встановити перший та останній квартали виплати ренти.

15. Строк договору довічного утримання випливає із суті договору (він визначається подією, яка неминуче має настати), а тому встановлюватись не повинен.

16. Частина 1 ст. 759 ЦК визнає можливість укладення договору найму не тільки як реального, а і як консенсуального. Тому застосування правил про строк договору найму (ст. 763 ЦК) не буде викликати утруднень тільки при укладенні такого договору як реального. Якщо ж договір найму визначений сторонами як консенсуальний, то його строк, який відлічується від моменту укладення (ч. 2 ст. 631 ЦК) може не співпадати із строком, впродовж якого наймач відповідно до договору мав право та можливість користуватись річчю, оскільки навіть без порушення наймодавцем обов'язку передати предмет договору наймачеві, можливе визначення терміну передання, що не співпадає
з терміном укладення договору. За таких умов доцільно відповідно до визначення до­говору найму (ст. 759 ЦК) в договорах встановлювати умову про строк, на який річ передається у користування наймодавцеві, а не про строк договору найму взагалі.

17. Стосовно позички строк договору (у заголовку ст. 831 ЦК) ототожнюється із строком користування річчю (в тексті зазначеної статті). У визначенні договору позички (ст. 827 ЦК) передбачається передання речі «для користування протягом встановленого строку». Цей строк (а не строк договору) і належить передбачати в договорах.

18. Положення Цивільного кодексу про підряд не передбачають встановлення строку його дії. Встановлюється лише право замовника на відмову від договору у разі пору­шення встановленого договором строку виконання робіт або у разі, коли закінчення роботи у строк стає явно неможливим (ст. 849 ЦК).

19. Положення про строк договору про надання послуг (ст. 905 ЦК) також не розрізняють строку договору, строку (періоду), протягом якого повинні надаватись послуги. Цілком припустимо встановити в договорі строк (період), протягом якого (безперервно чи з перервами) повинні надаватись послуги.

20. До договорів перевезення в тому розумінні, як вони визначаються в ст. 909 ЦК, застосування правової конструкції строку договору взагалі викликає сумніви, оскільки наслідки порушення строку доставки вантажу, пасажира або багажу встановлюються спеціальними правилами (ст. 919 ЦК), а в решті правова конструкція строку договору не має сенсу.

21. Визначення умов, за яких правочин вважається вчиненим (ч. 1 ст. 210 ЦК) договір вважається укладеним (ч. 1 ст. 638 ЦК), та моменту, з якого він вважається укладеним (ст. 640 ЦК), було б достатнім для належного врегулювання відповідних відносин. Але законодавець визнав за необхідне стосовно всіх видів договорів визна­чити момент, з якого договір набирає чинності. Цей момент відповідно до ч. 2 ст. 631
ЦК співпадає з моментом укладення договору. Набрання договором чинності, якщо спеціальним законом не встановлено інше, не означає нічого іншого, крім того, що він є укладеним (ч. 1 ст. 640 ЦК) і обов'язковим для виконання (ст. 629 ЦК). Проте набуває поширення застосування правової конструкції набрання чинності і стосовно правочинів (див., наприклад, частину другу ст. 13 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167]). Договір страхування відповідно до ст. 638 — 640, 979 — 982 ЦК слід вважати укладеним з моменту, визначеного ч. 1 ст. 640 ЦК, але він набирає чинності з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу
(якщо інше не встановлено договором). З цього моменту починається період', впродовж якого настання страхового випадку породжує обов'язок страховика сплатити страхове відшкодування (страхову суму).

22. Визнається право сторін встановити, що умови договору застосовуються до від­носин сторін, що виникли до моменту укладення договору.

23. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його по­рушення під час дії договору. Очевидно, поняттям відповідальності тут (у ч. 4 ст. 631 ЦК) охоплюється і обов'язок сплатити неустойку. У силу низки спеціальних правил закінчення строку договору не припиняє багатьох інших прав та обов'язків сторін дого­вору. У решті випадків доцільно було б в договорах відповідно до ч. З ст. 6 Цивільного кодексу передбачати, які права та обов'язки припиняються, а які — не припиняються в зв'язку зі спливом строку договору, щоб уникнути застосування правила ч. 1 ст. 631 ЦК про можливість здійснення сторонами прав та обов'язків тільки в межах строку дії договору. Там, де строк договору не визнається істотною умовою, доцільно було б взагалі не встановлювати строк договору, а встановлювати строки виконання відповід­ них обов'язків, що входять до змісту зобов'язань, які виникли на основі договору.

24. Господарський кодекс [31] визнає істотною умовою будь-якого господарського договору строк його дії. Слід зробити висновок про те, що з урахуванням недостатньої опрацьованості понять, пов'язаних із строками, в науці цивільного права, припустимо ототожнювати поняття строку договору (ст. 631 ЦК) і поняття строку дії договору (ч. З ст. 180 ГК). Цей висновок відповідає визначенню строку дії господарського до­говору, як часу, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на підставі цього договору (ч. 7 ст. 180 ГК).

25. Визнання строку дії господарських договорів істотною умовою господарських до­говорів буде ускладнювати господарську практику, особливо з урахуванням ч. 8 ст. 181 ГК («у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського дого­вору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся)»). Пом'якшити цей занадто жорсткий підхід законодавця до істотних умов господарських договорів в частині строку їх дії можна, послідовно проводячи в практику розуміння здійснення фактичних дій на виконання договору за умови фактичного визнання іншою стороною відповідності цих дій договору як підтвердження того, що сторони договір уклали. Крім того, в господарських договорах, що передбачають строк їх дії, слід визначати наслідки спливу цього строку, встановлювати, які права та обов'язки у зв'язку зі спливом строку дії договору припиняються, а які — ні.

26. Викладені положення Цивільного кодексу про строк договору та Господарського кодексу про строк дії договору кардинально змінюють підхід законодавця до цих пра­вових явищ. У зв'язку з цим втрачають чинність деякі роз'яснення з цього приводу. Так, Вищий арбітражний суд роз'яснював, що виконання договору підряду в натурі законодавством строком дії договору не обмежується (Інформаційний лист «Про деякі питання практики застосування чинного законодавства при вирішенні господарських спорів» [473]). Тому закінчення строку дії договору не звільняє підрядника від вико­нання зобов'язання в натурі. Закінчення погодженого сторонами терміну дії договору не може бути також підставою для припинення нарахування пені за несвоєчасне ви­конання грошового зобов'язання, що випливає з договору, термін дії якого закінчився (п. 2.6 Інформаційного листа Вищого арбітражного суду «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу арбітражних судів у 2000 році» [484]). Тепер слід визнати, що виконання договору підряду в натурі обмежується строком дії договору. А закінчення дії договору виключає нарахування пені за прострочення виконання до­говору. Проте відповідно до ч. З ст. 6 ЦК сторони цивільно-правового, в тому числі і господарського, договору вправі домовитись про інше. Крім того, закінчення строку дії договору і припинення зобов'язання у відповідній частині не звільняє боржника від цивільної відповідальності.

Стаття 632.   Ціна

1. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

2. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умо­вах, встановлених договором або законом.

3. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

4. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні то­вари, роботи або послуги на момент укладення договору.

1. Ціна (тариф) визначається в ч. 4 ст. 189 ГК [31] як форма грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб'єкти господарювання. Це визна­ чення слід застосовувати також і до тих майнових відносин, в яких відчуження речей, надання послуг чи виконання робіт здійснює суб'єкт, який в даних правовідносинах не має статусу суб'єкта господарювання. Проте, належить враховувати, що є два ро­зуміння ціни: 1) те, що відповідає наведеному визначенню. Воно використовується,  зокрема, і в ст. 632 ЦК; 2) розуміння ціни як ціни договору. У такому розумінні термін «ціна» вживається в ч. З ст. 180 ГК.

2. Цивільний кодекс досить ліберальний до визначення ціни в договорі. Передба­чається (ч. 1 ст. 632 ЦК), що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Але ж допускається, що ціна в договорі може бути не встановлена і навіть не може бути визначена, виходячи із його умов. Тоді ч. 4 ст. 632 ЦК приписує визначати ціну виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. Такий підхід у Цивільному кодексі здійснюється і сто­совно окремих видів зобов'язань (наприклад, ст. 691, 762, 843 ЦК).

3.  Набагато більш жорсткий підхід до умов господарських договорів про ціну здійс­нюється в Господарському кодексі. Ціна визнається істотною умовою господарського договору (ч. 2 ст. 189 ГК). Тут під ціною відповідно до контексту ст. 189 ГК розумі­ється ціна товарів (робіт, послуг). У ч. З ст. 180 ГК ціна також визнається істотною умовою договору. Але ж на увазі тут мається ціна договору. Ці розбіжності в розумінні
ціни як істотної умови договору повинні враховуватись при правозастосуванні: якщо в договорі визначено його предмет та встановлено загальний розмір плати за товари, роботи, послуги, то цей розмір плати і є ціною договору. Відсутність у договорі зазна­чення ціни одиниці товару, робіт, послуг, не може бути підставою для висновку про те, що сторони не погодили ціну, якщо вони погодили асортимент і кількість товару та загальну ціну договору.

Ця жорсткість Господарського кодексу в підході до ціни доповнюється зазначенням на те, що при недосягненні сторонами згоди з усіх істотних умов господарського до­говору він вважається неукладеними, таким, що не відбувся (ч. 8 ст. 181 ГК).

4.  Положення ч.  1 ст. 632 ЦК про те, що сторони договору встановлюють ціну  за згодою між собою, відповідає правилу ст. 190 ГК, відповідно до якого вільні ціни визначаються на всі види продукції, робіт, послуг за винятком тих, на які встанов­лено державні ціни (відповідно до ч. 4 ст. 191 ГК обов'язковими є також комунальні ціни, якщо їх встановлення на продукцію та послуги, що виробляються (надаються)
комунальними підприємствами, передбачене законом).

5. Державні  (комунальні)  ціни можуть бути фіксованими або регульованими. Державне регулювання цін здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів цін, граничних рівнів торговельних надбавок і постачальницьких винагород, граничних нормативів рентабельності або шляхом запровадження обов'язкового декларування зміни цін (ч. 5 ст. 191 ГК).

6. Державні фіксовані ціни встановлюються: 1) на імпортні товари, що придбані за рахунок коштів Державного бюджету України; 2) на продукцію (послуги) суб'єктів господарювання-природних монополістів (переліки видів продукції цих суб'єктів за­тверджуються Кабінетом Міністрів — див. Положення про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного
споживання, роботи і послуги монопольних утворень [255]; 3) на ресурси, що справ­ляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін; 4) на продукцію та послуги, що мають суттєве соціальне значення для населення. У цій же сфері може здійснюватись державне регулювання цін (ч. 1 — 3 ст. 191 ГК).

7. На органи виконавчої влади та місцевого самоврядування покладається обов'язок надавати суб'єктам підприємництва, що реалізують товари, роботи, послуги за фіксо­ваними цінами, дотацію, якщо застосування таких цін унеможливлює одержання при­бутку. Реалізація цього права суб'єктів підприємництва буде суттєво ускладнюватись, оскільки в ч. 6 ст. 191 ГК зазначається, що дотація надається відповідно до закону. Такого закону поки що немає.

8. Частина 4 ст. 189 ГК приписує при здійсненні експортних та імпортних операцій у розрахунках з іноземними контрагентами застосовувати контрактні (зовнішньоеконо­ мічні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку та індикативних цін.

9. Після укладення договору зміна ціни допускається тільки у випадках, перед­бачених договором або законом. Слід враховувати, що відповідно до ст. 10 Закону «Про ціни і ціноутворення» [36] зміна рівня державних фіксованих та регульованих цін здійснюється в строки, що встановлені органами, які мають повноваження на ре­гулювання цін. Якщо до відповідних договорів не внесені зміни у зв'язку із зміною рівня державних (комунальних) фіксованих цін або регульованих цін, застосовуються (з дня, встановленого відповідним нормативно-правовим актом) відповідні фіксовані або регульовані ціни.

10. Загальне правило ч. З ст. 631 ЦК допускає згоду сторін договору на поширення договору на відносини, що виникли та існували до його укладення. Це правило поши­рюється і на домовленість про зміну договору. Але спеціальним положенням ч. З ст. 632 ЦК забороняється домовленість сторін про зміну ціни після виконання договору. Слід думати, що це положення поширюється і на часткове виконання договору.

Стаття 633.   Публічний договір

1. Публічним є договір, в якому одна сторона — підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожно­му, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загально­го користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

2. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

3. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

4. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

У разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

5. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

6. Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та пра­вилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

1. Стаття, що коментується, не дає вичерпного переліку публічних договорів. До­говори, що укладаються при здійсненні не тільки видів обслуговування, зазначених у цій статті, а й іншої діяльності, можуть бути визнані публічними. Законодавство дає підстави для висновку про те, що є три критерії, за допомогою яких визначаються публічні договори. Ці критерії розглядаються нижче в п. 2 — 4 коментаря до ст. 633
ЦК.

2. Стороною, що надає послуги, виконує роботи або передає товари за публічним договором, є підприємець, який взяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звертається. Частина 6 ст. 179 ГК [31] покладає на суб'єктів господарювання, які забезпечують споживачів (такими в контексті Господарського кодексу є не тільки фізичні, а і юридичні осо­би) електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, обов'язок укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції. При визначенні кола осіб, на яких покладається такий обов'язок, слід враховувати, що ст. 86 ЦК допускає здійснення підприємницької діяльності непідприемницькими товариствами за певних умов, а ч. З ст. 45 ГК поширює положення цього Кодексу на громадян і юридичних осіб, для яких підприємницька діяльність не є основною, в частині ді­яльності, яка за своїм характером є підприємницькою.

Вказівку на те, що відповідно до публічного договору підприємець взяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт, надання послуг кожному, хто до нього звернувся, не слід розуміти так, що підприємець справді має прямо виявити таку волю. Достатньо, щоб він почав відповідну підприємницьку діяльність. Із факту здійснення такої діяльності на підставі закону виникає обов'язок продавати товари, виконувати роботи, надавати послуги будь-якому споживачеві.

3. Іншим критерієм публічного договору є укладення його в сферах, що визначені в ч. 1 ст. 633 ЦК. Зазначення «тощо» слід тлумачити як інші види діяльності, що можуть бути поставлені в один ряд з тими видами діяльності, що названі прямо.

4. Публічними є також договори, стосовно яких спеціально або побічно зазнача­ється на такий їх характер. Це — договори прокату (ч. З ст. 787 ЦК), побутового підряду (ч. 2 ст. 865 ЦК), перевезення (ч. 2 ст. 915 ЦК), зберігання (ч. З ст. 986 ЦК), складського зберігання (ч. 2 ст. 957 ЦК), зберігання автотранспортних за­собів (ч. 1 ст. 977 ЦК), банківського вкладу (ч. 2 ст. 1058 ЦК). Побічно визна­ються публічними всі договори, що підпадають під дію Закону «Про захист прав споживачів» [155]. Частина 1 ст. 17 цього Закону визнає за всіма споживачами
однаковою мірою право «на задоволення їх потреб у сфері торговельного і інших видів обслуговування». При цьому не допускається встановлення яких-небудь пере­ваг, прямих чи непрямих обмежень прав споживачів. Споживачеві надається також право на «вільний вибір товарів і послуг», а на продавця (суб'єкта підприємницької діяльності, що виконує роботи чи надає послуги) покладається обов'язок усілякого
сприяння споживачеві у вільному виборі товарів і послуг (предмета договору). Це означає, що споживач безпосередньо в силу закону (без умови про настання якого-небудь юридичного факту, крім факту ухилення від укладення договору) вправі вимагати примушення відповідного суб'єкта підприємницької діяльності до укладення цивільно-правового договору, якщо цей суб'єкт неправомірно ухиляється від його укладення. Зі змісту названого Закону випливає, що його дія поширюється на всі відносини по виконанню робіт, наданню послуг, продажу товарів громадянам (фізичним особам) для їх власних побутових потреб. Отже, громадянин-споживач має право звернутися до суб'єкта підприємницької діяльності, який відповідно до установчих документів і фактично надає послуги, виконує роботи чи продає товари
для громадян, із пропозицією про укладення договору. Таке звернення повинне бути кваліфіковане як односторонній правочин, оскільки відповідно до закону воно тягне виникнення прав особи, яка звернулася з пропозицією, та обов'язку суб'єкта підприємницької діяльності укласти договір.   Відмова  цього  суб'єкта від укла­дення договору дає споживачеві право вимагати примушення його до укладення
договору, незалежно від того, чи містить законодавство, що регулює діяльність таких суб'єктів, спеціальні норми, які зобов'язують їх укладати договори з усіма громадянами-споживачами, чи ні. Оскільки звернення споживача з пропозицією  укласти договір породжує обов'язок іншої сторони вчинити відповідні зустрічні дії, тобто породжує зобов'язання між сторонами, порушення цього зобов'язання тягне обов'язок відшкодувати збитки, заподіяні такою відмовою (ст. 22, 623 ЦК). Зазначення у ч. З ст. 202 ЦК на те, що односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила, не може бути підставою для запере­чення твердження про те, що із факту звернення споживача виникає обов'язок відповідного підприємця укласти договір, оскільки виникнення такого обов'язку передбачено спеціальним законом.

5.  Низка положень законів конкретизує положення про публічний характер деяких договорів та обов'язок підприємців укладати відповідні договори.

Морський порт забезпечує обслуговування суден у порядку черговості їх приходу в порт (ст. 76 Кодексу торговельного мореплавства [23]). У кінцевому підсумку з цього положення випливає право судновласників та їх агентів вимагати від порту укладення відповідного договору. На морську транспортну організацію загального користування покладається обов'язок прийняти будь-який запропонований до перевезення вантаж, якщо на судні є вільні приміщення, придатні для перевезення, і вантаж може бути перевезений без шкоди для раніше прийнятих до перевезення вантажів. Морська тран­спортна організація не вправі надавати перевагу одному відправникові вантажу перед іншим стосовно приймання вантажів і умов перевезення (ст. 129 КТМ). У принципі, ці норми надають право відправникам вантажу вимагати укладення договорів пере­везення. Захист права шляхом пред'явлення вимоги про примушення до укладення договору в цьому випадку є проблематичним, оскільки судова процедура, як прави­ло, буде більш тривалою, ніж час стоянки судна під навантаженням. Однак є й інші способи захисту права на укладення договору, крім пред'явлення в суді вимоги про примушення до укладення договору. Зокрема, можливе пред'явлення вимоги про від­шкодування збитків, заподіяних необгрунтованою відмовою від укладення договору.

6.  Стаття 22 Закону «Про залізничний транспорт» [77] забороняє перевізникам відмовляти відправникам вантажу в перевезенні. Оскільки перевезення організується на договірних засадах (ст. 8 Закону «Про залізничний транспорт»; ст. 17 Статуту залізниць України [278]), відправник вантажу вправі вимагати укладення договору про організацію перевезень відповідно до форми договору, встановленої Правилами
перевезень вантажів [415].

Із ст. 71 і 73 СЗ випливає обов'язок відповідних суб'єктів укладати договори на екс­плуатацію залізничних під'їзних колій, договори на подання і прибирання вагонів. Оскільки умови роботи перевалочних пунктів визначаються договорами, які укла­даються між підприємствами залізничного транспорту і портом (ст, 92 СЗ), кожен з названих суб'єктів може бути примушений до укладення договору, у тому числі і за рішенням суду.

7. Вищий арбітражний суд звертав увагу на те, що відповідно до ст. 24 Закону «Про електроенергетику» [89] енергопостачальники, що здійснюють постачання електричної енергії на закріпленій території, не мають права відмовити споживачеві, розташованому на цій території, в укладенні договору на постачання електричної енергії. У випадку відмови енергопостачальника за таких обставин від укладення договору на постачання електричною енергією він може бути примушений до укладення такого договору (лист Вищого арбітражного суду «Про Закон України «Про електроенергетику» [479]).

8. Умови публічних договорів повинні встановлюватись однаковими для всіх спожи­вачів. Пільги можуть встановлюватись тільки законами. Такими законами є пп. 15, 19, 24, 25, 28, 29 частини першої ст. 20 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» [38], ст. 39 Закону «Про осно­ви соціальної захищеності інвалідів в Україні» [39], ст. 14 Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» [45], ст. 12 —  16 Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» [58], ст. 7, 9 Закону «Про основні заходи соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» [61], ст. 6 Закону «Про статус ветеранів військової служби та їх со­ ціальний захист» [95], ст. 10, 13 Закону «Про донорство крові та її компонентів» [76], які встановлюють пільги або передбачають їх встановлення міністерствами, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, підприємствами.

9. При застосуванні ч. 2 ст. 633 ЦК слід враховувати, що порушення вимоги про однаковість умов публічного договору в бік погіршення прав сторони, якій передається товар, для якої виконується робота або надається послуга, досить дієво захищається частиною 6 ст. 633 ЦК. У випадках, коли підприємець надає послуги, виконує робо­ту, передає товар на більш вигідних для споживача умовах, механізм забезпечення принципу однаковості, встановлений ч. 6 ст. 633 ЦК не спрацьовує. Тому ч. 2 ст. 787 ЦК визнає нікчемними тільки такі умови договору прокату, які погіршують становище наймача (споживача) порівняно з тим, що встановлено типовими умовами договору.

Відсутність реального механізму забезпечення принципу однаковості у випадках по­кращення положення споживача обумовлена соціально-економічною необґрунтованістю заборони покращувати положення споживача на розсуд підприємця. Така заборона є доцільною лише тоді, коли порушується конституційний принцип рівності (ст. 24 Конституції України), відповідно до якого забороняються привілеї та обмеження, що мають дискримінаційний характер. Якщо ж надання пільги певній категорії спожи­вачів чи окремому споживачеві не є проявом дискримінації, воно є можливим. Лише стосовно пов'язаних осіб, що визначаються в ч. 1.2.6 ст. 1 Закону «Про оподаткуван­ня прибутку підприємств» [68], дохід, отриманий платником податків від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менше звичайних цін на такі товари (роботи, послуги). Отже, надання пільги навіть пов'язаним особам не тягне будь-якої відповідальності суб'єкта господарюван­ня, а лише передбачає застосування несприятливих для нього наслідків у податкових правовідносинах.

Стаття 634.   Договір приєднання

1. Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга
сторона не може запропонувати свої умови договору.

2. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання
або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.

3. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред'явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сто­рона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог,
якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

1. Господарська практика, що склалась до прийняття Цивільного кодексу 2003 p., не знала договорів приєднання, які відповідали б всім ознакам, що наводяться у ви­значенні договору приєднання. Натомість, широко використовувались типові, при-мірні та інші нормативні договори. Слід очікувати, що практика скористається тими можливостями, які надає суб'єктам цивільного права ст. 634 ЦК. Укладення договорів приєднання передбачено також абзацом п'ятим ч. 4 ст. 179 ГК [32]. Неможливість по­годження сторонами будь-яких умов договору приєднання у цій статті підкреслюється зазначенням на те, що інша сторона договору здійснює «вступ в договір», запропо­нований до приєднання. Проте, є одна умова договору приєднання, що формулюється стороною, яка приєднується. Це — асортимент товарів, робіт, послуг, які будуть надані відповідно до такого договору.

2.   Сфера можливого використання правової конструкції договору приєднання є досить широкою. Застосування цієї правової конструкції є неможливим тільки тоді, коли зміст відносин сторін, що виникають на підставі договору, є складним. Так, чис­ленність умов, які повинні погодити підрядник і замовник за договором будівельного підряду, виключає укладення такого договору шляхом приєднання. В інших випадках це є можливим, якщо сторона, яка запропонувала договір про приєднання, розро­била формуляри або інші стандартні форми та зробила запрошення до приєднання. Різновидом таких стандартних форм є типові умови договору прокату, встановлення яких передбачено ч. 2 ст. 787 ЦК услід за визнанням договору прокату договором приєднання.

3. Як договори приєднання можуть укладатись публічні договори. Але немає перешкод для використання правової конструкції договору приєднання в інших випадках, якщо цьому не перешкоджає значне коло умов, що підлягають погодженню сторонами.

4. Частина 1 ст. 634 ЦК досить суворо підходить до визначення договору при­єднання: приєднання до запропонованого договору можливе тільки в цілому. Лише у випадках, коли сторона запропонувала декілька договорів для приєднання, інша сторона має право вибрати певний договір, до якого вона приєднується в цілому.

5. Оскільки для приєднання може бути запропоновано тільки договір, що містить всі істотні умови, зручно було б визнати пропозицію приєднатись до договору, що адресується невизначеному колу осіб, офертою. Але відповідно до ч. 2 ст. 641 ЦК на характер пропозиції приєднуватися до договору як оферти має бути спеціально вказано.

6. Запропоновані умови договору приєднання не повинні суперечити закону. Але визнання окремих умов договору приєднання недійсними за рішенням суду навряд чи є можливим. Для приєднання було запропоновано договір в цілому. Тому суд не змо­же не прийняти до уваги доводи про те, що без умов, про недійсність яких йдеться, договір не було б запропоновано взагалі, і він підлягає визнанню недійсним в цілому. У зв'язку з цим ч. 2 ст. 634 ЦК встановлює підстави, за наявності яких договір не ви­знається недійсним в цілому або в частині, а підлягає зміні або розірванню на вимогу сторони, яка приєдналася. Такими є: 1) позбавлення сторони, що приєдналася, прав, які звичайно в таких зобов'язаннях надаються; 2) договір виключає або обмежує від­повідальність сторони, що запропонувала договір для приєднання; 3) договір містить інші умови, що є явно обтяжливими для сторони, яка приєдналася.

7. Вимога сторони, яка приєдналася, про зміну або розірвання договору може бути задоволена, якщо ця сторона доведе, що, виходячи із своїх інтересів, вона не при­йняла б умов договору, якби у неї була можливість брати участь у визначенні умов договору.

8. Право сторони, яка приєдналася, вимагати зміни або розірвання договору об­межується, якщо ця сторона є підприємцем: ця вимога не підлягає задоволенню, якщо сторона, яка запропонувала договір для приєднання, доведе, що інша сторона знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

9.    Наведене   у попередньому   пункті   коментаря   положення   поширюється і на зобов'язання між суб'єктами господарювання, між суб'єктами господарювання та споживачами — юридичними і фізичними особами. Разом з тим, до господарських зобов'язань застосовуються спеціальні положення ч. 2 ст. 207 ГК [31]. Вони визнають нікчемними наступні умови господарських зобов'язань:  1) які виключають або об­
межують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов'язану сторону певних обов'язків; 2) допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов; 3) вимагають від одержувача товару (послуги) сплати непропорційно велико­го розміру санкцій в разі відмови його від договору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця.

Стаття 635.   Попередній договір

1. Попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, по­годжуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, — у письмовій формі.

2. Сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані про­строченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

3. Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо осно­вний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

4. Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає воле­виявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

1. Укладення попередніх договорів передбачається ст. 635 ЦК, а в сфері, на яку поширюється чинність Господарського кодексу, — ст. 182 ГК. До прийняття нового Цивільного і Господарського кодексів правова конструкція попереднього договору прямо законодавством не визнавалась, але і не заборонялась.

2. Попередній договір у ст. 634 ЦК і ст. 182 ГК визначається майже однаково. Лише стосовно строку укладення основного договору на виконання попереднього договору виявились розбіжності між Цивільним та Господарським кодексами. Цивільний ко­декс залишає на розсуд сторін строк, протягом якого (після укладення попереднього договору) має бути укладений основний договір, але допускає встановлення законом обмеження щодо строку (терміну),  в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Господарський кодекс (ч. 1 ст. 182) встановлює, що основний договір має бути укладений не пізніше одного року з моменту укладен­ня попереднього договору. Цей строк може змінюватись за домовленістю сторін, але тільки в бік його скорочення.

3. Основний договір має бути укладений на умовах, встановлених попереднім до­говором. При цьому абзац третій ч. 1 ст. 635 ЦК допускає, щоб не всі істотні умови основного договору були погоджені в попередньому договорі. Обов'язковим є лише встановлення в попередньому договорі порядку погодження істотних умов основного договору, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

4. Інші правила встановлені ч. 2 ст. 182 ГК: попередній договір повинен містити всі істотні умови основного договору, зокрема зазначається на обов'язковість визначення в попередньому договорі предмета основного договору.

5.  Попередній договір укладається в формі, що встановлена для основного догово­ру. Із абзацу четвертого ч. 1 ст. 635 ЦК слід зробити висновок про те, що попередній договір не може бути укладений в усній формі. Але порушення вимоги про форму попереднього договору тягне його недійсність (нікчемність) тільки відповідно до за­гальних правил. У решті випадків наступають наслідки, передбачені ст. 218 ЦК.

Державна реєстрація попередніх договорів не передбачена.

6. Цивільний кодекс не встановлює будь-яких особливостей укладення попередніх договорів. Це означає, що попередні договори мають укладатись відповідно до за­гальних правил укладення цивільно-правових договорів. Стосовно попередніх гос­подарських договорів встановлено, що до їх укладення не застосовуються загальний порядок укладення господарських договорів (ч. 2 ст. 182 ГК). Відносини щодо укла­дання попередніх договорів у сфері дії Господарського кодексу регулюються Цивіль­ним кодексом (ч. 5 ст. 182 ГК). Приписується при цьому враховувати особливості, передбачені Господарським кодексом. Тут маються на увазі не особливості укладення господарських договорів, а особливості, що стосуються попередніх договорів, тобто встановлені ст. 182 ГК.

7. Встановлюється (ч. З ст. 535 ЦК; ч. 4 ст. 182 ГК), що зобов'язання укласти основний договір, яке виникло на підставі попереднього договору, припиняється, якщо до спливу строку, встановленого законом або попереднім договором для укладення основного договору, жодна із сторін не надішле проект основного договору іншій стороні.

8. Примушення до виконання зобов'язання, що ґрунтується на попередньому до­говорі (укласти договір), є можливим, хоч прямо на це зазначається тільки стосовно господарських договорів (ч. З ст. 182 ГК). Цей висновок зроблено з використанням наступного методологічного інструментарію. Із ч. 2 ст. 635 ЦК висновком від проти­лежного виявляється правовий припис, який непрямо випливає із цього законодавчого
положення та відповідно до якого інші правові наслідки при ухиленні від укладення основного договору на підставі попереднього договору не настають. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч загальним правилам ст. 525, 526 ЦК, що не допускають односторонньої відмови від виконання зобов'язання (в даному випад­ку, — зобов'язання укласти основний договір).

9. На зобов'язання, що виникають на підставі попереднього договору, поширюються загальні положення про зобов'язання, встановлені Цивільним та Господарським кодексами. Порушення сторонами своїх зобов'язань, що ґрунтуються на попередньому договорі, може тягти наслідки, передбачені законом або договором. Зокрема, сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення основного договору на підставі поперед­нього договору, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням укладення основного договору. Питання про можливість стягнення із сторони, яка необґрунтовано ухиляється від укладення основного договору, інших збитків (крім збитків, завданих простроченням) вирішується із застосуванням того ж методологічного інструментарію, який вище уже був застосований у попередньому пункті коментаря. Висновком від протилежного із ч. 2 ст. 635 ЦК виявляється правовий припис, відпо­відно до якого інші збитки не відшкодовуються. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч загальним правилам ст. 22 і 623 ЦК. Отже, сторона, яка
безпідставно ухиляється від укладення основного договору, зобов'язана відшкодувати всі збитки, завдані таким порушенням. Актами цивільного законодавства і договорами може бути встановлено інше, тобто можуть бути передбачені і звільнення від обов'язку відшкодувати збитки, і більш жорсткі підстави відповідальності та більш високий її розмір. Це стосується і сфери дії Господарського кодексу [31], оскільки положення ч. 2 ст. 635 ЦК не суперечать Господарському кодексу.

Стаття 636.   Договір на користь третьої особи

1. Договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встанов­лена у договорі.

2. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.

3. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сто­рони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору.

1. Правова конструкція договору на користь третьої особи передбачає широку сферу її застосування. Пряме чи опосередковане зазначення в законі можливості укладення певних видів договорів як договорів на користь третьої особи (ст. 725, 746, 985, 1063 ЦК) не є підставою для висновку про те, що інші договори не можуть укладатись на користь третьої особи.

2. Стаття 636 ЦК поширюється на відносини, передбачені ст. 1029 ЦК, відповідно до якої договір управління майном може бути укладений на користь визначеної уста­новником управління особи (вигодонабувача). У цій та інших статтях, що входять до інституту управління майном, законодавець уникає використання терміну «договір на користь третьої особи». Але саме по собі зазначення на вигодонабувача в ст. 1029,
1034, 1044 ЦК є достатнім для кваліфікації правової конструкції, передбаченої ст. 1029 ЦК, як договору на користь третьої особи.

3. Правова конструкція договору на користь третьої особи є близькою до правової конструкції покладення обов'язку прийняти виконання на іншу особу. їх розмежування слід проводити виключно за критерієм змісту договору: у договорі на користь третьої особи має бути прямо чи опосередковано зазначено на такий його характер. Таке за­значення і буде підставою виникнення у третьої особи прав, що передбачені ст. 636 ЦК, та відповідних обов'язків у сторін договору. Якщо ж в договорі не встановлено, що він укладається на користь третьої особи, і таке із його змісту не випливає, але в ньому визначається особа, на адресу якої має бути здійснено виконання зобов'язання, що випливає із цього договору, такий договір не може бути кваліфікований як договір на користь третьої особи. У таких випадках слід зробити висновок про те, що догово­ром передбачено, що прийняття виконання сторона договору зобов'язалась покласти на третю особу, яка, однак, не отримала прав, передбачених ч. 2 ст. 636 ЦК.

4. Третя особа, на користь якої укладається договір, може бути визначена договором страхування. Ця особа отримує право на одержання страхової виплати (ч. 2 ст. 985 ЦК). Така ж правова конструкція передбачена частинами третьою і четвертою ст. З Закону «Про страхування» [139]. Заголовок ст. 985 ЦК («Укладення договору страхування на користь третьої особи») і зазначення в цій статті і ст. З Закону «Про страхування» на те, що особа, призначена для одержання страхової виплати, є вигодонабувачем, підтверджують, що в цьому випадку теж йдеться про договір на користь третьої особи, що підпадає під особливий правовий режим. Спеціальне правило ч. 2 ст. 985 ЦК надає право страхувальникові замінювати особу, призначену для одержання страхової виплати (вигодонабувача), до настання страхового випадку.

Поряд з правовою конструкцією призначення в договорі страхування особи для одержання страхової виплати (вигодонабувача), у ч. 1 ст. 985 ЦК формулюється правова конструкція договору страхування на користь третьої особи, яка не перед­бачає поширення на неї ч. 2 ст. 985 ЦК, а підкоряється загальному режиму договорів на користь третьої особи (ст. 636 ЦК) за відсутності спеціальних правил про договір страхування на користь третьої особи, які мають встановлюватися законом відповідно до ч. З ст. 985 ЦК.

5.  Частина 1 ст. 636 ЦК допускає, щоб в договорі на користь третьої особи ця осо­ба не була визначена. Це — спеціальне правило, яке не може ставитись під сумнів тільки тому, що воно допускає визнання договору укладеним за відсутності в ньому зазначення на третю особу, яке (зазначення) слід визнати істотною умовою такого роду договорів. Але здійснення третьою особою прав, що випливають із договору,
укладеного на її користь, можливе лише за умови, що кредитор визначить третю особу в такий спосіб, який не буде викликати у боржника сумніву в тому, що ця особа і є саме тією, на користь якої укладено договір.

Лише ч. З ст. 1063 ЦК формулює спеціальне правило про те, що визначення імені фізичної особи або найменування юридичної особи, на користь якої зроблено вклад (укладено договір банківського вкладу на користь третьої особи) є істотною умовою банківського вкладу.

6. Третя особа, на користь якої укладено договір, у відповідній частині набуває прав кредитора у зобов'язанні, що виникло на підставі такого договору. Зокрема, вона набуває права вимагати виконання. Таке ж право зберігає і сторона договору на ко­ристь третьої особи. Інше (і щодо третьої особи, і щодо сторони договору) може бути встановлено законом або договором або випливати із його суті. У силу абзацу другого
ч. 2 ст. 725 ЦК третя особа, яка набула певних прав відповідно до договору дарування, яким на обдаровуваного покладено обов'язок вчинити певну дію на користь третьої осо­би або утриматися від її вчинення, може пред'явити вимоги до обдаровуваного тільки у разі смерті дарувальника, оголошення його померлим, визнання безвісно відсутнім чи недієздатним. За відсутності таких обставин право вимагати від обдаровуваного виконання обов'язку на користь третьої особи має лише дарувальник. У випадках по­рушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи право вимагати розірвання договору, повернення дарунка чи відшкодування його вартості належить лише дарувальникові. Але у разі його смерті або настання інших обставин, що зазначені вище, третя особа вправі пред'явити до обдаровуваного вимогу про відшкодування збитків відповідно до ст. 623 і 22 ЦК.

7. У тій частині, в якій третя особа набула права вимагати виконання зобов'язання, що виникло на підставі договору, укладеного на її користь, ця особа набула і права вимагати від боржника відшкодування збитків і моральної шкоди відповідно до за­кону, якщо інше не встановлено договором. Що стосується прав, які випливають із встановлення забезпечення виконання зобов'язання, яке ґрунтується на договорі на ко­ристь третьої особи, то третя особа може їх набути лише за умови, що це передбачено договором або спеціальним законом.

8. Сторони договору на користь третьої особи мають право на свій розсуд розірва­ти або змінити цей договір, хоч би третя особа і була поінформована про укладення договору. Але виявлення третьою особою наміру скористатися своїми правами, що випливають із договору, позбавляє сторони договору права без згоди третьої особи розірвати або змінити договір. У разі спору необхідним є надання доказів того, що третя особа виявляла намір скористатися своїми правами. Договором або законом може бути встановлене інше.

9. Відмова третьої особи скористатися правами, що випливають із договору, укла­деного на її користь, дає право стороні (кредитору у зобов'язанні, що виникло із до­говору на користь третьої особи) скористатися цим правом, хоч би раніше третя особа і заявляла про намір скористатися своїм правом. Інше може бути встановлене законом. Договором таке теж може бути встановлено прямо, а може і випливати із його суті.

Стаття 637.   Тлумачення умов договору

1. Тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 цього Ко­дексу.

2. У разі тлумачення умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови.

1. Оскільки договір є різновидом правочину, умови договору приписується тлума­чити відповідно до правил тлумачення правочинів (ст. 213 ЦК).

2. Передбачається можливість врахування при тлумаченні умов договору типових  умов договорів (навіть якщо в договорі відсутнє посилання на такі умови), а також типових договорів у цілому. Було б неправильним із змісту суто спеціального правила ч. 2 ст. 637 ЦК робити висновок про те, що типові договори не мають більше жодно­го юридичного значення, крім того, що вони повинні враховуватись при тлумаченні умов конкретних договорів. По-перше, типові договори є обов'язковими для сторін господарських договорів (абзац четвертий ч. 4 ст. 179 ГК [31]). По-друге, типові до­говори, що затверджені державними органами в межах їхніх повноважень, повинні визнаватись обов'язковими для всіх сторін інших (таких, що не є господарськими) цивільно-правових договорів (це не виключає відступлень від умов типових догово­рів на підставі ч. З ст. 6 ЦК). По-третє, в ч. 2 ст. 637 ЦК не згадуються примірні, зразкові та інші (без визначення виду) нормативні договори. Вони саме і можуть враховуватись, коли текст договору не дає змоги виявити зміст відповідних прав та обов'язків сторін.

3. Нарешті, слід також мати на увазі, що ст. 637 ЦК стосується тлумачення умов (пунктів) договорів,  визначених на розсуд сторін і погоджених ними.  Порівнян­ня ст. 637 і 213 ЦК не дає підстав для висновку про те, що ст. 637 ЦК поширюється на тлумачення тих умов, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного зако­нодавства та які відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК включаються законодавцем до змісту
договору.