ГЛАВА 51 ПРАВОВІ НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Стаття 610.   Порушення зобов'язання

1. Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

1. Порушення зобов'язання зрештою завжди є правопорушенням, порушенням об'єктивного права. Порушення боржником обов'язків, що випливають із законодав­ства, є прямим правопорушенням. Порушення боржником умов, погоджених сторонами в договорі, є цивільним правопорушенням зрештою, оскільки ст. 629 ЦК встановлює, що договір є обов'язковим для виконання його сторонами. Непрямо порушує право і недотримання звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться, оскільки вони є обов'язковими в силу вказівки закону (ст. 526 ЦК).

Правопорушення — це дія чи бездіяльність, що прямо або зрештою суперечить законодавству. Вказівка при цьому на законодавство не повинно розцінюватися як невиправданий ухил в сторону позитивізму, оскільки «людський вигляд» актам за­конодавства надається засадами добросовісності, справедливості та розумності, що закріплюються і як загальні засади цивільного права, і як засади, на яких мають ґрунтуватись зобов'язання (п. 6 ст. 3; ч. З ст. 509 ЦК). Ці засади входять до змісту принципу верховенства права, а тому підлягають переважному застосуванню перед конкретними законодавчими положеннями, на підставі яких має бути прийняте рішення, що вочевидь суперечать названим засадам. Крім того, до змісту принципу верховенства права включаються й інші засади, які забезпечують правовий характер результатів тлумачення актів цивільного законодавства у випадках, коли цього не забезпечують конкретні положення таких актів.

Правопорушення як дія чи бездіяльність має одну-єдину ознаку, якою є проти-правність. Проте в теорії одностайно стверджується, що правопорушенню притаманні ознаки наявності вини, заподіяння шкоди. Вказується і на те, що правопорушення тягне юридичну відповідальність. В одній з новітніх робіт найвизначніший теоре­тик права на пострадянському просторі С.С. Алексєєв уточнює, що така сукупність ознак притаманна правопорушенню як підставі відповідальності. Але ж правопору­шення не завжди є підставою відповідальності. Тому йому не обов'язково повинні бути притаманні ознаки вини і заподіяння шкідливих наслідків. Таким чином, при першому розгляді завжди повинен фіксуватися тільки факт цивільного правопору­шення. Потім визначаються його шкідливі наслідки. Якщо вони є, встановлюється наявність причинного зв'язку між цивільним правопорушенням і шкідливими на­слідками, що виникли. Якщо такі обставини встановлені, можливе пред'явлення відповідної вимоги до боржника, у тому числі в суді. При розгляді справи в суді боржнику надається можливість доводити, що його вина в допущеному порушенні зобов'язання і шкідливих наслідках, які виникли, відсутня. Доведеність відсутності вини виключає, за загальним правилом, відповідальність боржника, хоча об'єктивно він припустився порушення.

2.  Порушення зобов'язання виявляється в його невиконанні чи неналежному вико­нанні. Невиконання зобов'язання належить визначити як такі дії чи бездіяльність сто­рони зобов'язання, внаслідок яких зобов'язання не виконане ні повністю, ні в частині. При виконанні зобов'язання в частині, якщо це допускається в силу законодавства, договору чи вимог, що звичайно ставляться, або якщо кредитор прийняв виконання,
належно посвідчив його і не пред'явив до боржника вимоги з приводу неналежного виконання, має місце часткове невиконання. Неналежне виконання може проявлятися в недотриманні боржником інших численних вимог до виконання зобов'язання, що встановлюються актами цивільного законодавства або договором.

Чинне цивільне законодавство, за загальним правилом, не передбачає чіткого розмежування понять невиконання і неналежного виконання і не надає такому роз­межуванню істотного значення. Спроба чітко розмежувати поняття, що розглядають­ся, і наслідки невиконання зобов'язання, з одного боку, і неналежного виконання зобов'язання, — з іншого, була здійснена в проекті нового Цивільного кодексу, але вона виявилася невдалою і не була відображена в Цивільному кодексі, прийнятому Верховною Радою.

3. Факт неналежного виконання повинен бути посвідчений відповідно до встановле­них законодавством вимог. Порушення цих вимог, хоча б вони і були чисто формаль­ними, може означати, що документи, які засвідчують факт неналежного виконання, втрачають доказову силу. Спеціальними нормами на кредитора покладається обов'язок вчинити й інші дії у випадку неналежного виконання зобов'язання.

4. Загальні положення про зобов'язання не містять правила про те, що юридична особа чи фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності вважається такою, що порушила зобов'язання, якщо порушення допустили його працівники. Якщо юридична особа визнається суб'єктом цивільного права, якщо вона може набувати цивільних прав і приймати на себе цивільні обов'язки, якщо, за загальним правилом, будь-який боржник вправі не тільки доручити виконання робіт, що випливають з договору, третій особі, але і взагалі покласти виконання зобов'язання на третю особу (ст. 628 ЦК), він (боржник) має право наймати працівників для виконання робіт з метою виконання
зобов'язання, залишаючись відповідальним перед кредитором за належне виконання зобов'язання. Тому покладення на боржника відповідальності за неналежне виконання відповідних робіт працівниками, фізичними особами, які уклали з боржником догово­ри підряду, юридичними особами, яким були доручені відповідні обов'язки, логічно випливає з прийняття юридичною особою цивільно-правових обов'язків на підставі договору і не вимагає застосування за аналогією ст. 1172 ЦК.

5.   Загальні положення про зобов'язання не використовують категорії необхідної оборони та крайньої необхідності. Тому боржник, який не виконав зобов'язання, що звичайно визначається як договірне, або виконав його неналежним чином, не може посилатися на відсутність ознаки протиправності в його поведінці, оскільки він діяв у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності.  Застосування за аналогією
в таких випадках ст. 1171 ЦК, а тим більше — ст. 36 чи 39 КК [25], було б зовсім невиправданим. Крайня необхідність взагалі не виключає цивільно-правове порушен­ня. Що стосується необхідної оборони, то вона допускає заподіяння шкоди тільки правопорушнику, а не третім особам (ст. 36 КК). Тому категорії необхідної оборони та крайньої необхідності до існуючого договірного зобов'язання не можуть застосо­вуватися. Якщо навіть боржник завдав збитки кредитору в стані необхідної оборони, такі дії виходять за межі існуючого між ними зобов'язання.  Частина п"ята ст. 55 Конституції [1] («кожний має право будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань») також не може бути підставою для звільнення громадян від відповідальності за невиконання чи нена­лежне виконання зобов'язання, оскільки вона надає право на захист не забороненими законом способами, а одностороння відмова від виконання зобов'язання, як правило, заборонена (ст. 525 ЦК).

6.  Правильне встановлення цивільно-правового обов'язку, який порушений, дозволяє у відповідних випадках кваліфікувати охоронні правовідносини, що виникли із факту порушення. Якщо порушений обов'язок, що входить до змісту існуючого між сторонами зобов'язання, то й охоронні правовідносини не виходять за межі цього зобов'язання. До них застосовуються норми про відповідальність,  що встановлені відповідним інститутом цивільного права, а також ст. 610 — 625 ЦК. Якщо ж за наявності між сторонами зобов'язання одна з його сторін вчинила порушення, що виходить за межі зобов'язання, виникають охоронні правовідносини, що регулюються нормами глави 82 ЦК «Відшкодування шкоди». Покажемо це на прикладах.

Відповідно до ст. 841 ЦК на підрядника покладається обов'язок вжити всіх за­ходів до забезпечення збереження ввіреного йому замовником майна. Цей обов'язок перед замовником підрядник несе й у тому випадку, коли він залучив до виконання роботи субпідрядників. Якщо, наприклад, субпідрядник припустився порушення пра­вил пожежної безпеки, у результаті якого майно, передане замовником підряднику для виконання передбаченої договором роботи, згоріло (було знищене), то наступа­ють такі правові наслідки. Якби на підрядника зазначений обов'язок не покладався ні законодавством, ні договором, замовник за викладених обставин повинен був би пред'явити претензію і позов безпосередньо до субпідрядника на підставі ст. 1166 ЦК. За наявності вказівки в ст. 841 ЦК на обов'язок підрядника вжити усіх заходів до забезпечення збереження ввіреного йому замовником майна, застосування ст. 1166 ЦК є неможливим. Це — істотно, оскільки один відповідач може бути здатним нести цивільно-правову відповідальність у вигляді відшкодування збитків, а другий — ні (через відсутність майна).

7.  В інших випадках за наявності між сторонами зобов'язання одна з його сторін може вчинити порушення, що виходить за його межі і тому підпадає під дію норм ін­ституту зобов'язань, що виникають унаслідок заподіяння шкоди. Так, відносини щодо відшкодування шкоди, заподіяної пошкодженням майна відправника вантажу (не ван­тажу, а іншого майна) внаслідок порушення водієм правил дорожнього руху, виходять
за межі зобов'язання щодо автомобільного перевезення (зобов'язання щодо організації перевезень; зобов'язання, що випливає з плану перевезень) і регулюються правовими нормами інституту зобов'язань, що виникають унаслідок заподіяння шкоди.

8. Є випадки, коли розмежування охоронних правовідносин у межах існуючого зобов'язання і зобов'язань,  що виникають унаслідок заподіяння шкоди,  викликає більш істотну складність. Так, в обґрунтування позовних вимог про відшкодування шкоди, які пред'явив замовник книжкової продукції до друкарні, було вказано на ту обставину, що підрядник складаючи розрахунок потреби в папері, який повинен був
поставити замовник, умисно значно завищив потребу в папері, а згодом привласнив зайву кількість паперу, подавши звіт, відповідно до якого весь папір був нібито ви­трачений на виконання замовлення. У цьому випадку підрядник вчинив умисні дії, спрямовані на присвоєння декількох тонн паперу (склав неправильний розрахунок, вніс завідомо неправдиві відомості в звіт про витрату паперу, наданого замовником, привласнив папір). Ці дії виходять за межі підрядного зобов'язання. Тому друкарня повинна нести відповідальність за вчинені правопорушення на підставі ст. 1166 ЦК. Було б неправильним застосовувати до відносин, що виникли, ст. 840 ЦК, відпо­відно до якої на підрядника покладається обов'язок повернути залишок матеріалів, наданих замовником. Застосування цього правила не дає можливості кваліфікувати дії підрядника як правопорушення та стягнути з нього не тільки вартість паперу, але й іншу заподіяну цим порушенням шкоду. Неправильна кваліфікація правовідносин і юридичних фактів і взагалі є недопустимою, хоча б вона і не впливала на зміст і об­сяг прав, обов'язків і відповідальності суб'єктів.

9. У силу спеціальної норми ст. 16 Закону «Про захист прав споживачів» [186] у разі продажу товару неналежної якості наступне заподіяння шкоди цим товаром тягне виникнення зобов'язання, на яке поширюється дія глави 82 Цивільного кодексу. Законодавець виходить з того, що при цьому шкідливі наслідки настають унаслідок порушення, що виходить за межі зобов'язання купівлі-продажу. Разом з тим інші ви­моги, право на які виникає у покупця в зв'язку з продажем товарів неналежної якості, покупець вправі пред'явити в межах зобов'язання купівлі-продажу. При цьому в межах досить тривалих строків (ст. 680 ЦК) покупцю надається можливість виявити недо­ліки в проданому товарі, довести, що виконання, спочатку прийняте ним як належне, є неналежним, і висунути вимоги, що випливають з факту неналежного виконання
зобов'язання купівлі-продажу.

10. Закон «Про електроенергетику» [89] та підзаконні акти, що регулюють від­носини з приводу постачання електроенергією, не розмежовують протиправних дій споживачів, що кваліфікуються як порушення зобов'язання про постачання електро­енергії (користування електроенергією), і як порушення, що є підставою зобов'язань, які виникають із заподіяння шкоди. Тим часом, таке розмежування доцільно було б проводити. Пункт 42 Правил користування електричною енергією для населення [291], п. 11 Типового договору на користування електричною енергією, п. 4.6 Правил користування електричною енергією [442] покладають на споживача електроенергії надзвичайно широке коло обов'язків. Будь-яке порушення споживачем, який перебуває в цивільно-правовому зобов'язанні з енергопостачальною організацією, правил користу­вання електроенергією, в тому числі розкрадання електроенергії, відповідно до назва­них нормативно-правових актів слід кваліфікувати як порушення цього зобов'язання. І лише розкрадання електроенергії особою, яка не перебуває в зобов'язанні з енерго­постачальною організацією, тягне виникнення зобов'язання із заподіяння шкоди.

11. Цивільному праву України відома правова конструкція відшкодування збитків за відсутності правопорушення. Стаття 32 Закону «Про оренду землі» [165] надає орендарям право на розірвання договору за певних умов. Якщо причиною цього не є порушення орендодавцем зобов'язання, на орендаря покладається обов'язок відшко­дувати орендодавцю упущену вигоду в розмірі суми орендної плати за 6 місяців (у відповідних випадках — за 12 місяців) з моменту укладення договору. Міліції надане право безперешкодно використовувати транспортні засоби, що належать юридичним і фізичним особам (за встановленими винятками), для передбачених законом цілей, але при цьому громадянам повинні бути відшкодовані збитки (ч. 26 ст. 11 Закону «Про міліцію» [37]). Подібне право надане Службі безпеки, але з обов'язком (у разі використання права) відшкодувати збитки юридичним і фізичним особам — власникам транспортних засобів (ч. 6 ст. 25 Закону «Про Службу безпеки України» [48]).

Стаття 611.   Правові наслідки порушення зобов'язання

1. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені дого­вором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

1. Законодавець прагне уникнути відповіді на питання про зміст поняття відпові­дальності за порушення зобов'язання. Тому у назві глави 51 ЦК він вказує і на правові наслідки порушення зобов'язання, і на відповідальність за порушення зобов'язання.  У ст. 611 ЦК використовується поняття «правові наслідки порушення зобов'язання». Таким чином, залишається без відповіді питання про те, які ж із цих наслідків нале­жать до категорії відповідальності. Господарський кодекс визначає відповідальність як застосування господарських санкцій, до яких належать відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції (ст. 216, 217). Із ст. 554 ЦК ви­пливає розуміння відповідальності як обов'язків боржника. Нарешті, щодо визначення майна, на яке може бути звернене стягнення на підставі виконавчого документа, також
вживається формулювання «особа відповідає» (наприклад, ч. 2 ст. 96 ЦК).

2. У випадках,  передбачених договором або законом,  порушення боржником зобов'язання дає кредиторові право на односторонню відмову від зобов'язання. У цьо­му формулюванні зачіпається складний комплекс проблем, що детально аналізується в коментарі до ст. 615 і 651 ЦК.

3. Наслідком порушення зобов'язання може бути зміна умов останнього. Саме так належить тлумачити п. 2 ст. 611 ЦК. Але ж наведене формулювання охоплює лише частину випадків зміни зобов'язання: коли порушення боржником зобов'язання тягне за собою зміну цього ж зобов'язання. Значно частіше зустрічаються такі ситуації, коли порушення боржником зобов'язання безпосередньо чи опосередковано тягне за собою зміну іншого (зустрічного) зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі. Зміна умов зобов'язання може здійснюватись шляхом внесення змін до договору. Див. про це коментар до ст. 651, 652 ЦК. Можлива і безпосередня зміна зобов'язання внаслі­док порушення цього зобов'язання чи пов'язаного з ним зобов'язання, яке входить до змісту одних і тих же зобов'язальних правовідносин.

Прострочення кредитора є не що інше, як порушення боржником зобов'язання, що впливає на інше зобов'язання, яке є частиною тих же зобов'язальних правовідносин. У силу ч. 2 ст. 613 ЦК прострочення боржником виконання зобов'язання породжує за відповідних умов право на відстрочення виконання на користь цього боржника в іншому зобов'язанні, що входить до складу одних і тих же зобов'язальних право­відносин, на час прострочення виконання в першому зобов'язанні. Подібне правило встановлене ч. 8 ст. 538 ЦК.

Якщо покупець як боржник порушив своє зобов'язання — не оплатив раніше пере­дану йому партію товару, продавцеві як боржникові у зобов'язанні, що складає єдині зобов'язальні правовідносини з першим зобов'язанням, надається право зупинити передання нової партії товару, передбаченої договором (ч. 5 ст. 692 ЦК). У цьому випадку порушення покупцем зобов'язання породжує зміни в іншому зобов'язанні, в якому боржником є продавець.

4.   Із п. 4 ст. 611 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляєть­ся правовий припис, відповідно до якого відшкодування моральної шкоди не може бути наслідком порушення зобов'язання у випадках,  не передбачених договором або законом. Оскільки посилання на закон у такого роду формулюваннях не можна тлумачити як посилання на загальні правила (такими є п. 9 ч. 2 ст. 16 і ч. 1 ст. 23 ЦК), у судовій практиці зроблено висновок про те, що кредитор у разі порушення зобов'язання боржником має право на відшкодування моральної шкоди лише у випад­ках, передбачених спеціальними законодавчими положеннями. При цьому правильно розуміється, що ст. 1167 ЦК не може застосовуватись у разі, коли моральна шкода є наслідком порушення зобов'язання. Що стосується спеціальних законодавчих по­ложень, які встановлюють обов'язок боржника, що порушив зобов'язання, відшкоду­вати моральну шкоду, завдану таким порушенням, то вони є рідкісним явищем. Так, підрозділ 1 «Договірні зобов'язання» розділу III «Окремі види зобов'язань» Книги п'ятої «Зобов'язальне право» Цивільного кодексу формулює лише одне правило про відшкодування моральної шкоди (у ч. З ст. 700 ЦК).

Але відсутність в окремих інститутах зобов'язального права спеціальних норм, які б передбачали обов'язок відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням зобов'язання, не перешкоджає відшкодуванню такої шкоди. Справа в тому, що із п. 4 ст. 611 ЦК непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого у випадках, не передбачених договором або спеціальним законом, моральна шкода, завдана порушенням зобов'язання, не відшкодовується. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч загальному правилу ч. 1 ст. 23 ЦК, яка не формулює будь-яких винятків із загального правила про право особи, якій завдано моральної шкоди, на відшкодування цієї шкоди. Отже, за наявності моральної шкоди на боці кредитора боржник, який порушив зобов'язання і в такий спосіб завдав моральної шкоди, зобов'язаний відшкодувати таку шкоду, якщо при цьому дії чи бездіяльність боржника мають ознаку вини. Судова практика з часом має бути змінена, приведена у відповідність до закону, якщо тільки сам законодавець не відмовиться від загального правила, що передбачає відшкодування моральної шкоди, в тому числі тієї, що завдана порушенням зобов'язання.

Встановлюючи загальне правило про відшкодування моральної шкоди, законодавець переводить правовідносини у сферу правової невизначеності, принаймні сьогодні, коли судова практика не опрацювала більш-менш чітких критеріїв для визначення розміру моральної шкоди. Правова невизначеність суперечить принципу верховенства права. Але коли моральна щкода завдається людині, то в таких випадках створення ситуації правової невизначеності виправдовується положенням ст. З Конституції України, що визнає людину вищою соціальною цінністю, яке також входить до змісту принципу верховенства права, але має пріоритет перед іншими засадами, що складають зміст принципу верховенства права. Якщо ж моральна шкода завдається юридичній особі, то надання права на її відшкодування створює ситуацію правової невизначеності, яка не виправдовується іншими, вищими соціальними цінностями.

5.   Стосовно збитків із ст. 611  ЦК також випливає, що вони відшкодовуються, якщо це встановлено законом або договором.  Поряд з цим ст. 623 ЦК формулює загальне правило, що покладає на боржника, який порушив зобов'язання, обов'язок відшкодувати збитки, що завдані кредиторові таким порушенням. Це правило поширюється на всі правовідносини, що кваліфікуються як зобов'язання, а тому збитки, завдані порушенням зобов'язання, підлягають відшкодуванню завжди, якщо обмеження щодо цього не встановлені спеціальними правилами.

Стаття 612.   Прострочення боржника

1. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

2. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

3. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

4. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

1. Порушення зобов'язання боржником можуть засвоїм змістом бути різними. Законодавець визнав за необхідне спеціальну статтю Цивільного кодексу присвятити одному із видів таких порушень —  простроченню виконання. Аналогічні правила формулюються в ст. 220 ГК [31]. Зазначається нате, що прострочення боржника має місце, коли він у строк, встановлений договором чи законом, не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк. Прострочення боржника буде мати місце і тоді, коли договором або законом встановлено строки виконання певних частин зобов'язання, а ці частини у встановлений строк не були виконані.

2. Як і завжди при порушенні зобов'язання,  при простроченні боржник несе відповідальність у вигляді відшкодування збитків, завданих кредитору простроченням. Якщо в період,  коли мало місце прострочення,  випадково настала неможливість виконання,  боржник відповідає за неможливість виконання,  тобто він відповідає за невиконання зобов'язання, хоч виконання і стало неможливим.

3. Боржник відповідає за неможливість виконання,  що настала випадково.  У Цивільному  кодексі  не витримана єдність  в розумінні  поняття  випадку.   Коли в ст. 323 ЦК йдеться про випадкове пошкодження (псування) майна, тут, безумовно, маються на увазі наслідки дій чи подій, за які ніхто не відповідає (як наслідки дії непереборної сили, так і наслідки інших, так званих простих випадків). У ст. 617 ЦК в поняття випадку вкладається більш вузький зміст (тут це поняття не охоплює собою непереборну силу). При тлумаченні випадкового настання неможливості виконання, про яке йдеться у ч. 12 ст. 612 ЦК, доцільно було б враховувати розуміння випадку, викладене в ст. 617 ЦК.

Змістовно це розуміння ближче до ст. 612 ЦК, оскільки воно викладається в одній і тій же главі Цивільного кодексу, тобто стосується того ж предмета, якому присвячена ч. 2 ст. 612 ЦК (відповідальність боржника). Якщо ж неможливість виконання настала внаслідок дії непереборної сили, ч. 2 ст. 612 ЦК застосуванню не підлягає. Отже, за неможливість виконання, що настала після прострочення виконання, якого припустився боржник за наявності його вини, боржник не відповідає, якщо неможливість виконання спричинена дією непереборної сили, яка (дія) почалася після прострочення боржника.

4.   Оскільки зобов'язання повинні виконуватися належним чином (ст. 526 ЦК), за кредитором слід визнати право на відмову від прийняття неналежного виконання. Прострочення виконання — це різновид неналежного виконання. Проте воно не визнається безумовною підставою виникнення права кредитора відмовитися від прийняття виконання. Відмова від прийняття простроченого виконання можлива лише в тих випадках, коли внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора (ст. ч. З ст. 612 ЦК). Втрата інтересу при цьому повинна розумітися як категорія об'єктивна. Покупець, наприклад, об'єктивно втрачає інтерес до прийняття прострочених поставкою будівельних матеріалів, якщо до моменту поставки він закінчив виконання відповідних будівельних чи ремонтних робіт. Покупець об'єктивно втрачає інтерес до одержання сезонних товарів, якщо сезон закінчився. Якщо ж об'єктивно кредитор інтерес до виконання зобов'язання не втратив, а він бажає припинити зобов'язання, для цього йому треба шукати іншу правову підставу.

5. Відмова від прийняття простроченого виконання здійснюється шляхом усної заяви кредитора на адресу боржника (у разі спору при цьому необхідно буде надати докази, у тому числі і допустимі в господарському суді) або направлення письмової заяви (повідомлення) боржнику та означає, що зобов'язання у відповідній частині припиняється.  Однак за період від початку прострочення виконання до відмови кредитора боржник зобов'язаний сплатити кредитору неустойку (пеню), якщо вона передбачена законом чи договором. Що стосується збитків, то кредитор вправі стягнути збитки, викликані як простроченням виконання, так і відмовою від прийняття виконання (припиненням зобов'язання в частині чи повністю). Боржник не вправі заперечувати проти вимоги про стягнення збитків, посилаючись на те, що вони не настали б або їх розмір був би меншим, якби кредитор не відмовився від зобов'язання. Інша справа, що виникнення збитків у кредитора у зв'язку з його відмовою від прийняття виконання звичайно свідчить про те, що кредитор не втратив інтерес до виконання, а тому взагалі
була відсутня підстава для відмови від прийняття виконання. Припинення зобов'язання у відповідній частині в силу відмови кредитора від прийняття простроченого виконання тягне і припинення зустрічного зобов'язання сторони, яка відмовилася від прийняття виконання, у відповідній частині. Якщо ж це останнє зобов'язання було виконане раніше, наступають наслідки, передбачені ст. 1212 ЦК.

6. Посилання в ст.  271   ГК на Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та Положення про поставки товарів народного споживання як на нормативно-правові акти, що затверджуються Кабінетом Міністрів України та регулюють відповідні відносини, дає підстави для висновку про те, що зберігають чинність встановлені відповідно до закону правила п. 31 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [489] і п. 25 Положення про поставки товарів народного споживання [490], відповідно до яких покупець за договором поставки має право відмовитись від прийняття продукції, товарів, поставка яких прострочена. Таке право покупця виникає із факту прострочення  і не ставиться в залежність від втрати покупцем інтересу до виконання. Зобов'язання з поставки припиняється
у відповідній частині в момент одержання постачальником повідомлення від покупця про відмову від прийняття продукції або товарів, поставка яких прострочена.

7. Наслідки, передбачені ч. 2 та 3 ст. 612 ЦК, не наступають, якщо неможливість виконання зобов'язання є наслідком прострочення кредитора. Вважається, що в таких випадках взагалі немає прострочення боржника. Сфера, в якій інтереси боржника захищаються ч.  4 ст. 612  ЦК,  є вкрай обмеженою.  Тільки тоді,  коли за таких умов у боржника об'єктивно відсутня можливість виконати зобов'язання і коли ця
відсутність спричинена простроченням кредитора, застосовується ч. 4 ст. 612 ЦК. Ширші можливості кредитору для захисту своїх інтересів надає ч. З ст. 538 ЦК.

Стаття 613.   Прострочення кредитора

1. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

2. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

3. Боржник не має права на відшкодування збитків,  завданих простроченням кредитора,  якщо кредитор доведе,  що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття
виконання.

4. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

1. Розуміння поняття прострочення кредитора вкрай ускладнюється відсутністю в Цивільному кодексі достатньої визначеності категорій зобов'язання,  боржника і кредитора. Під простроченням кредитора в ст. 613 ЦК мається на увазі прострочення тієї сторони, яка протистоїть боржникові у зобов'язальних правовідносинах і яка своїми діями чи бездіяльністю зробила неможливим своєчасне виконання зобов'язання
боржником. Тобто в ст. 613 ЦК термін «кредитор» використовується умовно, в розумінні сторони зобов'язальних правовідносин, яка несе певні обов'язки і має певні права.

2. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти на­лежне виконання. При цьому належним є таке виконання, яке відповідає ст. 526 ЦК з урахуванням ч. З ст. 612 ЦК, тобто прострочення кредитора наступає і тоді, коли він відмовився прийняти прострочене виконання, за умови, що у нього не виникло право на відмову від прийняття виконання.

3. Прострочення кредитора має місце і тоді, коли сторона зобов'язання не вчинила дій, передбачених договором, актами цивільного законодавства, або дій, які випли­вають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати зобов'язання.

Дії сторони зобов'язання, що протистоїть боржнику, можуть взагалі виключити кваліфікацію поведінки боржника як порушення зобов'язання. Так, договором підряду може бути встановлено, що повна оплата виконаних робіт провадиться не пізніше семи днів після складання акта про здачу-приймання виконаних робіт. Якщо підрядник відповідно до договору роботу не виконав і не подав її до здачі-приймання, термін виконання замовником обов'язку оплатити виконані роботи не настав. У цьому разі замовник (боржник) несе обов'язок оплатити виконану роботу, але цей обов'язок не набув характеру боргу, а кореспондуюче цьому обов'язку право другої сторони не набуло характеру вимоги. У зв'язку з відсутністю порушення зобов'язання з боку замовника (платника) питання про його відповідальність перед другою стороною не може ставитися взагалі.

Дії сторони зобов'язання, що протистоїть боржникові, можуть не перешкоджати кваліфікації поведінки боржника як порушення зобов'язання, але виключають вину боржника. Договором поставки може бути передбачений обов'язок постачальника здійснювати рівномірну помісячну поставку товарів. Одночасно договором може бути встановлено, що постачальник зобов'язаний робити відвантаження товарів покупцям відповідно до рознарядки, яку покупець зобов'язаний висилати постачальнику не піз­ніше ніж за 15 днів до початку кожного місяця. Ненадіслання покупцем рознарядки перешкоджає виконанню постачальником обов'язку поставити (провести відванта­ження) товару. Не тільки виявивши належну дбайливість, але навіть і вживши рсіх залежних від нього заходів, постачальник не може належне виконати зобов'язання поставляти товари рівномірно щомісячно, оскільки це можливо лише за умови одер­жання рознарядки на відвантаження товарів. У наведеному прикладі вина постачаль­ника в порушенні строків чи термінів поставки виключається. Але порушення ним зобов'язання в наявності: договором передбачений його обов'язок проводити поставку рівномірно щомісячно, який він належно не виконав. Застосуванню в цьому випадку підлягає ст. 613 ЦК.

4. У силу спеціального зазначення в абзаці другому ч. 1 ст. 613 та в ч. 4 ст. 545 ЦК наслідки прострочення кредитора, встановлені ч. 2 — 4 ст. 613 ЦК, настають також у випадках, коли кредитор не виконує обов'язку повернути борговий документ або видати розписку, в зв'язку з чим боржник одержує право затримати виконання.

5. Якщо зобов'язання боржника має грошовий характер, боржник звільняється від обов'язку сплатити відсотки за весь час прострочення боржника, незалежно від спо­собу прострочення.

6. За всіма видами зобов'язань боржнику надається право відстрочення виконання на час прострочення кредитора. Після припинення прострочення кредитора боржник втрачає право на відстрочення виконання, а тому в подальшому несе відповідальність за належне виконання зобов'язання на загальних підставах.

7. Аналіз ч. З ст. 613 ЦК дає підстави для висновку про те, що тут законодавець допустив прогалину: він не сформулював загального обов'язку кредитора відшкоду­вати боржникові збитки, завдані простроченням з його (кредитора) вини, а зазначив лише на випадки, коли боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора.

Але при більш глибокому аналізі виявляється, що прогалини немає. Справа в тому, що термін «кредитор» в ст. 613 ЦК використовується умовно як сторона, що у зобов'язальних правовідносинах протистоїть особі, яка є боржником. Насправді кредитор, що припустився прострочення, — це боржник, на якого поширюються поло­ження ст. 623 і 22 ЦК, що покладають на боржника обов'язок відшкодування збитків. Тому кредитор, про якого йдеться у ст. 613 ЦК, зобов'язаний відшкодувати збитки, що завдані іншій стороні зобов'язальних відносин, на загальних підставах. Він і звільня­ється правилами ч. З ст. 613 ЦК від обов'язку відшкодувати збитки. Тому зазначення в ч. З ст. 613 ЦК на звільнення кредитора від обов'язку відшкодувати збитки, що за­вдані боржникові, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або вини осіб, яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання, є лише конкретизацією загальних положень ст. 614 та 618 ЦК.

У ч. 2 ст. 221 ГК [31] міститься пряма вказівка на право боржника на відшкоду­вання збитків, завданих йому простроченням кредитора.

Стаття 614.   Вина як підстава відповідальності за порушення зобов'язання

1. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

2. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

3. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне по­рушення зобов'язання, є нікчемним.

1.   Проблема вини в цивільному праві набула істотної гостроти та складності. Основною причиною такої ситуації стало значне ускладнення нормативного матеріалу, багатократне використання такого техніко-юридичного прийому, коли спочатку форму­люється позитивне правило, а потім — протилежне (негативне). Ні в правозастосовчій практиці, ні в теорії це явище, що набуло поширення, не досліджувалось.

У ч. 1 ст. 614 ЦК формулюється правило, згідно з яким боржник несе відповідаль­ність за порушення зобов'язання за наявності його вини, а в ст. 617 ЦК встановлюються умови, за яких боржник відповідальності не несе. Подібні два правила (з урахуванням специфіки відповідних відносин) формулюються в ст. 218 ГК [31], ст. 942 і 950 ЦК, ч. 1 та 2 ст. 924 ЦК тощо.

2.  Терміни, які використовуються в законодавчих актах у випадках, коли мова прямо чи опосередковано йде про вину, є різноманітними, а відповідні поняття та правові конструкції, як правило, не визначаються ні в законодавстві, ні в роз'ясненнях вищих судових інстанцій, ні в науці. Спеціалістам у галузі правознавства може бути корис­ним ознайомитись з переліком понять та правових конструкцій, які використовуються
в актах цивільного законодавства з цього приводу. Ось вони:

— вина в формі умислу або необережності (ст. 614, 616 та інші ЦК). Це — загаль­новизнане формулювання, що охоплює собою всі форми вини;

— намір або груба необережність страхувальника (ст. 256 КТМ [23]). Тут намір означає те ж, що і прямий умисел. Груба необрежність має тлумачитись близько до самовпевненості. Але ж було б неправильним твердження про те, що ці два поняття повністю співпадають;

— вина або недбалість (ст. 306 КТМ). Термін «недбалість» вживається тут не зо­всім коректно. Вина охоплює собою як умисел, так і необережність у формі само­впевненості або недбалості;

— комісіонер був необачним (ч. З ст. 1016 ЦК). Можна стверджувати, що необач­ність — це те ж явище, що і необережність;

— умисно або через грубу необережність (частина друга ст. 263 КТМ). Це форму­лювання не виходить за межі загальновизнаного змісту цих понять;

— намір потерпілого (частина друга ст. 316 КТМ). Намір — це прямий умисел;

— намір або самовпевненість з усвідомленням можливості заподіяння шкоди (ст. 350 КТМ). Самовпевненість завжди передбачає усвідомлення можливості. Законодавець акцентував увагу на усвідомленні. Висновком ступеню це положення слід поширити і на випадки, коли має місце непрямий умисел;

— дії або упущення перевізника, здійснені з наміром завдати втрату, нестачу або пошкодження (частина друга ст. 181 КТМ). Це формулювання означає обов'язкову наявність наміру. Тому упущення перевізника без прямого умислу не охоплюються цим формулюванням, а це правило при упущеннях не повинне застосовуватись;

— самовпевненість з усвідомленням можливості заподіяння шкоди (частина дру­га ст. 181, частина шоста ст. 194 КТМ);

— недбалість (ч. 4 ст. 1187 ЦК);

— недбальство (ч. 2 ст. 229 ЦК). Питання про відмінність недбалості від недбаль­ства належить до сфері інтересів спеціалістів у галузі вишуканої словесності;

— розподіл відповідальності відповідно до ступеня вини (ст. 300 КТМ). Ступінь вини як критерій розміру відповідальності визначає суд;

— порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили (ст. 617 ЦК).

Тут поняття випадку і непереборної сили вживаються як суміжні, як і в наступному формулюванні;

— зіткнення сталося випадково або внаслідок непереборної сили (частина пер­ша ст. 298 КТМ);

— випадкове настання неможливості виконання (ч. 2 ст. 612 ЦК). У п. З коментаря до ст. 612 ЦК обґрунтовується думка про те, що під «випадковим» тут розуміється настання неможливості виконання унаслідок дії простого випадку;

— випадкове знищення або пошкодження (псування) майна (ст. 323, 742, 743 ЦК).

Тут «випадкове» слід тлумачити як таке знищення (пошкодження, псування), що на­стало внаслідок непереборної сили або простого випадку;

— наслідки настали не з вини осіб, зокрема, у разі припинення (обмеження) пере­везення вантажу у певних напрямках, встановленого у випадках і порядку, передба­чених транспортними кодексами або статутами (ч. 2 ст. 921 ЦК);

— порушення сталося внаслідок дії непереборної сили (ч. 2 ст. 218 ГК);

— порушення сталося внаслідок непереборної сили або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 950 ЦК). Наявність властивостей речі, про які тут йдеться, свідчить про вину поклажодавця або про свідоме допущення ним ризику, що виключає вину зберігача. Тут не йдеться про інші обставини, що свідчать про вину кредитора (зберігача), тільки тому, що такі
обставини є невірогідними (про інші можливі порушення з боку зберігача йдеться у ч. З ст. 950 ЦК);

— збитки виникли внаслідок непереборної сили, винних дій установника управління або вигодонабувача (ч. 1 ст. 1043 ЦК). Тут чітко визначаються підстави звільнення управителя від відповідальності. До таких підстав закон не відніс простий випадок;

— порушення зобов'язання внаслідок умислу або грубої необережності кредитора (ч. 2, 3 ст. 950 ЦК). У силу цього правила відповідальність зберігача виключають вина кредитора (поклажедавця), непереборна сила, простий випадок. Зберігач не від­повідає також за наявності його вини, що не кваліфікується як груба;

— порушення зобов'язання з вини кредитора (ч.  1 ст. 616 ЦК). Вина кредито­ра може існувати разом з виною боржника, а може мати місце за відсутності вини боржника. У першому випадку розмір відповідальності боржника зменшується. В іншому — боржник звільняється від відповідальності;

— кредитор умисно  або з необережності сприяв збільшенню  розміру збитків (ч. 2 ст. 616 ЦК). Тут йдеться про вину (винні дії), що знаходяться в причинному зв'язку із збільшенням розміру збитків;

— кредитор умисно або з необережності не вжив заходів до зменшення розміру збитків (ч. 2 ст. 616 ЦК);

— обов'язок поклажодавця відшкодувати збитки, завдані властивостями речі, якщо зберігач не знав і не міг знати про ці властивості (ст. 952 ЦК). Тут встановлена від­повідальність поклажедавця за завдані зберігачеві збитки у всіх випадках незалежно від його вини. Лише та обставина, що зберігач знав або міг знати про особливі влас­тивості речі, звільняє поклажедавця від обов'язку відшкодувати збитки, що виникли
внаслідок особливих властивостей речі;

— звільнення оператора ядерного судна від відповідальності за шкоду, що виникла внаслідок воєнних дій, ворожих дій або народних заворушень, непереборних сил при­роди (ст. 316 КТМ). Це формулювання відходить від загальновизнаної термінології. Вживається термін «непереборні сили природи» замість терміна «непереборна сила». За таких умов воєнні дії, ворожі дії і народні заворушення, що, безумовно, охоплюються поняттям непереборної сили, поставлені поряд з поняттям непереборних сил природи;

— неморехідний стан судна викликаний недоліками, які не могли бути виявлені при прояві перевізником належної дбайливості, тобто прихованими недоліками (частина друга ст. 143, частина друга ст. 223 КТМ [23]). Якщо боржник проявляв належну дбайливість, він не може вважатись винним, тому наведене формулювання не виходить за межі принципу вини;

— вжити всіх залежних від особи заходів щодо належного виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 614 ЦЮ;

— вжити усіх необхідних заходів щодо збереження схоронності речі (ч. 1 ст. 973 ЦКУ);

— вжити усіх заходів щодо збереження майна (ст. 841 ЦК). Останні три положення буквально дещо відрізняються, але за змістом вони встановлюють правило, відповідно до якого тільки непереборна сила звільняє боржника від відповідальності;

— вжити усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі (ч. 1 ст. 942 ЦК). Тут формулювання «вжити всіх заходів» у сукупності з подальшим текстом означає зовсім інше правило, ніж те, що сформульоване в попередніх трьох положеннях. Відповідно до ч. 1 ст. 942 ЦК боржник повинен вжити усіх заходів, які встановлені договором, законом або
актами законодавства. Це звільняє боржника від обов'язку вживати інших заходів;

— піклуватися про річ, як про свою власну (ч. 2 ст. 942 ЦК). Цивільне законо­давство України не знає категорії дбайливого господаря, яка б могла бути критерієм наявності вини. Тому обов'язок зберігача піклуватися про річ, як про свою власну, має вважатись виконаним, якщо цей конкретний зберігач, хоч і недостатньо дбав про збереження речі, але ж його дбайливість про збереження речі була не меншою, ніж
дбайливість про збереження власного майна. Якщо майно зберігача внаслідок його недбалості згоріло разом з майном поклажодавця, то за знищення пожежею предмета зберігання зберігач відповідати не повинен, бо він про збереження цього предмета дбав так же погано, як і про збереження власного майна, тобто вимоги ч. 2 ст. 942 ЦК він виконав;

— обставини, яким перевізник не міг запобігти, та усунення яких від нього не за­лежало (ч. 1 ст. 924 ЦК). Це правило передбачає той же рівень відповідальності пере­візника, що й відповідальність за принципом вини, оскільки йдеться про обставини, усунення яких «не залежало» від перевізника. Оскільки йдеться про «залежність» в системі правових відносин, доцільно зробити висновок про те, що ця «залежність»
має не об'єктивний, а правовий характер, тобто що на перевізника був покладений обов'язок усунення відповідних обставин;

— незалежні від сторін обставини (ч. 6 ст. 879 ЦК);

— причини, які не залежать від перевізника (ст.  23 Закону «Про залізничний транспорт» [77]). Як і попереднє, це формулювання має тлумачитись таким чином, що тут йдеться про обставини (причини), які об'єктивно не залежать від перевізника і усунення яких не є його обов'язком;

— вжито всі необхідні заходи для запобігання заподіянню шкоди, або вжиття таких заходів було неможливим (частина перша ст. 91, частина перша ст. 92, 94 По­вітряного кодексу [21]). Можна стверджувати, що в наведеному тут формулюванні закріплюється принцип вини.

3. Краще усвідомити зміст вини та пов'язаних з нею правових понять і конструкцій допомагає ст. 176 КТМ, в якій наводиться невичерпний перелік обставин, за наявності яких вважається, що вина перевізника відсутня. Такими обставинами є:

— дія непереборної сили;

— виникнення небезпеки і випадковостей на морі та інших судноплавних водах.

Цим формулюванням охоплюються випадки, що не підпадають під визначення не­переборної сили;

— пожежа, що виникла не з вини перевізника. Перевізник відповідає за наслідки пожежі, що сталася внаслідок вини його працівників, але не відповідає за наслідки пожежі, що виникла внаслідок вини пасажирів або інших осіб;

— рятування людей, суден, вантажів. Ці обставини мають кваліфікуватись як край­ня необхідність. Можливе застосування за аналогією ст. 1171 ЦК, якщо це не супе­речить ст. 176 КТМ;

— дії або розпорядження властей (затримання, арешт, карантин тощо). Ці обста­вини охоплюються поняттям непереборної сили;

— воєнні дії, терористичні акти, народні заворушення. Як і в попередньому пункті, тут формулюється правило про звільнення від відповідальності за наявності обставин, що виключають вину і не виходять за межі категорії непереборної сили;

— приховані недоліки вантажу, його властивості або природні втрати, що не пере­вищують, однак, встановлених норм. Ці обставини частково підпадають під поняття простого випадку, а в іншій частині — під поняття непереборної сили;

— непомітні за зовнішнім виглядом недоліки тари та упаковки вантажу (в цьому випадку є підстави говорити про вину вантажовідправника) чи збивання лісу в плоту (ця обставина охоплюється поняттям випадку, якщо не встановлено вину вантажовід­правника або перевізника);

— недостатність чи неясність маркування вантажу. Зазвичай в таких випадках має
місце вина вантажовідправника;

— страйки або інші обставини, що спричинили зупинку або обмеження роботи повністю чи частково. Страйк як надзвичайна або невідворотня за таких умов по­дія підпадає під визначення непереборної сили (п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК), але ж тільки в тих випадках, коли цей страйк відбувається не у перевізника, який має подбати про нормальні колективні трудові правовідносини. Але ст. 176 КТМ звільняє пере­візника від відповідальності і у цих випадках, коли у виникненні страйку повинен перевізник;

— дії щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища.

4. Таким чином, законодавець дає достатній нормативний матеріал для правиль­ного вирішення питань вини як підстави відповідальності. Разом з тим, суперечності в змісті нормативного матеріалу є суттєвими і значно ускладнюють тлумачення і за­стосування відповідних правових норм. Викликає заперечення і розмаїття термінів, що ставить деякі формулювання за межі того, що доступно пересічному володільцю
диплома, яким підтверджується кваліфікація правознавця.

5. Вина визнається у вітчизняному законодавстві (за встановленими винятками) умовою відповідальності за порушення  (невиконання або неналежне виконання) цивільно-правових зобов'язань. Винятки з цього правила можуть бути встановлені тільки законом і договором (абзац перший ч. 1 ст. 614 ЦК). Підзаконними актами відповідальність боржника за відсутності його вини встановлюватися не може.

Можливість встановлення договором відповідальності за відсутності вини може бути використана для вирішення дуже важливих комерційних питань. Так, право заснов­ника (засновників) підприємства ліквідувати створену ним (ними) юридичну особу не може бути піддане сумніву. Ліквідація юридичної особи, за загальним правилом, тягне припинення зобов'язань. Це може дуже істотно зачіпати інтереси контрагентів підприємства, що ліквідовується, за господарськими договорами, особливо такими, що укладені на тривалий строк. Щоб уникнути таких ситуацій і з метою відшкоду­вання збитків, що виникли, договорами можуть встановлюватися: 1) обов'язок сторін у період дії договору не приймати рішень, які спричинили б припинення укладеного сторонами договору (це буде поширюватися і на рішення про ліквідацію підпри­ємства); 2) неустойка за порушення цього обов'язку; 3) відповідальність у вигляді відшкодування збитків, що виникли в результаті припинення зобов'язання у зв'язку, наприклад, з ліквідацією підприємства. Однак застосування такої умови буде ви­кликати сумніви, оскільки вона сама по собі не виключає застосування ст. 614 ЦК, що допускає відповідальність особи, яка порушила зобов'язання, лише за наявності вини (якщо інше не встановлене законом або договором). Тому умови договору про покладення на сторону відповідальності у вигляді відшкодування збитків і сплати неустойки за дострокове припинення зобов'язання в зв'язку з ліквідацією цієї сторо­ни — юридичної особи завжди слід доповнювати положенням про те, що ця відпові­дальність застосовується незалежно від вини. Така умова договору буде відповідати абзацу першому ч. 1 ст. 614 ЦК.

6.  Відхід у законодавстві та юридичній теорії від соціалістичних догм, прагнення врахувати цивілістичний досвід інших країн, а також досвід міжнародно-правового регулювання майнових відносин, призвели до того, що в науково-практичній літературі став піддаватися сумніву принцип вини як умова відповідальності за зобов'язаннями. Замість нього стали говорити про критерій передбачуваності (непередбачуваності)
результатів порушення договору (див., наприклад, Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу. Коментар. — М.: Юридична література, 1994 — С. 75). Паралельно з цим категорію передбачуваності запропоновано використовувати для оцінки наявності чи відсутності причинного зв'язку (див. Брагінський М.И., Вітрянський В.В. Договірне право. Загальні положення. —  М.: Статут, 1997 — С. 580).
У зв'язку з цим хотілося б застерегти від необґрунтованого заперечення позитивного вітчизняного досвіду правотворчості та правозастосування дореволюційного (маєть­ся на увазі — до 1917 р.) і радянського періодів і відповідної йому правової теорії. Вина, як і раніше, цілком обґрунтовано визнається цивільним законодавством однією з умов відповідальності. Відмова від принципу вини була б кроком назад і в практиці правотворчості та правозастосування, і в теорії.

Що стосується передбачуваності результатів порушення зобов'язання, то ця кате­горія лише частково відображає суб'єктивну сторону правопорушення і є найплідні-шою, коли вона використовується при правозастосуванні не шляхом змішування її з причинністю, що характеризує об'єктивну сторону правопорушення, і не у відриві від принципу вини, а в його контексті.

7.  Категорія вини використовується для оцінки суто суб'єктивної сторони дій (без­діяльності) сторін цивільно-правового договору (зобов'язання). Надання термінам «вина», «умисел», «необережність», що зустрічається в текстах законів, об'єктивного значення (наприклад, «... прострочення є наслідком... вини...» — ч. З ст. 613 ЦК) є проявом прагнення спростити текст закону (треба було написати: «... прострочення є наслідком дій, що мають ознаку вини...»), а не свідчить про розуміння вини як об'єктивної категорії.

У ст. 614 ЦК не міститься визначення вини, а лише вказується на дві її форми (умисел і необережність), які також не розкриваються. Іноді в цивільному законодав­стві використовується поняття грубої необережності (наприклад, ч. 2 ст. 1193 ЦК). У Кодексі торговельного мореплавства [23] використовується поняття самовпевненості з усвідомленням можливості заподіяння збитків (наприклад, ст. 181). Це словосполу­чення покликане дещо прояснити, як законодавець розуміє категорію самовпевненос­ті. Водночас положення законодавства не завжди вносять необхідну ясність у зміст категорії вини і понять, що розкривають її види. Так, у ст. 193 КТМ мова йде про «вину або недбалість» пасажира. Було б помилковим робити звідси такий висновок, що вітчизняне цивільне законодавство виводить недбалість за межі поняття вини.

В умовах, що склалися, коли цивільне законодавство не визначає ознак вини та окремих її видів, при застосуванні норм цивільного права слід враховувати визна­чення вини, умислу і необережності, які даються в Кримінальному кодексі [25] (саме враховувати, а не керуватися ними безпосередньо, оскільки для безпосереднього за­стосування в сфері цивільного права ці визначення непридатні).

Стаття 23 Кримінального кодексу визначає вину як психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та їх наслідків, виражене (ставлення) у формі умислу або необережності. Це — цілком прийнятне для цивільного законодавства визначення і його застосування цілком може бути прийняте як вихідне для формулювання того визначення вини, яке придатне в сфері цивільного права.

8. Прямий умисел розкривається в ст. 24 КК як усвідомлення особою суспільно не­безпечного характеру діяння, передбачення суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. Непрямий умисел відрізняється від прямого тим, що особа не бажала настання суспільно небезпечних наслідків, але свідомо припускала їх настання. Фор­мулювання на цьому правовому підґрунті поняття умислу, придатного для викорис­тання в сфері цивільного права, викликає складнощі в зв'язку з необхідністю знайти категорію, яка у цій сфері замінить поняття суспільної небезпеки. Було б помилкою вважати, що умисел і взагалі вина як умова цивільно-правової відповідальності пе­редбачають усвідомлення протиправності поведінки. Незнання закону (підзаконного акта, умов договору) не може бути підставою для звільнення від цивільно-правової відповідальності так само, як незнання закону не звільняє від кримінальної відпо­відальності.

9. Відповідно до ст. 25 КК злочин визнається вчиненим з необережності, якщо особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачати. Це визначення потребує більш істотного, ніж визначення умислу,
уточнення для його використання в сфері цивільного права. Справа в тому, що воно орієнтоване переважно на такі склади необережних злочинів, які містять у собі ма­теріальні наслідки. Тому воно в сфері цивільного права може застосовуватись тільки до відповідальності у вигляді відшкодування збитків. У цивільному законодавстві України стягнення неустойки також передбачає наявність вини. У той же час неустойка
стягується незалежно від заподіяння порушенням шкідливих наслідків. Отже, є під­стави стверджувати, що в цивільному праві визнається існування формальних складів правопорушень, що дають змогу застосовувати відповідні примусові заходи, в тому числі і за необережні правопорушення, за відсутності шкідливих наслідків (викладене враховує ту обставину, що хоча Цивільний кодекс і не визнає неустойку видом від­повідальності, але низка законодавчих положень прямо чи побічно визнає неустойку мірою відповідальності). Таким чином, поняття необережності в сфері цивільного права не може зводитися і до усвідомлення можливості настання шкідливих наслідків.

10.  Спроба розкрити зміст поняття вини в цивільному праві через поняття відсут­ності вини здійснена в абзаці другому ч. 1 ст. 614 ЦК. Встановлюється, що «особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання». Тут суто матеріально-правова норма, що визначає умови, за яких вважається, що в діях особи відсутня вина, викладається разом з переважно процесуальним правилом про розподіл обов'язків доведення наявності чи відсутності між кредитором (позивачем) та боржником (відповідачем). Проте це не є перешкодою для належного розуміння основного правила, що формулюється в ч. 1 ст. 614 ЦК: боржник є винуватим, якщо він не вжив всіх належних від нього заходів для належ­ного виконання зобов'язання.

11.   У Господарському кодексі [31] було визнано неможливим стосовно сторін господарських зобов'язань, які переважно є юридичними особами, використовувати поняття вини. Але без використання терміна «вина» у ч. 2 ст. 218 ЦК сформульова­но за змістом те ж правило, що і в ч. 1 ст. 614 ГК: учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання,
якщо не доведе, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського порушення. Таким чином, основне правило про вину як підставу від­повідальності за змістом є спільним для Цивільного і Господарського кодексів. Але ж при уточненні цього правила шляхом формулювання положень про умови, за на­явності яких боржник, який порушив зобов'язання, звільняється від відповідальності
(негативного правила), виявились розбіжності між цими двома кодексами.

Відповідно до ст. 617 ЦК підставою звільнення від відповідальності є порушення зобов'язання внаслідок випадку або непереборної сили. Частина 2 ст. 218 ГК підставою звільнення від відповідальності визнає тільки непереборну силу. Ця розбіжність має суттєве практичне значення. Саме вона і зазначає відмінність у критеріях майнової відповідальності за Цивільним кодексом, з одного боку, та Господарським кодексом — з іншого. Справа в тому, що світова практика правового регулювання виходить із того, що суб'єкти підприємницької діяльності (суб'єкти господарювання — відповідно до термінології Господарського кодексу України) повинні нести більш високу відпо­відальність за порушення зобов'язань, ніж інші суб'єкти. Тому встановлення однако­вого суб'єктивного критерію відповідальності для осіб, що вступають у зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності, та інших осіб (якщо особа не доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання чи не­допущення господарського правопорушення) було нелогічним.

Посилання у ч. 2 ст. 218 ГК на непереборну силу як підставу звільнення борж­ника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов'язання досить логічно поєднується з правилом тієї ж статті про відповідальність учасника господарських відносин, якщо він не доведе, що вжив всіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. Зауваження викликають тільки дві обставини: 1) на суб'єкта господарювання покладається дещо вища відпо­відальність у разі порушення господарського зобов'язання. Отже, така відповідаль­ність не поширюється на ті зобов'язання, в яких суб'єкту господарювання протистоїть фізична особа, яке не є підприємцем, оскільки такі зобов'язання не є господарськими (ч. З ст. 175 ЦК); 2) у ч. 2 ст. 218 ГК не враховується вина кредитора як підстава звільнення боржника від відповідальності за порушення господарського зобов'язання. Що стосується правил абзацу другого ч. 1 ст. 614 ЦК і абзацу першого ч. 1 ст. 617 ЦК, то тут також помітна логічна неузгодженість: ч. 1 ст. 614 ЦК встановлює ширшу сферу відповідальності боржника, оскільки обов'язок боржника вжити всіх залеж­них від нього заходів означає, зокрема, обов'язок виключити випадкове порушення зобов'язання. Цей недолік загального положення, що формулюється у ч. 1 ст. 614 ЦК, усувається спеціальним правилом ч. 1 ст. 617 ЦК, відповідно до якого боржник, якщо інше не передбачено законом або договором, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання не тільки у випадках, коли воно стало наслідком дії не­переборної сили, а й тоді, коли це сталося внаслідок випадку. Це спеціальне правило ч. 1 ст. 617 ЦК і підлягає переважному застосуванню перед ч. 1 ст. 614 ЦК.

12.   У силу ч.  1 ст. 614 ЦК і аналогічного їй правила ч. 2 ст. 218 ГК боржник не може нести відповідальність за порушення зобов'язання у разі неможливості ви­конання зобов'язання внаслідок дій чи бездіяльності кредитора. Те, що ні Цивільний, ні Господарський кодекси прямо не визнають такі обставини як підстави звільнення від відповідальності, не може бути перешкодою для звільнення боржника від відпо­відальності, оскільки правовою підставою для цього є загальні положення ч. 1 ст. 614 ЦКтач. 2 ст. 218 ГК.

13.  Вище ми звернули увагу на те, що вина в цивільному праві і її форми повинні розумітися шляхом пристосування відповідних визначень, даних у Кримінальному кодексі [25], до специфіки предмета і норм цивільного права. Для цього необхідно підібрати ту правову конструкцію, яку слід поставити на місце поняття суспільної небезпеки, що використовується при визначенні умислу і необережності в Криміналь­ному кодексі.

Розглянемо питання про те, чи не можна в зазначених цілях на місце суспільної небезпеки поставити правову конструкцію вжиття боржником усіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов'язання. Тоді б можна було стверджувати, що вина в цивільному праві характеризується такими ознаками: 1) розуміння (нерозумін­ня) боржником того, що він не вживає всіх залежних від нього заходів для належно­го виконання зобов'язання; 2) передбачення (непередбачення) можливості настання шкідливих наслідків; 3) бажання (небажання) досягнення шкідливих наслідків.

Для визначення вини в цивільному праві на місце категорії суспільної небезпе­ки не може бути поставлена правова конструкція вжиття боржником усіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов'язання. Покажемо це на прикладі. Громадянин передав на зберігання сусідові коштовні речі. Був укладений у письмовій формі договір, яким не передбачалася плата за послугу, але встановлювався обов'язок сусіда по закінченні терміну зберігання повернути речі. Сусід був пенсіонером, але виходив з будинку з побутових потреб, що тривало іноді дві і більше години, про що добре було відомо громадянину, який передав сусіду коштовні речі на зберігання. Одного разу, коли громадянин, який виконував обов'язки зберігача, залишив буди­нок, зловмисники зламали двері та викрали гроші і деяке майно господаря, а також коштовні речі, що знаходилися на зберіганні. Для вирішення спору про відшкодування вартості викрадених коштовних речей у зв'язку з невиконанням зберігачем обов'язку повернути коштовні речі в цілості слід керуватися ч. 2 ст. 942 ЦК. Ця стаття, оскільки зберігач здійснював зберігання безкоштовно, приписує зберігачеві дбати про передане на зберігання майно як про своє власне. Якби на зберігача в наведеному прикладі по­кладався обов'язок вжити всіх заходів до схоронності переданого на зберігання майна, на нього, безумовно, слід було б покласти відповідальність за незбереження переданого на зберігання майна через те, що від нього залежало вжити таких заходів, як заміна звичайних дверей на броньовані, обладнання металевих ґрат на вікнах, підключення квартири до охоронної сигналізації чи навіть виставлення цілодобового поста. Якщо зловмисники застосували силу, яка для постового (охоронця) виявилася неперебор­ною, на зберігача можна буде покласти відповідальність за те, що він не вжив такого залежного від нього заходу, як укладення договору про виставлення поста з трьох охоронців. Якщо їх було троє, зберігачеві можна дорікати тим, що їх не було десять тощо. Таким чином, сам по собі критерій вжиття всіх залежних від боржника заходів є неприйнятним для визначення вини в сфері цивільного права і може застосовуватись лише тоді, коли на боржника покладається відповідальність за негативні наслідки, що настали внаслідок простого випадку.

14.  Разом з тим,  критерій належної дбайливості чи турботливості  (відповідно до ст. 401 нового Цивільного кодексу Російської Федерації — той ступінь дбайливості та обачності, яка вимагалася від боржника за характером зобов'язання і умовами обо­роту) для цих цілей цілком підходить. У наведеному вище прикладі з урахуванням безоплатності збереження зберігай, виявляючи належну дбайливість (турботливість), не повинен був ні підключати квартиру до охоронної сигналізації, ні ставити бро­ньовані двері, ні виставляти пост охорони. Він повинен був дбати (турбуватись) про речі, які зберігав, як про свої. За незбереження речей внаслідок інших обставин при належній своїй дбайливості (турботливості) зберігач відповідати не повинен через відсутність вини.

Для розуміння категорії належної дбайливості (турботливості) дуже важливого значення набуває висновок, що випливає зі ст. 143 КТМ [23] про те, що наявність прихованих дефектів морського торговельного судна не виключає належної дбайли­вості (турботливості) морського перевізника, а за відповідних умов дії (бездіяльність) перевізника (судновласника) повинні кваліфікуватися як такі, що не мають ознаки вини.

15. З урахуванням викладеного умисел у цивільному праві означає, що боржник розумів, що в його діях (бездіяльності) відсутня дбайливість (турботливість), яка вимагається від нього змістом зобов'язання, передбачав можливість настання нега­тивних майнових наслідків і бажав або свідомо допускав настання таких наслідків. Наявність бажання досягти негативних майнових наслідків дає підставу кваліфікувати умисел як прямий. Свідоме допущення настання таких наслідків означає, що умисел є непрямим.

16. Необережність у цивільному праві слід тлумачити як розуміння неналежної дбайливості (турботливості) (при легковажному розрахунку на відвернення шкідливих наслідків такої поведінки) або нерозуміння неналежного рівня дбайливості (турбо­тливості) (і можливості настання негативних майнових наслідків), хоча особа могла і повинна була це розуміти і передбачати.

17. Маючи на увазі положення ст. 181 (частин другої і третьої), 194 (частини шос­тої), 350 КТМ, слід визнати, що в цивільному законодавстві України сформульоване поняття самовпевненості, яке означає таку форму необережності, за якоі особа розумі­ла, що в її діях не міститься необхідного рівня дбайливості (турботливості), але вона легковажно розраховувала відвернути негативні майнові наслідки своєї поведінки.

Недбалість має місце тоді, коли особа не усвідомлювала, що в її діях бракує на­лежного рівня дбайливості (турботливості), і не передбачала негативних майнових наслідків своєї поведінки, хоча відповідно до обставин повинна була і могла розуміти, що в її діях відсутній належний рівень дбайливості (турботливості), і передбачати можливість настання шкідливих майнових наслідків своєї поведінки.

18.   Належить також враховувати,  що разом з поняттями необережності,  само­впевненості, недбалості цивільне законодавство використовує поняття грубої необе­режності. Воно використовується в Цивільному кодексі (наприклад, ч. 2 ст. 1193), в інших законах (наприклад, у ст. 256 КТМ). Під грубою необережністю зазвичай необхідно розуміти самовпевненість, оскільки будь-яких інших, більш визначених критеріїв грубої необережності законодавство не встановлює. Однак завжди розуміти самовпевненість як грубу необережність не можна. Законодавець свідомо відійшов від формально досить суворо визначених понять самовпевненості та недбалості, став вживати оціночне поняття грубої необережності, щоб дати суду можливість при ви­рішенні спорів в більшій мірі кваліфікувати поведінку боржника з урахуванням всіх обставин справи.

19.  Загального правила, що передбачало б диференціацію відповідальності боржника за критерієм форми вини, цивільне законодавство України не встановлює. У той же час встановлено окремі правила, що передбачають врахування форми вини не лише при визначенні розміру відповідальності, але і при вирішенні питання про можливість притягнення боржника до відповідальності. Так, по закінченні встановленого строку зберігання, зберігач відповідає за втрату, нестачу або пошкодження майна, що збе­рігається, лише за наявності в його діях умислу або грубої необережності (частина друга ст. 418 ЦК).

20. Викладене дає підстави для висновку про те, що вина боржника є наявною за таких умов: 1) боржник розумів, що він не проявляє тієї дбайливості (турботли­вості) про виконання зобов'язання, яку він зобов'язаний був проявляти відповідно до законодавства, договору, звичаїв ділового обороту та конкретних обставин; 2) боржник передбачав, або міг передбачати, або повинен був передбачати можливість настання
шкідливих наслідків (збитків) на боці кредитора; 3) боржник бажав, допускав або не бажав і не допускав можливості настання таких наслідків. У разі, коли відпові­дальність наступає незалежно від наслідків порушення, наявність вини визначається за першим із названих критеріїв.

21. Формулювання ч. 1 ст. 614 ЦК «особа, яка не виконала зобов'язання... несе відповідальність за наявності вини...» передбачає врахування вини боржника, що мала місце не тільки при виконанні договору, але і при його укладенні. Так, борж­ник — фізична особа може подати докази того, що він проявив максимально можливу дбайливість при виконанні договору, однак той обсяг роботи, яку він зобов'язаний
був особисто виконати відповідно до договору, був для нього просто непосильним з урахуванням його віку і стану здоров'я. За таких умов кредитор вправі вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням договору, оскільки боржник допустив необережність (самовпевненість) на стадії укладення договору, легковажно думаючи, що він зможе виконати договірні не враховуючи зниження рівня працездатності, обу­мовлене віком і станом здоров'я.

22. Оскільки вина характеризує психічне ставлення суб'єкта до своїх дій або без­діяльності, безпосередньо це поняття може застосовуватися лише до фізичних осіб. Щодо юридичних осіб слід вважати, що в їх діях ознака вини є тоді, коли ознаки вини є в діях їх працівників (при виконанні трудових обов'язків). Було б абсолютно неправильним вважати юридичну особу винуватою тільки тоді, коли ознаки вини є
в діях посадових осіб, які виконують функції органів юридичної особи. Це невиправ­дано обмежувало б відповідальність юридичних осіб. Юридична особа повинна нести цивільно-правову відповідальність за дії всіх своїх працівників з тієї причини, що дії працівників знаходяться у сфері її контролю. Кредитора, за загальним правилом, не цікавить система виробничих зв'язків боржника. Інтереси кредитора (замовника)
не можуть безпосередньо залежати від того, кому боржник доручив виконання замов­лення та яким є рівень трудової дисципліни на підприємстві, що є боржником. Разом з тим, і конструкція вини трудового колективу суперечила б століттями виробленому розумінню категорії суб'єктів у цивільному праві.

23. Викладене вище розуміння вини в цивільному праві дозволяє зробити висновок про те, що боржника слід вважати винуватим, коли він не виявив належної (відпо­відної змісту зобов'язання та умовам його виконання) дбайливості (турботливості) щодо предмета зобов'язання перед кредитором, коли таку дбайливість (турботливість) не виявили його працівники, коли таку дбайливість не виявили треті особи, що пере­
бувають у правовідносинах з боржником, унаслідок чого боржник не зміг належне виконати зобов'язання. В останньому випадку боржник також відповідає за свою вину, а не за чужу. Судова практика десятки років твердо стояла на тій позиції, що вина третіх осіб перед боржником свідчить про вину самого боржника перед кредитором.

Тепер таке правило включене до ч. 1 ст. 617 ЦК і ч. 2 ст. 218 ГК [31]. Укладаючи договір, сторони приймають на себе обов'язки і відповідальність за їх виконання. Кредитор при цьому не повинен цікавитися виробничими, кадровими, організаційними та іншими можливостями боржника. Якщо боржник не виявив належної дбайливості щодо кадрового, організаційного, матеріального, виробничого й іншого забезпечення виконання зобов'язання, він є винуватим і повинен нести відповідальність, зрозуміло, за відсутності підстав, які виключають вину.

24. Частина 1 ст. 614 ЦК формулює презумпцію вини боржника. Частина 3 ст. 613 ЦК конкретизує це правило стосовно до прострочення кредитора. Аналогічне правило випливає із ч. 2 ст. 218 ГК. Правила, що суперечать принципу презумпції вини боржни­ка, не можуть встановлюватись підзаконними актами. Але вони можуть встановлюватись законами. Так, повітряний перевізник несе відповідальність за збереження речей, що є у пасажира, якщо буде доведена вина перевізника у втраті або пошкодженні цих речей (частина друга ст. 91 Повітряного кодексу [21]). Морська транспортна організація несе відповідальність за нестачу вантажу, що прибув у порт призначення у супроводі провідника вантажовідправника чи вантажоодержувача, якщо буде доведена її вина (п. З ст. 178 Кодексу торгового мореплавства [23]).

25. За роки радянського права склалася правотворча практика, яка допускала вста­новлення транспортними статутами, що затверджувались підзаконними актами, пре­зумпції відсутності вини боржника (перевізника) і покладала на кредитора обов'язок доведення вини боржника. Ця практика була позбавлена правової підстави в Україні. Стаття 13 Закону «Про транспорт» [65] допускає можливість звільнення перевізника
від відповідальності за збереження вантажу лише за умови, що він доведе відсутність своєї вини. Але переважному застосуванню перед цими правилами підлягає норма ч. 2 ст. 314 ГК як акта, що прийнятий пізніше. Ця норма допускає встановлення тран­спортними кодексами і статутами випадків, коли обов'язок доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на вантажоодержувача або вантажовідправника.

26. У силу ч. З ст. 6 ЦК сторони цивільно-правового договору вправі домовитись про звільнення сторони, що порушила зобов'язання, від відповідальності повністю або в будь-якій частці за наявності вини боржника. Але стосовно випадків умисного порушення зобов'язання в договорі не може передбачатись умова про скасування або обмеження відповідальності сторони, яка припустилась такого порушення. Якщо така умова до договору включена, вона визнається нікчемною. Решта умов договору і до­говір в цілому в зв'язку з цим не можуть бути визнані недійсними.

Стаття 615.   Одностороння відмова від зобов'язання

1. У разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

2. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відпо­відальності за порушення зобов'язання.

3. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.

1. Стаття 615 ЦК більш детально розкриває загальне положення п. 1 ст. 611 ЦК, відповідно до якого у разі порушення зобов'язання воно може бути припинене внаслідок односторонньої відмови, якщо це встановлено договором або законом. Центральною проблемою при тлумаченні п. 1 ст. 611 іст. 615 ЦК є проблема визначення поняття зобов'язання. У коментарі до ст. 509 і 510 ЦК йшлося про відсутність у Цивільному кодексі, інших актах цивільного законодавства і правозастосовчій практиці єдиного розуміння категорії зобов'язання.

За таких умов перевагу при застосуванні норм Цивільного кодексу й інших актів цивільного законодавства слід надати спеціальному з цього приводу правилу, яким є визначення зобов'язання, що наводиться у ст. 509 ЦК. З огляду на це, хоч в п. 1 ст. 611 і ст. 615 ЦК законодавець уникає використання категорій «кредитор» та «борж­ник», ці статті слід тлумачити так, що вони мають на увазі порушення боржником зобов'язання як зв'язку між правами кредитора та обов'язками боржника та надають кредиторові право відмовитися від цього зобов'язання, внаслідок чого припиняється це зобов'язання. Доля зустрічного зобов'язання при цьому ст. 615 ЦК не вирішується.

2. Частина 1 ст. 611 і ст. 615 ЦК єдині в тому, що розширюють порівняно з Ци­вільним кодексом  1963 р.  способи встановлення права на односторонню відмову від зобов'язання: підстави для цього тепер можуть встановлюватись не тільки зако­ном, а і договором. Це відповідає загальній тенденції до підвищення ролі цивільно-правового договору, яка знайшла відображення в Цивільному кодексі 2003 р. Від­повідно до п. 1 ст. 611   ЦК кредиторові дається право на односторонню відмову від зобов'язання. Повторюючи це правило, ч. 1 ст. 615 ЦК передбачає можливість відмови від зобов'язання частково або в повному обсязі.

3. Відмова від договору полягає у здійсненні кредитором односторонніх дій в уста­новленому законом порядку, які тягнуть за собою припинення зобов'язання. У ви­падках реалізації права на односторонню відмову від зобов'язання діями кредитора припиняються не всі зобов'язальні правовідносини, що виникли на підставі договору чи на іншій підставі, а припиняється тільки зобов'язання, зміст якого складають права кредитора, який відмовляється від зобов'язання, та обов'язки боржника. У результаті цього інша частина зобов'язальних правовідносин (зустрічне зобов'язання) втрачає підставу, а тому також припиняється. Якщо в цій частині уже здійснене виконання, воно втрачає підставу, що тягне виникнення зобов'язання у зв'язку з набуттям майна без достатньої правової підстави.

4. При застосуванні ч. 1 ст. 615 ЦК слід враховувати, що в цьому законодавчому положенні не формулюється норма прямої дії. Тому відмова від зобов'язання (часткова або в повному обсязі) можлива тільки у випадках, якщо це встановлено договором або законом.

5. Господарський кодекс формулює спеціальні правила, що застосовуються до гос­подарських зобов'язань. У ст. 236 ГК викладено розгорнені правові положення, що стосуються односторонніх дій сторони зобов'язання, які вона може здійснити у відпо­відь на порушення господарського зобов'язання іншою стороною. Такі дії називаються оперативно-господарськими санкціями і визначаються як «заходи оперативного впли­ву на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку».

6. Частина 3 ст. 235 ГК визначає, що оперативно-господарські санкції застосовують­ся незалежно від вини суб'єкта, який порушив зобов'язання. У Цивільному кодексі  прямої відповіді на це запитання немає. Оскільки право на односторонню відмову від зобов'язання Цивільний кодекс не визнає мірою відповідальності, можна зробити висновок про те, що Цивільний кодекс також не ставить виникнення у кредитора та­кого права в залежність від вини боржника.

7. Відповідно до ст. 235 і 236 ГК допускається застосування лише таких оперативно-господарських санкцій, які передбачені договором. Але переважному застосуванню перед цими правилами підлягають положення Цивільного кодексу, що передбачають можливість односторонньої відмови від зобов'язання чи інших подібних дій, хоч це і не було передбачено в договорі,

8. У разі порушення господарського зобов'язання однією стороною друга сторо­на вправі шляхом здійснення односторонніх дій відмовитись від виконання свого зобов'язання (п. 1 ч. 1 ст. 236 ГК [31]). Ця правова конструкція формально протилежна тій, що сформульована в п. 1 ст. 611 і ч. 1 ст. 615 ЦК. Пункт 1 ст. 611 ЦК передбачає відмову кредитора від зобов'язання як зв'язку між правами кредитора та обов'язками
боржника, що призводить до утрати правової підстави іншим зобов'язанням, що разом з першим складає двосторонні зобов'язальні правовідносини між двома суб'єктами, що тягне за собою проведення розрахунків між сторонами на підставі ст. 1212 ЦК. Пункт 1 ч. 1 ст. 236 ГК передбачає відмову сторони від виконання свого зобов'язання перед іншою стороною в зв'язку з тим, що інша сторона порушила своє зобов'язання перед першою стороною.  У зв'язку з цим втрачає підставу виконання останнього зобов'язання, а якщо воно було виконане раніше повністю або частково, розрахунки між сторонами мають проводитись на підставі ст. 1212 ЦК.

9. Як різновид відмови від виконання зобов'язання в п. 1 ч.  1 ст. 236 ЦК нази­вається «відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконане неналежним чином або достроково виконане боржником без згоди другої сторони». Тут зобов'язання розгля­дається як єдине, таке, що включає комплекс прав та обов'язків однієї сторони і зу­стрічних обов'язків та прав другої сторони, що не відповідає класичному розумінню
зобов'язання як зв'язку прав кредитора та обов'язків боржника. Але в таких випадках відмова від оплати має лише інформаційний характер, оскільки неналежне, в тому числі і дострокове виконання, не породжує обов'язку здійснити оплату. Договором може передбачатись право платника на відмову від попередньої оплати в зв'язку з не­належним виконанням частини зобов'язання.

10.   Відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок про­строчення виставлення акредитиву платником —  це право на односторонню зміну умов договору, зміну строку виконання стороною власного зобов'язання в зв'язку з допущеним іншою стороною порушенням власного зобов'язання. Такий захід може застосовуватись, якщо він передбачений договором.

11. Припинення видачі банківських позичок — ще один різновид односторонньої відмови сторони від виконання свого зобов'язання у відповідь на порушення іншою стороною свого зобов'язання, що ґрунтується на тому ж договорі (абзац третій п. 1 ч. 1 ст. 236 ГК). Украй некоректне вживання терміна «позичка» не позбавляє це формулювання юридичного значення. Із контексту випливає, що тут йдеться про припинення перерахування банком (іншим кредитором) грошових сум або видачі готівки, як це передбачено кредитним договором (договором позики). Разом з тим слід нагадати, що тут не сформульована норма прямої дії, а лише передбачається встановлення договором такого виду оперативно-господарських санкцій. Тому не­коректне вживання терміна «позичка» в ст. 236 ГК суттєво на правозастосування вплинути не може.

12. Пункт 2 ч.  1 ст. 236 ГК передбачає можливість відмови управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання. Частина 3 ст. 612 ЦК передбачає право кредитора на відмову від прийняття виконання, якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора. Але це правило до господарських зобов'язань підлягає застосуванню з урахуванням ч. 2 ст. 235 ГК, яка допускає застосування лише тих оперативно-господарських санкцій, які передба­чені договором. Переважному застосуванню перед згаданими положеннями Господарського кодексу підлягають спеціальні правила Цивільного кодексу, що передбачають можливість відмови кредитора від прийняття виконання, зокрема, відмову покупця від прийняття товару, який продавець передав в асортименті, що не відповідає умовам договору (ст. 672 ЦЮ. Ця стаття не тільки встановлює право на відмову від прийняття виконання, а й передбачає механізм розрахунків між сторонами, якщо товар, від якого покупець відмовився, уже оплачений. Це виключає необхідність застосування ст. 1212 ЦК до відносин щодо розрахунків у таких випадках.

13. Повернення в односторонньому порядку виконаного стороною за зобов'язанням можливе тільки стосовно грошових коштів. Списання з рахунку іншої сторони в безакцептному порядку допускається ст. 26 Закону «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» [128], якщо це передбачено договором (це відповідає загальному правилу ч. 2 ст. 235 ГК, відповідно до якого оперативно-господарські санкції засто­совуються, якщо це передбачено договором).

14. У силу п. З ч. 1 ст. 236 ГК можливе погодження в договорах умови про те, що сторона має право в односторонньому порядку на майбутнє встановити додаткові гарантії належного виконання зобов'язання іншою стороною. Зокрема зазначається на можливість встановлення таких гарантій, як зміна порядку оплати продукції, робіт, послуг, що зазвичай полягає в переведенні платника на попередню оплату продукції, робіт, послуг або в оплаті після перевірки їх якості.

15. Частина 2 ст. 236 ГК прямо передбачає можливість встановлення договором інших видів оперативно-господарських санкцій, що відповідає загальному підходу Цивільного кодексу до таких питань (мається на увазі принцип диспозитивності).

16. З огляду на те, що до останнього часу достатньої визначеності щодо порядку односторонньої відмови від зобов'язання, від виконання зобов'язання тощо, односто­ронньої зміни зобов'язання не було, позитивно слід оцінити правило ч. 1 ст. 237 ГК про застосування оперативно-господарських санкцій в позасудовому порядку та безпопереднього пред'явлення претензії. Прямо це правило стосується тільки господар­ських зобов'язань. Але воно відповідає сутності відмови від зобов'язання. Тому у такий спосіб вона має здійснюватись завжди. Разом з тим, слід враховувати, що численні норми цивільного права встановлюють спеціальний механізм припинення зобов'язань у разі відмови від них (зокрема, встановлюється обов'язок завчасного попередження про односторонню відмову).

17. Одностороння відмова сторони від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення свого зобов'язання.  Це прямо передбачається ч. 2 ст. 615 ЦК і випливає із ч. З ст. 237 ГК. При цьому дуже гостро постає проблема визначення тих збитків, які знаходяться у причинному зв'язку з порушенням, якого припустився боржник. Безумовно, відшкодуванню підлягають ті збитки, що спричинені
порушенням, якого припустився боржник. Ті ж збитки, які виникли внаслідок одно­сторонньої відмови кредитора від зобов'язання, також підлягають відшкодуванню. Але відшкодуванню боржником підлягають збитки, які виникли внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, тільки за умови, що така відмова мала ознаки справедли­вості, добросовісності і розумності.

18. Доцільно враховувати, що термінологія законодавця, пов'язана з наданням сто­роні права односторонніми діями припинити, перетворити або змінити зобов'язання або зобов'язальні правовідносини в цілому, не вичерпується поняттями «односторон­ня відмова від зобов'язання», «одностороння відмова від виконання зобов'язання». У подальшому, в коментарі до ст. 651 ЦК здійснюється спроба дати аналіз окремих
правових конструкцій такого роду, передбачених законами, а у випадках, коли це ними допускається, — підзаконними актами.

Стаття 616.   Правові наслідки порушення зобов'язання з вини кредитора

1. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, суд відповідно змен­шує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника.

2. Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржни­ка, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

1. Новий Цивільний кодекс, на відміну від раніше чинного, не встановлює окре­мих правил щодо вини кредитора, з одного боку, та змішаної вини (коли порушення зобов'язання стало наслідком дій чи бездіяльності обох учасників зобов'язання), — з іншого. Відсутність спеціальних положень щодо вини кредитора, за наявності якої боржник звільняється від відповідальності, не виключає звільнення боржника від від­повідальності у випадках, коли невиконання чи неналежне виконання зобов'язання причинно пов'язане з виною кредитора. Правовою підставою звільнення боржника від відповідальності в такому випадку є абзац другий ч. 1 ст. 614 ЦК («особа є неви­нуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх належних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання»).

2. За наявності підстави для відповідальності боржника (ст. 614, 617 ЦК) і за умо­ви, що порушення зобов'язання перебуває в причинному зв'язку з винними діями (чи винною бездіяльністю) кредитора, розмір збитків та неустойки, що підлягають стягненню з боржника, відповідно зменшується. Формулювання «суд... зменшує» на­лежить тлумачити як обов'язок суду, невиконання якого є підставою для скасування
або зміни рішення суду. Разом з тим, слід визнати, що ч. 1 ст. 616 ЦК формулює і матеріально-правову норму.

3. Частина 2 ст. 616 ЦК надає суду право зменшити розмір збитків та неустойки за певних умов. Порівняння ч. 2 ст. 616 ЦК з ч. 1 цієї ж статті, яка приписує суду зменшити розмір збитків, дає підстави для висновку, про те, що в ч. 2 ст. 616 ЦК мова йде саме про право суду. Але орган правосуддя як суб'єкт публічного права не може розпоряджатись своїми правами на свій розсуд. Ці права суд зобов'язаний використати за наявності встановлених законом підстав та з урахуванням обставин справи. Зазначене право здійснюється судом за наявності таких підстав: 1) кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання; 2) кредитор не вжив заходів щодо їх зменшення. Раз у суду таке право є, ч. 2 ст. 616 ЦК слід тлумачити як таку, що формулює матеріально-правову норму вживати заходів щодо зменшення збитків та не здійснювати дій, які б призвели до збільшення розміру збитків.

Стаття 617.   Підстави    звільнення    від відповідальності    за порушення зобов'язання

1. Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за по­рушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок ви­падку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

1. Правило ст. 617 ЦК про підстави звільнення від відповідальності особи, яка по­рушила зобов'язання, слід тлумачити з урахуванням ч. 1 ст. 614 ЦК, що формулює загальний принцип відповідальності за наявності вини. Із цього принципу випливає, що у випадках, коли порушення зобов'язання сталося внаслідок випадку або непере­борної сили, боржник відповідальності не несе. У ч. 1 ст. 617 ЦК це правило сфор­мульоване прямо. Разом з тим, ч. 1 ст. 617 ЦК не охоплює собою всіх випадків, коли боржник звільняється від відповідальності. Із ч. 1 ст. 614 ЦК слід зробити висновок про те, що на боржника не може бути покладено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання свого зобов'язання, що сталося також внаслідок дій чи безді­яльності кредитора (в тому числі і таких, що не містять ознаки вини), які потягли за собою неможливість виконання боржником зобов'язання, зокрема внаслідок особ­ливих якостей матеріалів чи засобів, наданих (переданих) кредитором.

2. До категорії випадкового належить, зокрема, порушення зобов'язання, спричинене зловмисними діями злочинців, якщо боржник при цьому виявив належну дбайливість про виконання зобов'язання. У силу спеціального правила ч. 2 ст. 40 Закону «Про телекомунікації» [166] оператори, провайдери телекомунікацій не несуть майнової відповідальності перед споживачами телекомунікаційних послуг, якщо порушення
зобов'язання сталося внаслідок викрадення чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд. Це правило звільняє названих суб'єктів від відповідальності не тільки за наявності випадку (коли викрадення чи пошкодження зазначеного майна сталося за умов, коли оператор чи провайдер комунікацій виявили належну дбайливість про збереження майна), а і тоді, коли викрадення чи пошкодження майна пов'язане з неналежною дбайливістю оператора, провайдера про збереження майна. Несподіване погіршення стану здоров'я фізичної особи, яка здійснює дії на виконання зобов'язання (власного чи в силу правовідносин з боржником), також має кваліфікуватись як ви­падок (простий), що звільняє боржника від відповідальності.

3. До категорії випадку не належать, а отже, не виключають вини боржника, ви­конання своїх обов'язків контрагентами боржника,  відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів. Частина 2 ст. 218 ГК [31] не допускає віднесення до категорії непереборної сили по­рушення зобов'язань контрагентами боржника. Однак робити звідси висновок про те, що боржник завжди несе відповідальність у разі невиконання чи неналежного ви­конання зобов'язання, якщо воно сталося внаслідок невиконання зобов'язань контр­агентами боржника, було б неправильним. Контрагенти боржника можуть порушити зобов'язання перед боржником за наявності їх вини. Тоді дійсно боржник не може бути звільнений від відповідальності перед кредитором. Але ж контрагенти боржника можуть порушити зобов'язання перед боржником за відсутності їх вини. У такому разі і боржник повинен бути звільнений від відповідальності перед кредитором, якщо були відсутні альтернативні джерела отримання товарів чи послуг, тобто, якщо від­сутня його вина. Так, якщо внаслідок стихійного лиха загинув урожай винограду, постачальник винограду звільняється від відповідальності перед виноробним заводом за непостачання винограду, оскільки відсутня його вина (невиконання зобов'язання стало наслідком стихійного лиха, тобто, непереборної сили). Виноробний завод також має бути звільнений від відповідальності за непостачання вина, якщо не було можли­вості здійснити закупку винограду у інших виробників, і так далі в усьому ланцюжку договірних зобов'язань. Підставою звільнення від відповідальності в такому випадку є відсутність вини, невиконання зобов'язання унаслідок дії непереборної сили. Правда, наявність причинного зв'язку в кожній ланці ланцюжку порушень зобов'язань при цьому заперечується пануючими в юридичній науці  і практиці правозастосування
уявленнями про причинний зв'язок. Але це лише підкреслює необхідність визнання концепції необхідної умови як такої теорії причинного зв'язку, яка заслуговує на за­гальне визнання.

4. Цивільний і Господарський кодекси та інші закони встановлюють правила прозвільнення від відповідальності боржника, якщо невиконання або неналежне виконання зобов'язання стало наслідком дії обставин непереборної сили. Стаття 617 ЦК доповнює підстави звільнення боржника від відповідальності зазначенням на випадок.

5. Цивільний кодекс не дає розгорненого визначення непереборної сили. Лише в п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК непереборна сила визначена як надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Очевидно, це визначення може використовуватися і за межами правила про зупинення позовної давності, стосовно якого воно дане.  Визначення непереборної сили, що наводиться у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, у радикальний спосіб від­різняється від того її визначення, яке містилося у ст. 78 Цивільного кодексу 1963 р. Раніше чинний Цивільний кодекс визнавав, що непереборній силі притаманні дві озна­ки — надзвичайності і невідворотності. Новий Цивільний кодекс виходить із того, що непереборна сила має місце за наявності хоч би однієї із названих ознак. Це значно розширює коло соціально-правових явищ, що підпадають під визначення непереборної сили. У такий спосіб непереборна сила охоплює собою і простий випадок.

Частина 2 ст. 218 ГК [31] визначає непереборну силу як таку, що одночасно має ознаки надзвичайності і невідворотності.

6. Визначення непереборної сили встановлює умови, за яких законодавець вва­жає відсутньою вину боржника, тобто таке визначення конкретизує умови, за яких боржник несе або не несе відповідальність за порушення зобов'язання. Тому визна­чення підзаконними актами поняття непереборної сили суперечило б п. 22 частини першої ст. 92 Конституції України [1] («виключно законами України визначаються...
засади цивільно-правової відповідальності...») і ч. 1 ст. 614 ЦК. З огляду на викладене не можуть застосовуватись визначення непереборної сили (форс-мажорних обставин) в загальних положеннях Правил користування електричною енергією [442]. Пошире­не застосування в практиці укладення договорів терміна «форс-мажорні обставини», в принципі, є зрозумілим, але одночасно є і вкрай неприйнятним і недоречним вжи­ванням іноземних слів.

7. Новим для національної системи законодавства є правило,  сформульоване в ч. 4 ст. 219 ГК [32], згідно з яким сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які є підставою для звільнення від господарської відповідальності у ви­падку порушення зобов'язання внаслідок дії цих обставин. Єдиною вимогою до цих обставин є їх надзвичайний характер. Включення до Господарського кодексу цього
положення викликане визначенням непереборної сили в ст. 218 ГК як такої, що одно­часно має дві ознаки (надзвичайності та невідворотності). За межами дії Господарського кодексу в погодженні сторонами договорів таких умов необхідності немає, оскільки
надзвичайний характер обставин є достатнім для їх кваліфікації відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК як непереборної сили. Проте включення до договору відповідних умов може вносити у взаємовідносини його сторін певну визначеність і відповідає принципу диспозитивності (ч. З ст. 6 ЦК).

8. Ознака невідворотності, на яку посилається у визначенні непереборної сили в п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, не дозволяє віднести до непереборної сили широкий клас явищ. Таке природне явище, як несприятливі метеорологічні умови, якщо воно виявилося при­чиною прострочення в доставці пасажира, багажу або вантажу, звільняє авіаційного перевізника від відповідальності, у силу спеціального правила ст. 94 Повітряного ко­дексу [21]. Це відповідає п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, оскільки таким обставинам притаманна ознака невідворотності. Таким чином, у ст. 94 Повітряного кодексу не формулюється виняток із загального правила про відповідальність за наявності вини (ст. 614 ЦК), а лише уточнюється це правило для зручності при правозастосуванні.

Ознака невідворотності має бути визнана властивою діям державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, що виявили­ся причиною порушення зобов'язання. Тому дії державних органів і посадових осіб, як правило, підпадають під визначення непереборної сили. Проте широкий спектр таких дій не виключає вину боржника. По-перше, це — правомірні примусові дії, що здійснені в зв'язку з порушенням особою, яка є боржником у зобов'язанні, своїх пу­блічних обов'язків. По-друге, це — неправомірні дії державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування. Способом захисту від таких дій не може бути звільнення особи від відповідальності у зобов'язанні, де вона є боржником, оскільки внаслідок таких дій особа отримує право вимагати визна­ння відповідних актів, дій чи бездіяльності протиправними та відшкодування збитків і моральної шкоди (пп. 8, 9, 10 ст. 16; ст. 21, 22, 23; ч. 4 ст. 386 ЦК; абзаци третій, сьомий ч. 2 ст. 20 ГК).

9.  Ознака невідворотності відноситься до події в цілому, тобто містить у собі невід­воротність не тільки самого явища, але і його наслідків. У метеорології можна говорити про параметри стихійного лиха, як такого, у юриспруденції стихійне лихо розуміється як природне явище, поєднане з його матеріальними та іншими соціальними наслід­ками. Тому сама по собі неможливість відвернення природного явища ще не означає, що боржник буде звільнений від відповідальності за порушення зобов'язання, хоча б він і не виявив належної турботи про запобігання руйнівних наслідків цього яви­ща, які згодом привели до порушення зобов'язання. Викладене знаходиться цілком у межах буквального тлумачення легального визначення непереборної сили і не може бути кваліфіковане як обмежувальне тлумачення правових норм, що не має підстави в правовій системі України.

10. Ознака невідворотності непереборної сили повинна також тлумачитися з ураху­ванням предмета зобов'язального права — суспільних відносин, що регулюються цією підгалуззю права. Якщо норми зобов'язального права регулюють майнові відносини між боржниками і кредиторами, то й ознака невідворотності відноситься до можли­востей сторін цих відносин, а не до всіх суб'єктів взагалі, не до суспільства, держави чи усього світового співтовариства. Ці останні суб'єкти за певних умов, можливо, мог­ли б відвернути не лише руйнівні наслідки непереборної сили, але саму її дію. Але зобов'язальне право регулює майнові відносини двох чи кількох суб'єктів, тому ознака невідворотності непереборної сили відноситься до можливостей боржника (боржників), якщо тільки він не вводив кредитора в оману стосовно своїх можливостей. Наприклад, боржник уклав договір про відчуження врожаю пшениці, який вже майже дозрів, але врожай був знищений градом. Можливо; держава і має організаційні та матеріальні засоби, здатні відвернути град. Але у сільськогосподарського підприємства, врожай якого загинув внаслідок граду, засобів запобігання граду не було. Отже, для нього град має ознаку невідворотності, тобто є непереборною силою.

11. Невідворотність як ознака непереборної сили відсутня, якщо причиною не­відворотності стали винні дії самого боржника, його працівників або контрагентів за договорами. Якщо юридична особа уклала договір на проведення гідротехнічних робіт, але ці роботи були виконані недоброякісно, що не дозволило запобігти зато­пленню земельної ділянки в результаті повені і призвело до невиконання зобов'язання
з поставки сільськогосподарської продукції, постачальник не може бути звільнений від відповідальності за невиконання зобов'язання з поставки. У постачальника дійсно були відсутні можливості запобігти настанню шкідливих наслідків. Однак такі можли­вості були в його контрагента (підрядника), який неналежно виконав свої обов'язки перед замовником і тому повинен нести відповідальність перед замовником, який у відносинах, у яких він є постачальником, у свою чергу, відповідає перед покупцем сільськогосподарської продукції. У подібних випадках через відсутність загального правила про зниження розміру відповідальності боржника, якщо зобов'язання не було виконане або було неналежно виконане в результаті двох причин — стихійних сил і винних дій боржника, розмір неустойки, що стягується за порушення зобов'язання, підлягає зменшенню на підставі ч. З ст. 551 ЦК. Розмір збитків, що підлягають стяг­ненню, не може бути знижений, оскільки це можливо тільки за наявності змішаної вини (ч. 1 ст. 616 ЦК) і у випадках, передбачених ч. 2 ст. 616 ЦК.

12. При розгляді конкретної справи Верховний Суд дійшов висновку про те, що невиконання боржником зобов'язання через неплатоспроможність банку, у якому зберігалися кошти відповідача, не звільняє боржника від відповідальності, оскільки неплатоспроможність банку не є обставиною, що виключає вину боржника (Вісник Верховного Суду України, 2002, № З (31), с. 18 - 19).

Стаття 618.   Відповідальність боржника за дії інших осіб

1. Боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

1. Із ст. 528 ЦК випливає, що особа, на яку боржник поклав виконання зобов'язання, не стає учасником цього зобов'язання, не набуває в ньому прав і не приймає в цьому зобов'язанні не себе будь-яких обов'язків. Тому у разі покладення боржником ви­конання зобов'язання на іншу особу, відповідальним перед кредитором залишається боржник.

2. Винятки із правила ст. 618 ЦК можуть встановлюватись законом або договором. При цьому слід мати на увазі, що інша особа в силу спеціального закону може не­сти відповідальність перед кінцевим споживачем не тільки в разі, коли на неї було покладено виконання зобов'язання, в якому кредитором є кінцевий споживач. Так, відповідно до ч. 7 ст. 269 ГК [31] штраф за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомп­лектних) товарів може бути стягнутий безпосередньо з виготовлювача, хоч на нього не покладався обов'язок відвантажувати товари безпосередньо кінцевому споживачеві. Подібні правила стосовно роздрібної торгівлі встановлені ст. 708, 709 ЦК.

Стаття 619.   Субсидіарна відповідальність

1. Договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

2. До пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, креди­
тор повинен пред'явити вимогу до основного боржника.

Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відпо­відальність.

3. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом за­рахування зустрічної вимоги до основного боржника.

4. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення ви­моги, пред'явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред'явлення позову, — подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі.

У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе суб­сидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора.

1. Субсидіарна відповідальність є досить поширеною. Низка правил, про які йдеть­ся у коментарі до ст. 96 ЦК у першому томі цього видання, передбачає субсидіарну відповідальність засновників  (учасників) за борги юридичної особи.  Субсидіарна відповідальність поручителя може бути встановлена договором поруки (ч. 1 ст. 554 ЦК). Управитель за договором управління майном несе субсидіарну відповідальність
за боргами, що виникли у зв'язку із здійсненням ним управління, якщо вартість майна, переданого в управління, є недостатньою для задоволення вимог кредиторів (ч. 2 ст. 1043 ЦК). Правоволоділець за зобов'язанням комерційної концесії несе суб­сидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) ко­ристувачем (ч. 1 ст. 1123 ЦК). Частина 2 ст. 1179 ЦК встановлює спеціальні правила про субсидіарну відповідальність батьків (піклувальників) за шкоду, заподіяну не­повнолітньою особою. Відповідно до загального правила ч. 1 ст. 619 ЦК субсидіарна відповідальність встановлюється законом або договором.

2.   Стаття,  що коментується,  вперше у вітчизняному законодавстві встановлює порядок пред'явлення вимоги до особи,  яка несе  субсидіарну  відповідальність за зобов'язанням. Цей порядок застосовується у всіх випадках, коли особа несе суб­сидіарну відповідальність за боргами іншої особи, якщо спеціальними правилами не встановлено інше (наприклад, ст. 1043 ЦК).

3. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, не зобов'язана задовольняти вимогу кредитора, якщо кредитор попередньо не звертався з вимогою до основного боржника. Ця особа може відхилити вимогу кредитора тільки тому, що кредитор не надав доказів попереднього пред'явлення вимоги до основного боржника. Пред'являючи вимогу до цієї особи, кредитор зобов'язаний надати докази пред'явлення вимоги до основного боржника.

4. Кредитор отримує право на пред'явлення вимоги до особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредито­ра, або якщо кредитор не отримав відповіді основного боржника на вимогу впродовж розумного строку.  Вимога до особи, яка несе субсидіарну відповідальність, може бути пред'явлена в межах позовної давності, що відраховується з дня, коли креди­тор довідався або міг довідатися про порушення свого права (ч. 1 ст. 261 ЦК). Після винесення судом рішення про задоволення вимоги кредитора до основного боржника вимога до особи, що несе субсидіарну відповідальність, не може бути пред'явлена. У разі повернення справи на новий розгляд до місцевого суду вимога до такої особи може бути пред'явлена до винесення судом рішення.

5. Частина 3 ст. 619 ЦК містить в собі недоліки логічного характеру, які виключа­ють її застосування. Не мало б підстав виправляти ці недоліки на стадії тлумачення і застосування цього законодавчого положення, стверджувати, що законодавець мав на увазі дещо інше, та застосовувати положення, що тут аналізується, з урахуванням висновку про справжню волю законодавця (замість слів «до основного боржника» належало зазначити «основного боржника до кредитора»).

6. На особу, яка несе субсидіарну відповідальність, покладається обов'язок до задо­волення вимог кредитора повідомити про це основного боржника, а у разі пред'явлення позову — подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі.

В іншому випадку основному боржникові надається право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність та задовольнила вимогу креди­тора, заперечення, які він мав проти кредитора.

Стаття 620.   Правові наслідки невиконання обов'язку передати річ, визначену індивідуальними ознаками

1. У разі невиконання боржником обов'язку передати кредиторові у власність або у користування річ, визначену індивідуальними ознаками, кредитор має пра­во витребувати цю річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов
зобов'язання.

2. Кредитор втрачає право на витребування у боржника речі, визначеної індиві­дуальними ознаками, у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування.

Якщо річ, визначену індивідуальними ознаками, ще не передано, переважне право на її одержання має той з кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити, — кредитор, який першим пред'явив позов.

1. Зміст Цивільного кодексу, зокрема, ст. 526, ч. 1 ст. 622 ЦК, дає підстави для висновку про те, що в цьому Кодексі проводиться принцип реального виконання зобов'язання. Частина 1 ст. 620 ЦК конкретизує цей принцип стосовно зобов'язання передати кредиторові у власність або користування індивідуально визначену річ. Якщо боржник не виконує таке зобов'язання, кредитор має право пред'явити позов про при­
мушення боржника до виконання зобов'язання в натурі, тобто до передання речі, що є предметом зобов'язання, відповідно до умов договору.

2. Правило ч. 1 ст. 620 ЦК застосовується за аналогією і до випадків, коли обов'язок передати річ кредиторові боржник має виконати у зв'язку з припиненням договору, на підставі якого індивідуально визначену річ було передано боржникові у корис­тування і володіння на строк, якщо нормами відповідного правового інституту або договором такий обов'язок сторони, що отримали річ на зазначених умовах, не вста­новлено спеціально.

3. У випадках, на які поширюється чинність ст. 620 ЦК, пред'явлення віндикаційного позову (ст. 388 ЦК) було б неправильним.

4. Встановлення ч. 1 ст. 620 ЦК правила про можливість примушення боржника до виконання в натурі обов'язку передати кредиторові індивідуально визначену річ не може бути підставою для висновку про те, що боржник не може бути примушений до виконання в натурі обов'язку передати речі, визначені родовими ознаками. Це є можливим на підставі ст. 525, 526 ЦК.

5. Частина 2 ст. 620 ЦК погоджується з деякими іншими положеннями новітнього цивільного законодавства України (маються на увазі ст. 330 ЦК і ст. 10 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167]), що порушують по­рядок, який склався впродовж тривалого часу в правотворчості і правозастосуванні та який виходив із того, що укладення особою договору, який порушує умови раніше
укладеного цією ж особою договору, та права, що відповідають цим умовам, є по­рушенням актів цивільного законодавства (зокрема, ст. 629 ЦК, що визнає умови до­говорів обов'язковими для виконання), а тому є підставою для визнання недійсними договорів, що унеможливлюють виконання раніше укладеного договору, відповідно до ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК. Спеціальні правила ч. 2 ст. 620 ЦК за певних умов
виключають визнання таких договорів недійсними і встановлюють переваги для на­бувачів індивідуально визначеного майна за такими критеріями:  1) якщо стосовно речі укладено декілька договорів, перевага надається тому із набувачів, якому річ уже передана у власність або у користування; 2) лише у випадках, якщо річ не пере­дана ні одному із набувачів, перевагу на отримання речі має той із набувачів, договір на користь якого укладено раніше; 3) якщо неможливо визначити, на користь якого із набувачів зобов'язання виникло раніше, право на отримання речі має той із них, який першим пред'явив позов.

6. Застосування ч. 2 ст. 620 ЦК до нерухомого майна є зазвичай неможливим, оскіль­ки нотаріальне посвідчення договору можливе за умови подання документів, що під­тверджують право власності та довідки-характеристики бюро технічної інвентаризації (пп. 61 — 63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [434]). Проте не виключається, що деструктивні елементи, закладені в ч. 2 ст. 620 ЦК, будуть використані в певних випадках (наприклад, власник може заявити про втрату правовстановлюючих документів, отримати їх дублікат, а пізніше на підставі нібито втраченого документа здійснить спробу повторного відчуження нерухомого майна (що стосується довідки-характеристики, то вона може бути отримана повторно, якщо набувач нерухомого майна не встиг зареєструвати право на нього в бюро технічної інвентаризації)). Це спонукає набувачів нерухомого майна бути вкрай обережними при укладенні відповідних договорів.

7. Посиленню невизначеності в цивільному обороті сприяє і Закон «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Цим Законом введена правова конструкція обтяження. У принципі, в цьому не було жодної необхідності, бо до цього будь-який правочин, що порушує цивільні права будь-якої особи, підлягав визнанню недійсним як такий, що суперечить актам цивільного законодавства. В інших випадках встановлю­вались правила про збереження права користування майном чи іншого речового права у разі переходу права власності на нього. У такий спосіб забезпечувалась стабільність у цивільно-правових відносинах. З введенням в дію названого Закону забезпечувальні
права на рухоме майно (застава, притримання, обов'язок передати майно у вигляді неустойки), інші договірні обтяження рухомого майна (передання майна повіреному або комісіонеру, передання майна в найм, управління; передання майна за договором купівлі-продажу з правом або зобов'язанням зворотного викупу; передання майна за договором купівлі-продажу із збереженням до настання відповідних обставин права власності за продавцем; зобов'язання передати майно обтяжувачеві за умови настання певної події у майбутньому; відступлення права вимоги тощо) набувають чинності для третіх осіб лише за умови реєстрації таких обтяжень в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Можна було б зробити висновок про можливість оспорювання правочинів, що порушують права особи на відповідне майно, які (права) виникли раніше, оскільки раніше укладений правочин не є чинним для третіх осіб, але є чинним для його сторін. Але ж частина перша ст. 10 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлює, що «у разі відчуження рухомого майна боржни­ком, який не мав права його відчужувати, особа, що придбала це майно за відплатним договором, вважається його добросовісним набувачем згідно зі статтею 388 Цивільного кодексу України за умови відсутності в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про обтяження цього рухомого майна. Добросовісний набувач набуває право власності на таке рухоме майно без обтяжень». Подібне правило встановлене частиною другою цієї ж статті стосовно передання рухомого майна боржником в забезпечення його зобов'язань: «У разі передачі рухомого майна в забезпечення боржником, який не мав на це права, таке забезпечення є чинним, якщо в Державному реєстрі немає відомостей про попереднє обтяження відповідного рухомого майна».

Єдине, що законодавець залишає за кредитором, який не зареєстрував обтяження, полягає в наданні йому права вимагати відшкодування збитків, завданих порушенням його незареєстрованого в Державному реєстрі права (частина третя тієї ж статті За­кону).

8. Внесення деякої нестабільності в цивільний оборот статтею 620 ЦК значно об­межується ч. 5 ст. 226 ГК [31], яка визнає за управненою стороною право вимагати відібрання у зобов'язаної сторони індивідуально визначеної речі (речей), зобов'язання щодо передання якої ця сторона порушила, або вимагати відшкодування збитків. Але і стосовно господарських зобов'язань є чинними положення Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [167], що не допускають поширення об­тяжень рухомого майна на третіх осіб, якщо такі обтяження не зареєстровані у Дер­жавному реєстрі. Тому ч. 5 ст. 226 ГК [31] застосовується тільки в частині, в якій вона не суперечить названому Закону.

Стаття 621.   Виконання зобов'язання за рахунок боржника

1. У разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

1. Законодавець виходить із того, що принцип реального виконання зобов'язань може доводитись до примушення боржника до виконання певної роботи чи надання певної послуги, хоч це прямо і не передбачено. Це погоджується зі ст. 76 Закону «Про виконавче провадження» [100], яка передбачає застосування штрафних санкцій до боржника, який не виконав вимогу державного виконавця вчинити певні дії. Але
після невиконання повторної вимоги державного виконавця про вчинення певних дій у встановлений строк передбачається не примушення боржника до виконання цих дій, а організація виконання судового рішення покладається на державного виконавця від­повідно до повноважень, наданих йому законом, а з боржника стягується двократний розмір витрат на проведення виконавчих дій. Проте зазначена стаття стосується ви­конання судових рішень у немайнових справах, до яких справи про примушення до виконання роботи чи надання послуг не належать.

2. Враховуючи викладене ст. 621 ЦК встановлює, що у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право викона­ти цю роботу власними силами або доручити виконання роботи чи надання послуги третій особі та вимагати відшкодування збитків. Інше може бути встановлено актами цивільного законодавства, договором або випливати із суті зобов'язання.

Стаття 622.   Відповідальність і виконання зобов'язання в натурі

1. Боржник, який сплатив неустойку і відшкодував збитки, завдані порушенням зобов'язання, не звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. У разі відмови кредитора від прийняття виконання, яке внаслідок простро­чення втратило для нього інтерес (стаття 612 цього Кодексу), або передання від­ступного (стаття 600 цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконати
зобов'язання в натурі.

3. У разі відмови кредитора від договору (стаття 615 цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

1. Одним із проявів принципу реального виконання зобов'язання є правило ч. 1 ст. 622 ЦК, відповідно до якого сплата неустойки і відшкодування шкоди не звіль­няє боржника від виконання зобов'язання в натурі.

2.  Відповідно до змісту ч. 2 і 3 ст. 622 ЦК можна зробити висновок про те, що вони встановлюють виключення із загального правила ч. 1 ст. 622 ЦК. Проте це не так. Справа в тому, що насправді боржник звільняється від виконання зобов'язання в на­турі у випадках, передбачених ч. 2 і 3 ст. 622 ЦК, оскільки зобов'язання припиняється (тобто, звільнення від виконання зобов'язання немає). Відповідно до логіки ст. 612
ЦК відмова кредитора від прийняття простроченого виконання припиняє зобов'язання. Передання відступного також припиняє зобов'язання (ст. 600 ЦК).

Що стосується посилання в ч. З ст. 622 ЦК на ст. 615 ЦК, то воно є не зовсім ко­ректним. У ч. З ст. 622 ЦК йдеться про відмову від договору, а в ст. 615 ЦК — про відмову від зобов'язання. Про відмову від договору йдеться у ч. З ст. 651 ЦК, де вона визнається способом (видом) розірвання договору. Розірвання договору відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК припиняє зобов'язання. Зобов'язання, яке припинене, не викону­ється. У такому розумінні можна говорити про звільнення боржника від виконання зобов'язання у разі відмови від договору.

Стаття 623.   Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання

1. Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

2. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання,  доказується кредито­ром.

3. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добро­вільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, — у день пред'явлення
позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольни­ти вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

4. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

1. Частина  1 ст. 623  ЦК покладає на боржника,  який порушив зобов'язання, обов'язок відшкодувати збитки, що стали наслідком зазначеного порушення. Отже, це правило передбачає стягнення з боржника всіх збитків. Разом з тим, законодавець не позбавлений права визначити саме поняття збитків ширше чи вужче. Це зроблено ним у ст. 22 ЦК. Визначення поняття збитків наводиться також у ч. 2 ст. 224 ГК,
а в ст. 225 ГК визначається склад збитків.

2. Поняття збитків належить відмежовувати від суміжних понять та правових конструкцій, що їм відповідають. Зокрема, це стосується судових витрат. їх склад визначається ст. 79 ЦПК [33], а частина п'ята ст. 84 ГПК [20] приписує в резолю­тивної частині судового рішення вказувати на розподіл «господарських витрат» між сторонами. Часто сторони не вимагають вирішення судом питання про розподіл судових витрат, не оскаржують судові рішення, якими, на їх думку, неправильно розподіле­ні судові витрати, а пізніше заявляють вимоги про відшкодування шкоди (збитків), що полягає у здійснених судових витратах. Такі позови задовольнятись не можуть, оскільки для вирішення питання про розподіл судових витрат встановлені спеціальні правові форми. Це виключає застосування до відповідних відносин положень про відшкодування шкоди (збитків). Разом з тим, само по собі зазначення в позовній заяві чи в клопотанні позивача у судовому процесі на відшкодування шкоди (збитків), що виникли у зв'язку з судовим процесом, а не про стягнення з відповідача судових витрат не звільняє суд від обов'язку вирішити питання про розподіл судових витрат відповідно до законодавства та з урахуванням відповідних вимог позивача. У сфері дії Господарського процесуального кодексу розмежування збитків і судових витрат виявилось особливо актуальним унаслідок того, що до судових витрат ст. 44 цього Кодексу відносить тільки оплату послуг адвоката. Отже, витрата на правову допомогу іншого фахівця (який не є адвокатом) до складу судових витрат не включаються. Такі витрати підлягають стягненню як збитки.

3.  Стаття 22 ЦК поділяє збитки на дві частини (види): 1) реальні збитки; 2) упу­щена вигода. Але в законодавстві не вдалося витримати єдність термінології, яка в ньому використовується. Так, використовується термін «прямий збиток» (частина сімнадцята ст. 9 Закону «Про страхування» [139]), який з урахуванням ч. 1 ст. 988 ЦК є тотожнім поняттю реальних збитків. Це поняття прямих збитків є базовим, що
повинне застосовуватись і в інших галузях права, якщо тільки спеціальними галузе­вими нормативно-правовими актами воно не визначається інакше. Зокрема, так тре­ба розуміти зміст поняття прямих збитків, що вживається в підпункті «а» п. 4.2.10 ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [154], п. 4.2.3 ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86].

Уже після прийняття нового Цивільного кодексу в Законі «Про телекомунікації» [166] (ч. З ст. 40) з'явився термін «фактичні збитки». Близький до цього термін «фак­тична шкода» використовується у ч. 2 ст. 924 ЦК, що відповідає термінології ст. 13 Закону «Про транспорт» [65] та ст. 23, 24 Закону «Про залізничний транспорт» [77]. Таке ж розуміння фактичної шкоди викладається в ст. 114 Статуту залізниць [278], в якій межі відповідальності перевізника визначені приблизно так, як і в ст. 68 Закону «Про автомобільний транспорт» [190]. Нарешті, ч. З ст. 314 ГК [31] також визначає межі відповідальності перевізника за незбереження вантажу приблизно так же, як і ст. 114 Статуту залізниць. У такий спосіб вирішується питання про зміст поняття «фактична шкода» та про межі відповідальності перевізника за незбереження вантажу. Це — логічно. Навряд чи виправдано було б в такий же спосіб обмежувати відпо­відальність операторів телекомунікацій. Але ж Закон «Про телекомунікації» не міс­тить іншого визначення «фактичні збитки». І було б неправильним з метою надання ч. З ст. 40 Закону «Про телекомунікації» більшої логічності і соціально-економічної доцільності тлумачити цей термін інакше, ніж закони про транспорт розуміють термін «фактична шкода».

4. Стаття 60 ЦПК [33] і ст. 33 ГПК [20] покладають на кожну зі сторін, що бе­руть участь у справі, обов'язок доказування тих обставин, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Звідси випливає обов'язок суб'єкта, що ви­магає відшкодування збитків, доказати наявність і розмір збитків. Стосовно збитків ч. 2 ст. 623 ЦК також покладає на кредитора обов'язок доказування розміру збитків, завданих йому порушенням зобов'язання. Правова система України, звичайно, зна­ходиться під впливом закордонного та міжнародного досвіду. Проте було б зовсім невиправданим хоча б частково відходити від принципу покладення на кредитора тягаря доказування наявності та величини збитків і допускати можливість визначення величини збитків на розсуд суду, якщо вона не може бути встановлена з розумним ступенем вірогідності, як це передбачено п. З ст. 7.4.3 Принципів міжнародних ко­мерційних договорів УНІДРУА.

5. Розрахунок суми збитків викликає істотні утруднення. На це постійно звертається увага, в тому числі в науковій і навіть навчальній літературі. У цьому зв'язку у свій час у СРСР була розроблена Тимчасова методика визначення розміру шкоди (збитків), заподіяної порушенням господарських договорів [495]. Вона була схвалена Держав­ною комісією Ради Міністрів СРСР з економічної реформи 21 грудня 1990 р. Органи Державного арбітражу СРСР оцінювали названу Тимчасову методику як нормативно-правовий акт. Однак в Україні за нею де-факто визнається тільки науково-методичне значення, та й у такому роді вона звичайно навіть не згадується в науковій і навчаль­ній літературі. Правозастосовча практика також не звертається до цього документа. Розробники проекту Господарського кодексу були добре поінформовані про згаданий досвід радянської доби і включили до цього проекту положення про те, що Кабінет Міністрів може затверджувати методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання. Воно відображене у ч. 6 ст. 225 ГК. Стаття 15 Закону «Про захист прав покупців сільськогосподарських машин» [155] також передбачає затвер­дження Кабінетом Міністрів Методики обчислення вартості машино-дня та збитків від простою машин. Це доручення Кабінетом Міністрів виконане [330].

6. Ще однією спробою спростити розрахунок збитків у процесі правозастосування було встановлення можливості визначення в договорі твердого розміру збитків, що підлягають стягненню за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань з поставки (п. 74 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [490]; п. 65 Положення про поставки товарів народного споживання [489]). Однак на прак­тиці встановлення договорами твердого розміру збитків, заподіяних невиконанням чи неналежним виконанням зобов'язань з поставки, істотного поширення не набуло. Проте в Господарському кодексі (ч.  5 ст. 225) передбачається погодження сторо­нами заздалегідь (очевидно, в договорі) розміру збитків, що підлягають стягненню з боржника у випадках порушення зобов'язання у твердій сумі або у вигляді відсот­кових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків порушення зобов'язання сторонами. Щоб уникнути створення ситуації правової невизначеності, автори не рекомендують узагалі використовувати таку правову конструкцію. Значно доцільним було б установити в договорі відповідні розміри неустойки, належно по­єднуючи їх з обов'язком боржника відшкодовувати збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов'язань.

7. Відповідно до частини четвертої ст. 27 Закону «Про електроенергетику» [89] за правопорушення в електроенергетиці може застосовуватись,  зокрема,  цивільно-правова відповідальність. Частина одинадцята цієї ж статті встановлює, що методика розрахунку шкоди,  завданої електропостачальнику внаслідок викрадення електро­енергії, встановлюється Кабінетом Міністрів. Це суперечить ч.  2 ст. 623 ЦК, яка
покладає на кредитора обов'язок доказування розміру збитків. Але правило частини одинадцятої ст. 27 Закону «Про електроенергетику» підлягає переважному застосуван­ню з огляду на два критерії: 1) воно є спеціальним, оскільки стосується значно більш вузького кола суспільних відносин; 2) воно встановлене пізніше, ніж було прийнято Цивільний кодекс України (Законом від 31 травня 2005 р. [183]).

Однак Кабінет Міністрів затвердив не Методику розрахунку розміру шкоди, завда­ної електропостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, а Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електроенергії [337]. Звичайно, було б краще, якби Кабінет Міністрів більш чітко виконував вимоги Закону, відповідно до якого належало затвердити саме Методику, а не Порядок. Але ж справа не в назві нормативно-правового акта, затвердженого Ка­бінетом Міністрів. Справа в тому, що затверджуючи Порядок, у якому визначаються загальні правила, Кабінет Міністрів делегував повноваження затвердити Методику Національній комісії регулювання електроенергетики. Це не відповідає не тільки частині одинадцятій ст. 27 Закону «Про електроенергетику», а й частині другій ст. 19 Конституції [1], яка покладає на державні органи (НКРЕ є державним органом від­повідно до п. 1 Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України [231]) діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені Конституцією і законами України. І все ж НКРЕ затвердило Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення спожи­вачами правил користування електричною енергією [445]. Судова практика вважає за можливе застосування цієї Методики, що слід визнати припустимим з огляду на те, що її незастосування породжувало б ситуації правової невизначеності, що суперечило б принципу верховенства права, закріпленому в частині першій ст. 8 Конституції.

8. Обчислення розміру збитків, заподіяних навколишньому природному середовищу, також провадиться на підставі належно затверджених правил розрахунку, в основу яких покладені фіксовані встановлені нормативно розміри відшкодування збитків (так­си). Відповідні правила підзаконних актів ґрунтуються на спеціальній нормі частини третьої ст. 68 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища» [41],
що передбачає визначення законодавством порядку і розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природ­ного середовища. У силу викладеного щодо цього прийнято низку підзаконних актів, якими встановлений порядок розрахунку збитків. Тут порядок визначення розміру збитків у заздалегідь установлених розмірах ґрунтується на законі і його правомірність не може бути поставлена під сумнів введенням правила про покладення на кредитора обов'язку доказувати розмір збитків.

9. У складі збитків виокремлюють три їх частини, які можуть вважатись також їх (збитків) видами: 1) вартість втраченого (знищеного, зіпсованого, пошкодженого) майна; 2) витрати, які здійснив кредитор; 3) упущена вигода. Слід визнати, що в законодавстві відсутнє достатньо чітке визначення цих видів збитків та їх співвідношення між собою. Проте на підставі логічного тлумачення ст. 623 і 22 ЦК, ст. 224 і 225 ГК [31] можна ствер­джувати, що Цивільний і Господарський кодекси не допускають, як правило, отримання кредитором прибутку в результаті відшкодування збитків, а передбачають лише понов­лення майнового стану кредитора шляхом відшкодування збитків. Це означає, що у разі
відшкодування боржником, що порушив зобов'язання, збитків, завданих кредиторові, у вигляді вартості, на яку знизилась вартість втраченого (знищеного, зіпсованого) майна чи грошової суми, що дорівнює вартості пошкодженого майна, боржник не зобов'язаний відшкодовувати кредиторові витрати останнього на придбання нової речі. В іншому ви­падку (якщо з боржника будуть стягнені і вартість втраченого (знищеного, зіпсованого) майна чи грошова сума, на яку вартість пошкодженого майна зменшилась, і витрати на придбання нової чи полагодження пошкодженої речі) кредитор отримав би дохід.

Зокрема, стягнення з боржника-наймодавця упущеної вигоди (неотриманого при­бутку) у зв'язку з неусуненням наймодавцем перешкод в користуванні майном, що передане за договором найму, виключає стягнення з наймодавця витрат наймача зі сплати найманої плати за період, коли такі перешкоди існували, з урахуванням на­ступного. При розрахунку упущеної вигоди враховується можливий дохід (валовий), від якого віднімаються витрати, що зазвичай є необхідними для отримання доходу, але реально не здійснені (тобто, грошові суми, які кредитор зберіг). Якщо кредитор у прикладі, що розглядається, витрати з плати за користування майном не зберіг (вніс відповідну плату), при визначенні упущеної вигоди ці витрати не зменшують можли­вий валовий дохід, що відповідно збільшує упущену вигоду, що підлягає стягненню з боржника. Якщо ж додатково до упущеної вигоди, розрахованої у такий спосіб, з наймодавця будуть стягнені витрати з плати за користування майном за період, коли наймач не мав можливості користування предметом найму, наймач отримає додатковий дохід (отримає кошти без додаткової підстави).

Інша ситуація виникає при пред'явленні кредитором вимоги про стягнення упущеної вигоди в зв'язку з простоєм виробництва внаслідок порушення боржником зобов'язання та витрат кредитора на оплату часу простою працівників. При розрахунку упущеної вигоди вірогідний доход зменшується на грошову суму, яку зберіг кредитор в зв'язку з простоєм виробництва. До цієї суми входять і витрати на заробітну плату, які кре­дитор не здійснював. Оплата часу простою працівників є додатковими витратами, які вимушений був здійснити кредитор з вини боржника. Вони підлягають стягненню з боржника у складі витрат. Утім, можливий інший варіант: при визначенні розміру витрат, які кредитор не здійснив (зберіг) у зв'язку з простоєм виробництва, розмір нездійснених витрат на заробітну плату зменшується на суму оплати часу простою. За таких умов стягнення з боржника витрат кредитора на оплату часу простою пра­цівників дало б кредитору дохід, якого він не мав би за умови нормального розвитку його діяльності і відносин з боржником.

ЗБИТКИ У ВИГЛЯДІ ВТРАТИ, ЗНИЩЕННЯ, ПОШКОДЖЕННЯ РЕЧЕЙ

10. У складі збитків ч. 2 ст. 22 ЦК виділяє перш за все «втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженні речі». Під такими втратами не слід розуміти витрати на придбання нової чи полагодження пошкодженої речі, оскільки цей вид збитків у ч. 2 ст. 22 ЦК виокремлюється в подальшому. В абзаці другому ч. 1 ст. 225 ГК цей вид (частина збитків) більш чітко визначається як «вартість втраченого, по­шкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства».

11. Наведені цитати із Цивільного і Господарського кодексів свідчать про недостатню чіткість відповідних формулювань. їх суворо буквальне тлумачення є можливим, але результати такого тлумачення не можуть застосовуватись усупереч засадам справед­ливості та розумності, що закріплені в п. 6 ст. З ЦК, але мають вищу юридичну силу внаслідок їх включецня до змісту принципу верховенства права. Так, відповідно до
ч. 2 ст. 22 ЦК до збитків належать тільки втрати, яких особа зазнала у зв'язку із зни­щенням або пошкодженням речі. Під це визначення не підпадають, наприклад, втрати, яких зазнала особа у зв'язку з тим, що боржник, який прийняв на себе зобов'язання здійснювати охорону майна кредитора порушив це зобов'язання, внаслідок чого майно було викрадене. Інші випадки втрати майна, коли немає доказів його знищення (зни­щувати означає припиняти існування чогось (Новий тлумачний словник української мови у чотирьох томах. Т. 1. — К.: Аконіт, 2001 — С. 166) також не підпадають під визначення збитків, що наводиться в ч. 2 ст. 22 ЦК.

Формулювання «вартість... пошкодженого... майна...» (абзац другий ч. 1 ст. 225 ГК) також у разі буквального тлумачення виходить за межі розумного, оскільки, за ло­гікою речей, до збитків має відноситись не вартість пошкодженого майна, а грошова сума, на яку зменшилась вартість майна унаслідок його пошкодження в результаті порушення боржником свого зобов'язання.

За таких умов при тлумаченні ч. 2 ст. 22 ЦК, ч. 2 ст. 224 і ч. 1 ст. 225 ГК їх букву належить скоригувати відповідно до вимог справедливості і розумності (п. 6 ст. З ЦК) та визнавати такими, що належать до збитків, втрати у зв'язку не тільки із знищенням (припиненням існування) майна, а і у зв'язку з будь-яким вибуттям майна із володіння кредитора або настанням умов, за яких використання майна стало неможливим, а його полагодження — економічно недоцільним. З урахуванням тих же принципів вартість пошкодженого майна (ч. 1 ст. 225 ГК) слід тлумачити як грошову суму, на яку змен­шилась вартість такого майна.

12. За основу при визначенні розміру збитків, завданих втратою, знищенням або по­шкодженням майна ч. З ст. 623 ЦК приписує брати ринкові ціни, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання мало бути виконане. У разі вирішення судом справи про відшкодування збитків, до уваги належить приймати ціни, що існували на день пред'явлення позову, якщо інше не вста­новлено законом або договором. Такі ж правила встановлені ч. З та 4 ст. 225 ГК.

13. Положення, що дає суду право визначення розміру збитків на підставі ринко­вих цін, що існували на день пред'явлення позову, стосується тільки випадків, коли законодавством не встановлені спеціальні правила. Так, відповідно до ст. 179 КТМ [23] перевізник у випадках втрати або недостачі вантажу відшкодовує збитки в роз­мірі дійсної вартості втраченого вантажу або вантажу, якого не вистачає, а у випадках пошкодження чи псування вантажу — у сумі, на яку знизилася вартість вантажу. При цьому дійсна вартість вантажу визначається за цінами порту призначення на той час, коли туди прийшло або повинне було прийти судно. При неможливості визначити ці ціни дійсна вартість визначається за цінами порту відправлення і часу відправлення вантажу. Передбачається також враховувати витрати на перевезення як такі, що зни­жують або (у відповідних випадках) як такі, що збільшують дійсну вартість вантажу (ст. 180 КТМ [23]).

14. Стаття 182 КТМ встановлює порядок визначення розміру збитків, що підлягають відшкодуванню в зв'язку з втратою або пошкодженням контейнера чи іншого при­строю. При їх втраті збитки відшкодовуються в розмірі дійсної вартості з урахуванням фактичного зносу на момент втрати. Дійсна вартість при цьому повинна визначатися за цінами на нові контейнери чи інші пристрої в місці перебування власника. Потім
повинен враховуватися фактичний знос. Фактичний знос не може вважатися рівним нарахованій сумі амортизаційних відрахувань, а повинен враховувати фактичний стан речі.

15.   При пошкодженні контейнера чи пристрою збитки відшкодовуються в роз­мірі дійсної вартості його ремонту в порту призначення (ст. 182 КТМ). Це правило за аналогією може використовуватися й в інших випадках заподіяння збитків шляхом пошкодження речей. Лише місцем, за яким визначається вартість ремонту в цих ви­падках, буде не порт, а місце перебування пошкодженого майна. Застосування аналогії
в цьому випадку буде безумовним, оскільки законодавство не встановлює загальних правил визначення розміру збитків при пошкодженні речей.

16.  У силу загального правила правозастосування, відповідно до якого перевага при правозастосуванні надається спеціальному закону, навіть якщо він і був прийнятий раніше, слід визнати, що ч. З ст. 623 ЦК не виключає чинності частини першої ст. 23 Закону «Про залізничний транспорт» [77], відповідно до якої перевізник несе відпо­відальність за збереження вантажу, багажу, вантажо-багажу в межах, встановлених
Статутом залізниць [278]. Це дає підстави для визнання чинності ст. 114 Статуту за­лізниць, яка встановлює порядок визначення розміру «фактичних збитків», заподіяних незбереженістю вантажу при залізничному перевезенні. При цьому дається загальний припис про те, що перевізник зобов'язаний відшкодувати дійсну вартість втраченого вантажу чи вантажу, якого не вистачає, або суму, на яку знизилася вартість вантажу. Крім того, встановлюється, що дійсна вартість визначається на підставі документів відправлення, що підтверджують кількість і вартість відправленого вантажу. Вартість вантажів, які належать громадянам, якщо вона не була оголошена при відправленні, визначається за цінами, що діють у тому місці та на той час, де і коли здійснюєть­ ся відшкодування збитків. Якщо вантаж був зданий до перевезення з оголошеною вартістю, залізниця зобов'язана відшкодувати збитки у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, відшкодовується дійсна вартість вантажу (сума, на яку вартість вантажу знизилася). Це правило слід враховувати тим, хто практикує відправлення вантажів (багажу) з оголошеною вар­тістю, яка є значно нижчою дійсної (ринкової). Набагато вигідніше вартість вантажу не оголошувати взагалі.

17.  Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псуван­ня) матеріальних цінностей [261] належить оцінити як такий, що не застосовується до відносин, що регулюються цивільним законодавством, оскільки суперечить ст. 22 ЦК.

Зауважимо також, що чинне законодавство не встановлює ні термінів перерахування підприємствами, установами, організаціями коштів, що передбачені названим Поряд­ком, до Державного бюджету, ні санкцій за невиконання обов'язку стягувати із заподі-ювачів збитки із застосуванням коефіцієнтів та перераховувати до Державного бюджету відповідні грошові суми, ні порядку стягнення з підприємств, установ, організацій цих сум, якщо вони добровільно не стягнені і не перераховані до Державного бюджету. Закон «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» [123] визначає порядок погашення юридичними та фізичними особами зобов'язань з податків і зборів (обов'язкових платежів) (преамбула цього Закону). А під податками і зборами (обов'язковими платежами) розуміються внески до бюджетів і державних цільових фондів, визначені законами про оподатко­вування (частина перша ст. 2 Закону «Про систему оподатковування» [82]).

18.  Державна податкова інспекція України посилається на Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цін­ностей як на нормативний акт, який слід використовувати при проведенні перевірок. Разом з тим, Державна податкова інспекція України, розуміючи неможливість стяг­нення з підприємств, установ, організацій сум, передбачених Порядком та бажаючи використати відповідні випадки для поповнення бюджету, роз'яснює, що стягувані платниками податків збитки, завдані незбереженістю майна, є об'єктом оподаткування податком на додану вартість. У такий спосіб може бути забезпечене хоча б часткове надходження коштів до бюджету, оскільки стягнути з платника податків усі суми, передбачені названим Порядком, неможливо. Це роз'яснення Державної податкової адміністрації є надзвичайно важливим для того, щоб побачити весь спектр негативних явищ у практиці правозастосування, викликаних відсутністю закону, який встановлює правила тлумачення правових норм, і відповідних наукових рекомендацій. Рекоменду­ючи визнавати стягувані збитки об'єктом оподаткування податком на додану вартість, Державна податкова адміністрація застосовує такий метод тлумачення правових норм, який слід назвати «економізмом у юриспруденції». Він полягає в тому, що правозастосовчий орган відходить від букви закону, прагне пізнати економічну суть відповід­ного явища. Пізнавши її (цю суть), він на місце букви закону ставить економічну суть
явища, виражену у відповідних положеннях законодавства, і робить висновок про те, як це положення слід застосовувати для вирішення конкретного питання.

У випадку, що розглядається, Державна податкова адміністрація бачить, що при розкраданні, нестачі, псуванні та пошкодженні цінностей і наступному відшкодуванні завданих цим збитків має місце те ж економічне явище, що і при продажу цінностей: вони вибувають із власності платника податків, а замість них він одержує грошову суму — відшкодування збитків, яке є дуже близьким чи навіть рівним за сумою ціні відповідного майна. Оскільки базою оподаткування податком на додану вартість є договірна вартість, визначена за вільними чи регульованими цінами, що відшкодову­ється у вигляді збитків, вартість товарів визнається такою, що має той же правовий режим, що і сума, яка належить платникові податків в результаті реалізації товарів.

19. Водночас усі особи, які не є платниками податку на додану вартість, у тому числі і фізичні особи, які не мають статусу суб'єктів підприємницької діяльності, мають право на стягнення збитків, завданих знищенням, втратою, пошкодженням, псуванням матеріальних цінностей, за ціною, що включає в себе податок на додану вартість і акцизний збір, тобто за ціною, за якою вони придбавали відповідні ціннос­ті, за якою вони могли їх продати, і за якою вони мають можливість придбати такі цінності замість втрачених.

20. Законодавець по-різному підходить до оподаткування доходів, отриманих у ви­гляді відшкодування збитків, завданих втратою майна. Відповідно до ст. 351 ЦК під­лягають відшкодуванню збитки, завдані припиненням права власності на нерухоме майно в зв'язку з вилученням земельної ділянки, на якій таке майно розташоване. У таких випадках, як і в інших, коли держава примусово вилучає майно платника податку
на прибуток підприємств, суми відшкодування не оподатковуються податком на при­буток (п. 4.2.2 ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86]). Неоподатковуються цим податком грошові суми, що отримані в порядку відшкодування «прямих витрат та збитків» за умови, що при отриманні відповідних цінностей платник податку на прибуток не відносив плату за них на валові витрати (п. 4.2.3 ч. 4.2 ст. 4 того ж Закону). У решті випадків грошові суми, отримані як відшкодування збитків, оподатковуються. Зокрема, оподатковуються упущена вигода, відшкодування вартості майна, затрати на придбання якого були віднесені до валових витрат.

Незважаючи на різні режими оподаткування грошових сум, отриманих платником податку на прибуток підприємств, розмір збитків, що відшкодовується, від цього режиму не залежить. І це є логічним. Відшкодування прямих збитків відновлює по­рушений майновий стан кредитора. Оподаткування такого відшкодування привело б до того, що відшкодування збитків не повною мірою відновило б майновий стан кредитора. Оподаткування збитків, що є упущеною вигодою, є логічним, оскільки у разі, коли боржник не припустився порушення, отримана вигода була б включена до об'єкту оподаткування. Застереження про звільнення від оподаткування тільки збитків, що відшкодовують таке порушення майнових прав, витрати з придбання яких не включались у валові витрати, також забезпечує відновлення порушеного майнового стану і виключає отримання кредитором (в результаті притягнення ним боржника до відповідальності) майна, що перевищує завдані збитки.

21. Відповідно до п. 4.2.10 ч. 4.2 ст. 4 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [154] по-різному оподатковуються доходи у вигляді відшкодування збитків, за­вданих фізичним особам. У цьому пункті закладена достатня логіка: відшкодування прямих збитків не включається до об'єкту оподаткування. Грошові суми, отримані у вигляді упущеної вигоди, оподатковуються. Суми відшкодування шкоди, спричине­ної актами, що визнані неконституційними (частина третя ст. 152 Конституції [1]), або незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду, не оподатковуються. У цьому останньому вдпадку законодавець визнав за можливе, щоб кредитор (потерпілий) отримав у результаті відшкодування дещо більше, ніж втратив у результаті порушення його права: якби фізична особа отримала заробітну плату, вона б сплатила податок з доходу. Та ж заробітна плата, що стягується у ви­гляді відшкодування шкоди, оподаткуванню не підлягає.

22. Суду надається право задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Не слід, однак, думати, що це право суд реалізує на свій розсуд. Суд — це орган влади, і реалізація ним своїх прав одночасно є його обов'язком. Тому оскільки більш конкретно умови застосування при визначенні розміру збитків ринкових цін, що існують на день ухвалення рішення, не встановлені, суд зобов'язаний при цьому керуватись принципами добросовісності, справедливості і розумності (п. 6 ст. З ЦК). В іншому випадку не виключається ска­сування судового рішення в апеляційному чи касаційному порядку.

23.  Право на відшкодування збитків у вигляді вартості втраченого (знищеного, зі­псованого) майна чи грошової суми, на яку зменшилась вартість пошкодженого майна, має власник чи суб'єкт права господарського відання або оперативного управління.

Особа, яка володіє річчю не на підставі права власності (права господарського відання, права оперативного управління), а на іншій правовій підставі, також може пред'явити до третьої особи вимогу про відшкодування збитків, завданих знищенням або пошкодженням речі (іншим незбереженням речі чи зниженням її цінності). Але вона не може висунути вимогу про відшкодування вартості втраченого, пошкодженого або знищеного майна. Вона може висунути вимогу про відшкодування витрат, зроблених у зв'язку з виправленням речі, придбанням нової речі замість знищеної (втраченої), чи витрат, які вона зробила у зв'язку з відшкодуванням власникові збитків, заподі­яних знищенням, пошкодженням речі, іншою її незбереженістю або іншим зниженням її цінності. Такий висновок заснований на тому, що знищенням або пошкодженням речі, якою особа володіє в силу договору з власником, майнова сфера цієї особи без­посередньо не применшується. Те, що неможливість використання такої речі не до­зволяє особі здійснювати відповідну діяльність і одержувати прибуток, лише надає право на стягнення відповідних витрат і неодержаного прибутку.

24. Частина 4 ст. 22 ЦК передбачає можливість відшкодування збитків не тільки в грошовій формі, а і в інший спосіб, зокрема, шляхом передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо. Це особливо стосується випадків, коли збитки полягають у втраті, знищенні, псуванні або пошкодженні майна.

ВИТРАТИ КРЕДИТОРА ЯК СКЛАДОВА ЧАСТИНА ЗБИТКІВ

25. Як складова частина збитків у ст. 22 ЦК називаються витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Проте в сфері дії Гос­подарського кодексу [31] застосовується правило, відповідно до якого відшкодуванню підлягають витрати, зроблені управленою стороною (ч. 2 ст. 224 ГК), чи витрати, понесені стороною (абзац третій ч. 1 ст. 225 ГК). За наявності цих спеціальних по­ложень до господарських зобов'язань слід застосовувати ст. 224 і 225 ГК. Це означає, що збитки у вигляді витрат кредитора в разі порушення господарських зобов'язань відшкодовуються за умови, що вони уже зроблені (понесені), а у разі порушення інших цивільно-правових зобов'язань можливе відшкодування витрат не тільки уже зроблених, а і тих, що мають бути зроблені.

26. Відповідно до ст. 224, 225 ГК у сфері дії цього Кодексу відшкодуванню підляга­ють збитки, завдані кредитору порушенням господарського зобов'язання. Це стосується і такого виду збитків, як витрати кредитора. Стаття 22 ЦК стосовно витрат креди­тора, які підлягають стягненню з боржника, що порушив зобов'язання, встановлює ще одну вимогу: відшкодуванню підлягають «витрати, які особа зробила або мусить
зробити для відновлення свого порушеного права». Є підстави вважати, що поняття «відновлення порушеного права» треба тлумачити, виходячи із широкого розуміння категорії захисту права в Цивільному кодексі. Так, у ст. 16, 386 ЦК ідеться про такі вимоги, що можуть бути пред'явлені управненою стороною, які (вимоги) не можуть привести до поновлення права. Зокрема, відшкодування майнової і немайнової шко­ди не може захистити право власності на індивідуально визначену річ, якщо остання знищена. Знищення індивідуально визначеної речі назавжди припиняє право власності на неї, яке (право власності) уже не може бути ні захищене, ні поновлене. Звідси слід зробити висновок про те, що під захистом (поновленням) права у Цивільному кодексі розуміється поновлення майнового стану управненого суб'єкта, що погіршився внаслідок порушення зобов'язання боржником.

При викладеному тлумаченні поняття відновлення порушеного права усуваються розбіжності між п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК і ч. З ст. 922 ЦК. Частина 3 ст. 922 ЦК покладає на перевізника обов'язок відшкодувати пасажирові завдані збитки, якщо поїздка паса­жира з пункту пересадки не відбулася внаслідок запізнення транспортного засобу, який доставив його в цей пункт. Якщо поняття відновлення порушеного права тлумачити суворо буквально, то ми не виявимо таких збитків, які понесені пасажиром у зв'язку з наведеним порушенням, бо поновити право на своєчасне прибуття до пункту пере­садки неможливо. Таке право відійшло у минуле разом з часом. Якщо ж це поняття тлумачити більш широко, як це випливає із ст. 16 і 386 ЦК, то управнена сторона отримує можливість відшкодувати за рахунок перевізника витрати на проживання в готелі до настання моменту відправлення наступного поїзда чи літака, на придбання нового квитка на право проїзду тощо.

27. Витрати, зроблені кредитором і які підлягають стягненню у вигляді збитків з борж­ника, що не виконав чи неналежно виконав зобов'язання, можуть виступати в різних економіко-правових формах. Зокрема, стягненню з боржника, що порушив зобов'язання, підлягає неустойка, яку особа, що є кредитором у цьому зобов'язанні, сплатила своєму контрагенту за іншим зобов'язанням у зв'язку з невиконанням чи неналежним виконан­ням цього останнього (іншого) зобов'язання, якщо його невиконання чи неналежне вико­нання виявилося наслідком порушення, допущеного боржником у першому зобов'язанні. Так, машинобудівний завод прострочив поставку устаткування на кондитерську фабрику і сплатив внаслідок цього значну суму неустойки за прострочення поставки. Після сплати неустойки машинобудівний завод пред'явив до заводу спеціального устаткування позов про стягнення збитків у вигляді витрат зі сплати неустойки на користь кондитерської фабрики. У позовній заяві вказувалося, що машинобудівний завод мав всі можливості для своєчасної поставки устаткування на кондитерську фабрику, однак провести поставку завод не зміг через прострочення одержання від заводу спеціального устаткування комп­лектуючих виробів. Оскільки всі ці обставини були належно доказані, господарський суд стягнув із заводу спеціального устаткування на користь машинобудівного заводу збитки, які поніс машинобудівний завод у зв'язку зі сплатою неустойки кондитерській фабриці. У практиці зустрічаються випадки, коли схильні до винахідливості підпри­ємці сплачували на користь родинних за складом засновників підприємств великі суми неустойки, заздалегідь поставлені в причинний зв'язок з допущеним боржником незна­чним порушенням, а потім стягували проведені витрати з боржника. Захищатися проти вимог про стягнення збитків, заподіяних сплатою неустойки у зв'язку з допущеним боржником порушенням, дуже важко або майже неможливо. Це належить враховувати і при укладенні договорів, і при їх виконанні.

28. До витрат, що підлягають стягненню з боржника, який припустився порушен­ня зобов'язання, належать збитки, які особа, що є кредитором у цьому зобов'язанні, відшкодувала своєму контрагенту за іншим зобов'язанням в зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням цього (іншого) зобов'язання, якщо невиконання чи нена­лежне виконання виявилося наслідком порушення, допущеного боржником у першому зобов'язанні. Акціонерне товариство надало в найм приватному підприємству нежитлові приміщення. Через деякий час акціонерне товариство заявило про одностороннє розірвання договору і стало перешкоджати приватному підприємству в користуванні

приміщеннями. Оскільки нежитлові приміщення були отримані наймачем для контор­ських цілей і в них були встановлені телефони, що забезпечували зв'язок з постачальниками і покупцями, оскільки наймач відповідно до договорів надавав контрагентам послуги з постачання сировиною, матеріалами, комплектуючими виробами та запас­ними частинами, неможливість користування приміщеннями спричинила практично повне призупинення діяльності наймача — приватного підприємства, невиконання ним зобов'язань за договорами. Сплативши грошові суми в порядку відшкодування збитків за порушення своїх зобов'язань, приватне підприємство пред'явило позов до наймо-давця — акціонерного товариства про стягнення збитків. Позов був задоволений.

29.   До складу витрат, що підлягають стягненню з боржника, який припустився порушення зобов'язання, входять витрати зі сплати фінансових санкцій і пені з вини боржника. Так, боржник, не будучи платником податку на додану вартість, з метою не упустити можливість укладення вигідного договору або з інших причин може офор­мити в зв'язку з продажем товарів, виконанням робіт чи наданням послуг податкову накладну і передати її покупцю (послугоодержувачу). Цей останній може на підставі податкової накладної скористатися податковим кредитом. Згодом орган державної податкової служби може встановити необґрунтованість одержання податкового кре­диту на підставі податкової накладної, виданої суб'єктом, що не має на це права, і застосувати фінансові санкції до одержувача (послугоодержувача). Сплативши суми фінансових санкцій, покупець може стягнути суму здійснених витрат з контрагента за договором.

30. Стягненню з боржника-порушника цивільно-правового договору підлягають ви­трати кредитора на придбання майна, втраченого з вини боржника, і витрати на від­новлення речі, пошкодженої з вини боржника. Ці збитки спочатку виступають як втрата та пошкодження майна. Але кредитор вправі придбати замість втраченої речі іншу річ такого ж роду і якості або відновити пошкоджену річ за свій рахунок і стяг­нути з відповідача не вартість утраченого майна, не суму, на яку з вини боржника знизилася вартість пошкодженого майна, а витрати на придбання чи на відновлення майна. Якщо в зв'язку з оплатою придбаної речі чи оплатою робіт з відновлення пошкодженої речі кредитор перерахував постачальникові (виконавцеві), крім ціни товару, податок на додану вартість, застосовуються такі правила. Якщо кредитор є платником податку на додану вартість, зроблені витрати (чи витрати, які він пови­нен зробити) відшкодовуються, за загальним правилом, у вигляді збитків без податку на додану вартість, оскільки на суму сплаченого податку він одержує право на по­датковий кредит. Лише в тих випадках, коли потерпілий придбаває товари (роботи, послуги), які не використовуються ним у власній господарській діяльності (вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва чи обігу) і які не відносять­ся до основних фондів, що підлягають амортизації (п. 7.4.1 ч. 7.4 ст. 7 Закону «Про податок на додану вартість» [84]), до складу витрат, що відшкодовуються несправним боржником, включаються і витрати зі сплати податку на додану вартість. Ці витрати також включаються до складу витрат, що стягуються з боржника, у тих випадках, коли продавець не є платником податку на додану вартість і в зв'язку зі сплатою покупної ціни кредитор не одержує права на податковий кредит. Зроблені кредитором витрати визначаються за цінами, що включають податок на додаткову вартість, і тоді, коли кредитор не є платником податку на додану вартість і тому не одержує права на по­датковий кредит при придбанні товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових вцтрат виробництва чи обігу. Такі ж правила застосовуються в інших випадках, коли стягувані збитки виразилися у витратах на придбання товарів, послуг, робіт, необхідність у яких виникла в зв'язку з порушенням зобов'язання боржником.
Слід, однак, враховувати, що Державна податкова адміністрація дає роз'яснення, що всі збитки повинні стягуватися із застосуванням податку на додану вартість. Такі ж вимоги формулюються в Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, не­стачі, знищення (псування) матеріальних цінностей [261].

31. До складу витрат, що зроблені кредитором і підлягають стягненню з несправного боржника, включаються витрати з усунення дефектів у купленому товарі. Стаття 234 ЦК надає покупцю на вибір цілу низку правомочностей у разі продажу товарів нена­лежної якості. Одна з них — право усунути дефекти купленої речі, виправити її та вимагати від продавця відшкодування витрат з виправлення речі.

32. Стягненню з боржника у вигляді збитків підлягають витрати послугоодержувача з усунення технічних дефектів у майні послугодавця, які (дефекти) спричиняють неналежну якість послуг чи повне припинення їх надання. Слід, однак, враховувати, що це не завжди можливо навіть тоді, коли прямо передбачено законодавством.

33. До категорії збитків, що підлягають стягненню з контрагента за договором, який порушив його умови, відносяться витрати покупця, викликані поставкою (переданням за іншим договором про відчуження майна) продукції (товарів) неналежної якості. До категорії таких витрат відносяться: витрати, пов'язані з оплатою експертизи (пе­ревірки якості) одержаних товарів неналежної якості; витрати, пов'язані з виготов­ленням тари, якщо це необхідно для повернення недоброякісної продукції (товарів) постачальникові; витрати з навантаження товарів, що повертаються постачальникові; витрати,  пов'язані з доставкою недоброякісної продукції (товарів)  від споживача до магазина, від магазина (підприємства) до залізничної станції; витрати в порядку оплати залізничного тарифу (щодо оплати транспортування продукції, що поверта­ється). Залізничний тариф (вартість доставки продукції (товарів) від постачальника (продавця) до покупця, якщо він включається в ціну продукції (товарів)) не може бути стягнений з постачальника (продавця), якщо продукція (товари) виявилася не­ доброякісною і підлягає поверненню. Однак сторони договору вправі на свій розсуд розподілити витрати з транспортування. Якщо такі витрати несе покупець понад ціну за продукцію (товари), вони підлягають стягненню з постачальника (продавця) у ви­падках повернення недоброякісної продукції (товарів) поряд з витратами, пов'язаними із зворотною доставкою недоброякісного товару на склад постачальника. Що стосу­ється вартості раніше оплаченої недоброякісної продукції (товарів), що повертається постачальникові (продавцю), то вона стягується покупцем на підставі ст. 1212 ЦК (підстава, за якою постачальник (продавець) одержав грошові кошти за поставлені недоброякісні товари, що були йому повернуті, згодом відпала), якщо відповідно до законодавства і договору недоброякісна продукція (товар) не підлягає заміні на до­броякісну.

34. Стягненню з боржника, що порушив зобов'язання, підлягають витрати, зроблені у зв'язку з ужиттям кредитором заходів до зменшення збитків, викликаних порушен­ням боржником зобов'язання. Ці витрати можуть полягати в придбанні дорожчих матеріалів, у додаткових транспортних витратах (наприклад, при терміновій доставці літаком), у додаткових витратах на оплату праці у зв'язку з необхідністю запобігання простою виробництва чи у зв'язку з так званим форсуванням виробництва. Цивільний кодекс прямо не формулює обов'язку кредитора (точніше — сторони, що протистоїть боржнику в зобов'язанні) вживати заходів щодо зменшення розміру збитків. Водночас
у ч. 2 ст. 616 ЦК сформульоване таке правило: «Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, що стягується з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення»» Це правило викликає інтерес з погляду меж відступлення від букви закону при тлумаченні і наступному застосуванні правових норм. Абстрактно розмірковуючи, можна стверджувати таке: 1) у ч. 2 ст. 616 ЦК сформульована норма не цивільного, а публічного права, що надає суду повноваження за відповідних умов зменшити розмір відповідальності боржника; 2) оскільки матеріально-правова норма, що зобов'язує кредитора вжити заходів щодо зменшення розміру збитків не встанов­лена, ч. 2 ст. 616 ЦК застосовуватися надалі не повинна (до прийняття закону, яким буде встановлено такий обов'язок кредитора). Однак таке тлумачення і застосування ч. 2 ст. 616 ЦК суперечило б волі законодавця, яка досить чітко виражена в цьому положенні. Тому судова практика виходить з того, що, хоча прямо обов'язок креди­тора вживати заходів до зменшення розміру збитків у Цивільному кодексі України не сформульований, він випливає з ч. 2 ст. 616 ЦК. А санкцією за невиконання цього обов'язку є можливе зменшення розміру збитків, що стягуються з боржника, право на яке (зменшення) надане суду.

Господарський кодекс [31] виявляє з цього приводу більш суворий підхід до креди­торів. Відповідно до ч. З ст. 226 ГК сторона господарського зобов'язання позбавля­ється права на відшкодування збитків у разі, якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти ви­никненню збитків своїми діями, але не зробила цього. Більш логічним було б перед­бачити зменшення розміру збитків, але ж недоліки закону на стадії правозастосування не виправляються.

35. Як завдані порушенням зобов'язання збитки з боржника можуть бути стягнені витрати, що полягають у сплаті відсотків за кредит, що надається кредитору банком або іншою кредитною установою. Вони можуть стягуватися, наприклад, у випадках невиконання (прострочення виконання) боржником грошового зобов'язання, за необ­хідності оплати за рахунок кредитних коштів товарів, робіт, послуг, які закупають-
ся, закупівля яких спричинена невиконанням (неналежним виконанням) боржником зобов'язання.

36. До складу збитків, що підлягають стягненню з боржника, включаються витрати, пов'язані із зберіганням товарів, що були прийняті на відповідальне зберігання (а не в рахунок виконання зобов'язання з поставки) у зв'язку з достроковою поставкою товарів, поставкою з порушенням номенклатури (асортименту), поставкою браку. При цьому слід виходити з того, що витрати кредитора не обов'язково повинні провади­тися в грошах. До таких витрат слід відносити амортизаційні відрахування на від­новлення основних засобів, що використовуються для відповідального зберігання. До складу збитків, завданих поставкою товарів, прийнятих на відповідальне зберігання, не можна автоматично включати плату, яку одержувач (покупець) міг би одержати від наймачів за використання відповідних приміщень. Це можливо тільки в тому разі, якщо ним були здійснені приготування, необхідні для одержання такого виду доходів, якщо одержання таких доходів було реальним, а їх одержанню перешкодив тільки постачальник. Це твердження ґрунтується на ч. 4 ст. 623 ЦК, яка приписує при визна­ченні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховувати заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Природно, у таких випадках до складу збитків, що підлягають стягненню, не можуть включатися амортизаційні відрахування (вони враховуються в складі плати за користування приміщеннями).

37. До зроблених кредитором витрат, що підлягають стягненню з боржника, належать витрати у вигляді збільшення питомої ваги постійних витрат у собівартості продукції. Зменшення обсягу виробництва в зв'язку з порушенням боржником зобов'язання не­минуче тягне збільшення постійних витрат у собівартості продукції. Перелік і склад змінних і постійних загальновиробничих витрат установлюється підприємствами (п. 16 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» [402]). Однак назване Положення не залишає повністю це питання на розсуд підприємств і дає визначення змінних і постійних виробничих витрат. До змінних загальновиробничих витрат від­носяться витрати на обслуговування виробництва в цехах, на дільницях і на управ­ління ним, що змінюються прямо (або майже прямо) пропорційно до зміни обсягу діяльності. До постійних загальновиробничих витрат відносяться витрати на обслу­говування виробництва та управління ним, що залишаються незмінними (або майже незмінними) при зміні обсягу діяльності. Необхідно враховувати, що розподіл витрат на види, який провадиться на підприємстві, не може бути визнаний обов'язковим для суду, що розглядає цивільну справу. Від ступ лення від такого розподілу є цілком до­пустимим, якщо тільки він здійснюється з метою стягнення з боржника тих витрат, які поніс кредитор з вини боржника, або недопущення необгрунтованого стягнення з боржника у вигляді збитків тих витрат, які кредитор не зробив. З боржника може бути стягнена і та частина адміністративних витрат (п. 18 названого вище Положення [402]), що відповідає збільшенню їх частки у витратах на одиницю продукції в зв'язку зі зменшенням обсягу виробництва з вини боржника.

НЕОДЕРЖАНІ ДОХОДИ ЯК СКЛАДОВА ЧАСТИНА ЗБИТКІВ

38. Поняття не одержаних кредитором доходів як складової частини збитків викли­кає істотні труднощі для правозастосування. Безумовно, при цьому необхідно чітко дотримуватися букви закону. Але слід враховувати, що правильне правозастосування в подібних випадках передбачає не наявність гнучкості, яка привела б до відходу від букви закону, а врахування при застосуванні однієї й тієї ж категорії неодержа-
них доходів до фізичних осіб (які займаються й які не займається підприємницькою діяльністю) і різних видів юридичних осіб специфіки не одержаних ними доходів.

39. Стягнення неодержаного доходу слугує меті відновлення майнової сфери кредито­ра, порушеної боржником. Тому його стягнення є можливим, якщо неодержаний дохід не був врахований при відшкодуванні вартості втрати майна. Так, при знищенні речі, яка здатна приносити дохід, кредитор втрачає можливість одержання в майбутньому відповідного доходу. Проте ж при визначенні вартості втраченої речі за ринковими ці­ нами її здатність приносити дохід врахована. Тому неодержаний дохід у таких випадках не може бути стягнений. З урахуванням цього формулювання ч. 5 ст. 50 ЦК — «до викупної ціни включаються ринкова вартість земельної ділянки і нерухомого майна,
що на ній розміщене, та збитки, завдані власникові у зв'язку з викупом земельної ді­лянки (у тому числі упущена вигода), у повному обсязі», не означає нічого іншого, крім необхідності забезпечення відповідності «викупної ціни» майна його ринковій вартості, що враховує потенційну прибутковість цього майна.

40. Поняття доходів (доходу) протягом декількох десятиріч у нашій країні викорис­товується в економіці та законодавстві в різному розумінні (як валовий дохід, тобто виторг від реалізації й інші доходи; як валовий дохід за винятком матеріальних ви­трат; як прибуток). У чинному цивільному законодавстві це поняття не розкривається, принаймні, в такому вигляді, який придатний для тлумачення поняття неодержаних
доходів як виду збитків. Не допомагає тлумаченню поняття неодержаних доходів (упу­щеної вигоди) й звернення до тлумачних і енциклопедичних словників, де в кращому разі можна знайти вказівку на те, що дохід — це прибуток. Таким чином, звернення до тлумачних словників повертає нас до поняття доходів, на невизначеність якого увага вже вище зверталася.

41. Лише ч. 1 ст. 225 ГК [31] наближає категорію упущеної вигоди до досить визна­ченого в законодавстві поняття прибутку. Упущена вигода (в ч. 1 ст. 225 ГК вико­ристовується термін «втрачена вигода», що є за змістом тотожнім поняттю упущеної вигоди) розглядається тут як «неодержаний прибуток, на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною». Це відповідає розумінню поняття неодержаних доходів (упущеної вигоди), як воно склалося в судовій практиці протягом десятиріч, а зрештою було виражено в Тимчасовій методиці визначення розміру шкоди (збитків), завданої порушенням господарських договорів [495].

42.   До категорії не одержаних громадянами доходів, які можуть бути стягнені у вигляді збитків, належить, зокрема, винагорода, що виплачується авторам творів — об'єктів авторського і суміжних прав,  авторам  (власникам)  винаходів,  корисних моделей, промислових зразків, топографій інтегральних мікросхем і інших об'єктів інтелектуальної власності. У вигляді збитків у цьому випадку може бути стягнений
неодерзканий доход за вирахуванням витрат, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходів (витрат, які особа понесла б для отримання доходу).

43. Приймаючи рішення про стягнення не одержаних кредитором — фізичною особою доходів (упущеної вигоди), суд не має права зменшувати розмір збитків, що стягуються з боржника, на суму податку з доходів фізичних осіб. Цей податок сплачує податковий агент, яким відповідно до п. 1.15 ст. 1; п. 17.2 ст. 17 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [154] є юридична особа, зобов'язана утримувати податок (боржник, який добровільно відшкодовує збитки, або орган державної виконавчої служби, що виплачує кредиторові грошові суми). Отже, на користь фізичної особи стягується неотриманий дохід без відрахування податку на доходи фізичних осіб, а відрахування податку на до­ходи фізичних осіб проводиться при здійсненні виплати або (у випадках, передбачених п. «в» ч. 17.2 ст. 17 названого Закону) фізичною особою — кредитором.

44.  Вимога про відшкодування неодержаного доходу може бути пред'явлена будь-якою юридичною особою: не тільки суб'єктами підприємницької діяльності, статутною метою діяльності яких є одержання прибутку, але і неприбутковими організаціями. Така вимога може бути пред'явлена бюджетними установами, спеціальна правоздатність яких дозволяє одержання доходу у вигляді плати за послуги (у п. 7.11.2 ч. 7.11 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86] використовується термін «державні послуги»), виконувані роботи або відчуження майна.

45.  При визначенні неодержаного доходу (як складової частини збитків) суб'єктів підприємницької діяльності (в тому числі товарної та фондової біржі та обслугову­ючих сільськогосподарських кооперативів та інших юридичних осіб, що не мають мети одержання прибутку) не можна повністю ігнорувати законодавство про опо­даткування прибутку і про бухгалтерський облік. Однак вони повинні переважно
використовуватися як методичний матеріал для того, щоб зрозуміти суть відповідних видів неодержаних доходів і не зроблених у цьому зв'язку витрат. Такий висновок обумовлений тим, що законодавство про оподаткування прибутку підприємств і про бухгалтерський облік має свої специфічні цілі. Внаслідок цього законодавство про оподатковування допускає, наприклад, виключення з валового доходу певних видів
доходів, які не можуть виключатися зі складу неодержаних доходів, що підляга­ють стягненню з боржника, який не виконав чи неналежно виконав зобов'язання. З іншого боку, до складу валових витрат, що зменшують обсяг оподатковуваного прибутку, законодавство про оподаткування прибутку включає такі витрати, які не можуть бути виключені при визначенні величини неодержаних доходів як скла­дової частини збитків. Що стосується законодавства про бухгалтерський облік, то воно в низці випадків надає підприємствам право вибору, що є несумісним з метою обчислення неодержаних доходів, які стягуються у складі збитків, яка (мета) по­лягає у відновленні майнової сфери кредитора і виключенні можливості збагачення за рахунок стягуваних з боржника коштів.

46.  Вихідним при визначенні неодержаного доходу юридичних осіб — суб'єктів під­приємницької діяльності є поняття доходів. Вони визначаються як збільшення економіч­них вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які приводять до збільшення власного капіталу, крім збільшення капіталу за рахунок внесків власників (п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати» [382]). Таке визначення доходів цілком придатне на першому етапі для обчислення неодержаного доходу як складової частини збитків. Пояснення вимагає лише застере­ження щодо збільшення капіталу за рахунок внесків власників. За загальним правилом,
внески власників у капітал підприємства означають, що зобов'язання власників, які виникли, перед підприємством належно виконані. Друга сторона — підприємство, у ка­пітал якого зроблений внесок, набуває внаслідок такого внеску не тільки активи, але і відповідні зобов'язання перед власниками. Тому виручка, не одержана від продажу акцій з вини боржника, що прийняв на себе зобов'язання продати всі випущені акції за ціною, не нижче номінальної, але не виконав це зобов'язання, не може бути стягнена з боржника (оскільки не тільки не отримано гроші, сума яких еквівалентна номінальній вартості непроданих акцій, а і не прийняті емітентом зобов'язання перед набувачами акцій) Але емісійний доход — сума перевищення можливого виторгу від реалізації акцій над сумою номінальної вартості акцій — може бути стягнений з боржника, який за наявності вини не виконав зобов'язання, як неодержаний доход.

47.  Найчастіше на практиці пред'являються вимоги про стягнення упущеної вигоди у формі доходів, не одержаних кредитором від реалізації готової продукції, товарів, робіт і послуг внаслідок порушення зобов'язання боржником. Позови такого зміс­ту пред'являються в зв'язку з тим, що порушення, яких припускаються боржники в зобов'язаннях, приводять до зменшення випуску і реалізації кредиторами готової продукції, а іноді і до повного припинення на певний період комерційної діяльності кредиторів.

48.  Для класифікації неодержаних доходів, що можуть бути стягнені в складі збит­ків, доцільно використовувати класифікацію доходів, що дається в Положенні (стан­дарті) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати» і в Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій [399].

49. Як неодержані можуть бути стягнені такі доходи, які одержав би кредитор при належному виконанні обов'язків боржником від реалізації готової продукції, робіт і послуг; інші операційні доходи (від реалізації іноземної валюти, інших оборотних активів, у тому числі виробничих запасів,  малоцінних і швидкозношуваних пред­метів, від оренди, від операційної курсової різниці, доходи у вигляді штрафів, пені, неустойки; доходи від операцій з тарою тощо); доходи від участі у капіталі, в тому числі доходи від спільної діяльності; інші фінансові доходи, у тому числі дивіденди і відсотки; а також інші доходи (від реалізації фінансових інвестицій, необоротних активів, майнових комплексів, від безкоштовно отриманих активів). Не виключено пред'явлення до боржника і вимоги про відшкодування неодержаних надзвичайних доходів.

50. Водночас окремі види доходів, які виокремлюються в Положенні (стандарті) бух­галтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати» та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, не можуть стягуватися з боржників. Так, відпо­відно до названої Інструкції доходом від інвестицій в асоційовані дочірні та спільні
підприємства визнається саме по собі збільшення частки інвестора в чистих активах об'єкта інвестування, зокрема, внаслідок одержання такими підприємствами прибутку.

Цивільне законодавство не допускає стягнення з боржника таких доходів, що не були одержані кредитором і не могли бути ним одержані. Оскільки в наведеному випадку підприємство не повинне було реально одержати будь-які доходи, воно не може ви­сунути вимогу про відшкодування збитків. Така вимога могла бути пред'явлена тільки у випадку, якщо з вини боржника відповідна частка прибутку не була перерахована на рахунок кредитора або ж не була виплачена йому готівкою. Але така частка одер­жала назву дивідендів (пп. 1.8 і 1.9 ст. 1 Закону «Про оподаткування прибутку під­приємств» [86]), які відносяться до категорії інших фінансових доходів.

Крім того, при застосуванні нового законодавства про бухгалтерський облік з метою визначення розміру неодержаних доходів, які підлягають стягненню з боржника, слід враховувати, що це законодавство повинне застосовуватися дуже обережно. Зокрема, у ньому вказується на доходи від спільних підприємств, то у подальшому тексті на­званої вище Інструкції йдеться про доходи від спільної діяльності, хоча — це різні види доходів.

51. Неодержані доходи частіше бувають пов'язаними не з повним, а лише з част­ковим призупиненням діяльності підприємства. У таких випадках розрахунок суми неодержаних доходів провадиться виходячи з того, які операції не були здійснені (скільки і якої продукції не було реалізовано; які інші операції не були здійснені). Якщо, незважаючи на порушення зобов'язання боржником і зменшення в цьому зв'язку
обсягів випуску певного виду продукції, кредитор зберігає колишні загальні обсяги реалізації, він не може бути позбавлений права на стягнення доходу, не одержаного внаслідок порушення, допущеного боржником, оскільки, як правило, у суб'єктів під­приємницької діяльності є можливість організації дво-, тризмінної роботи, інтенсифі­кації використання обладнання і виробничих площ іншими способами, інтенсифікації
використання робочої сили чи додаткового її набору. Не виключене, однак, подання доказів того, що у кредитора такі можливості були відсутні. Тоді і відповідна частина неодержаних доходів стягуватися не може.

52. При визначенні величини неодержаних доходів,  що підлягають стягненню з боржника, який порушив зобов'язання, з не одержаного кредитором валового до­ходу (виручки від реалізації чи іншої операції) належить відняти всі ті витрати, які реально не зробив кредитор, але які він зробив би з метою одержання того доходу, який реально не був одержаний з вини боржника. Необхідність зменшення суми нео­держаних доходів, що підлягає стягненню з боржника в складі збитків, означає, насам­перед наступне: якщо річ виявилася з вини боржника непроданою, її вартість повністю не може бути стягнена з боржника у вигляді збитків. Так, відповідно до ч. 4 ст. 692 ЦК при відмові покупця прийняти куплену річ або заплатити за неї встановлену ціну продавець вправі відмовитися від договору. При цьому він набуває права вимагати
відшкодування збитків на підставі ст. 623 ЦК. Однак під збитками тут ніяк не можна розуміти встановлену договором ціну речі. Оскільки річ залишилася в продавця, збитки на його стороні у вигляді не одержаної від покупця ціни речі не виникли. Продавець у цьому випадку може стягнути з покупця тільки різницю між ціною придбання речі і встановленою договором купівлі-продажу ціною: зберігши право власності на річ, продавець зберіг і можливість одержання доходу, рівного ціні речі, однак такий до­ход у майбутньому продавець — суб'єкт підприємницької діяльності міг би одержати за рахунок продажу іншої такої ж речі. У минулому ж періоді він не одержав доход унаслідок невиконання зобов'язання покупцем.  Цей неодержаний доход (різниця в цінах придбання і продажу) і підлягає стягненню з боржника.

53. При визначенні суми витрат, які не зробив кредитор, але які він повинен був зробити з метою одержання доходу, норми Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» можуть використовуватися за аналогією, а також як методичний матеріал. Цей Закон формулює яскраво виражені засоби стимулювання. Тому він відкрито відходить у низці випадків від логіки речей (наприклад, відносить на валові витрати платника податку на прибуток суму коштів, перерахованих відповідним неприбутковим організаціям у встановлених межах; суму коштів, внесених у відповідних випадках у страхові резерви і тощо). За таких умов багато норм названого Закону не можуть мати значення правового регулятора при визначенні величини неодержаного доходу, що підлягає стягненню з боржника, з вини якого доход не був отриманий.

54. Стягуваний з несправного боржника у вигляді збитків не одержаний кредитором дохід, хоча б він являв собою виторг, не одержаний від реалізації продукції (товарів), не є об'єктом оподаткування податком на додану вартість і акцизним збором (ст. З Закону «Про податок на додану вартість» [84], ст. З Декрету «Про акцизний збір» [205]). Отже, в разі стягнення з боржника неодержаного доходу у зв'язку з тим, що
з його вини кредитором не були здійснені операції, що підлягають обкладенню податком на додану вартість і акцизним збором, не одержаний від таких операцій валовий доход (виручка) повинен бути зменшений на суму податку на додану вартість і акцизного збору, які мали бути нараховані у зв'язку з операціями з реалізації продукції, робіт, послуг, що не були здійснені з вини боржника.

55.  Державна податкова адміністрація України в подібних випадках інакше тлума­чить положення про об'єкт оподаткування податком на додану вартість. З листа Дер­жавної податкової адміністрації «Про податок на додану вартість» випливає, що пристягненні збитків, завданих боржником кредитору, який з вини боржника не продав товари (послуги, роботи) і не одержав внаслідок цього доход, виникає об'єкт опо­даткування податком на додану вартість. Логіка Державної податкової адміністрації України, що виражена у згаданому листі, полягає в наступному: оскільки об'єктом оподаткування податком на додану вартість є операції з продажу, а відшкодування боржником кредитору неодержаних доходів дає змогу суб'єкту одержати ті ж доходи, що і при продажу, відшкодування слід прирівняти до продажу. До такого висновку можна було прийти або поширювально пояснюючи ст. З Закону «Про податок на дода­ну вартість», або застосовуючи її за аналогією. Тим часом, поширювальне тлумачення будь-якого положення законодавства є протизаконним, а застосування за аналогією до відносин щодо відшкодування неодержаного прибутку ст. З Закону «Про податок на додану вартість» було б неприпустимим, оскільки закон застосовується за анало­гією тільки у випадках, якщо відповідні відносини не урегульовані. У цьому випадку об'єкт оподаткування податком на додану вартість чітко визначений. Продаж товарів (робіт, послуг) як об'єкт оподаткування податком на додану вартість визначається в ст.  1  Закону «Про податок на додану вартість».  Підводити під продаж товарів відшкодування боржником не одержаних кредитором з вини боржника доходів, що стягуються у вигляді збитків, означало б ігнорувати букву закону.

56. При спрощеній системі оподатковування юридичних осіб — суб'єктів малого під­приємництва об'єктом оподатковування є виручка від реалізації. Виручкою від реалі­зації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності на поточний рахунок в банку або у касу платника податку за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг), а також різниця
між сумою, отриманою від реалізації основних фондів, та їх залишковою вартістю на момент продажу (ст. 1 Указу Президента «Про спрощену систему оподатковування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» [235]). Не одержаний кредито­ром дохід, який стягується кредитором з боржника, не входить до складу названого об'єкта оподатковування при спрощеній системі оподатковування. Це означає, що при стягненні з боржника збитків у вигляді неодержаного прибутку без відрахування по­датку, що підлягає до сплати, позивач одержує додаткову майнову вигоду, рівну сумі єдиного податку, яка була б сплачена, якби кредитор одержав виручку від реалізації, а не стягував нео держаний прибуток. Але правових підстав зменшувати суму стягува­ного з боржника неодержаного доходу на суму єдиного податку з урахуванням того, що у вигляді неодержаного прибутку кредитор зможе одержати доходу більше, ніж він одержав би при належному виконанні зобов'язання боржником, немає.

57. При визначенні величини неодержаних доходів валові доходи (виторг) слід зменшити на суму витрат, які кредитор не поніс з метою одержання доходів. Для цього використовується перелік і склад статей калькулювання виробничої собівар­тості продукції (робіт, послуг), що встановлюється підприємством (п. 11 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» [402]). Водночас у п. 12 — 14 на­званого Положення в загальному вигляді визначається склад прямих витрат, а склад загальновиробничих витрат розкривається докладно в п. 15 цього Положення.

58. До складу прямих матеріальних витрат включається вартість сировини та основних матеріалів, що утворюють основу виробленої продукції, покупних напів­фабрикатів і комплектуючих виробів, допоміжних та інших матеріалів, які можуть бути безпосередньо віднесені до цього об'єкта витрат. При цьому враховується ціна придбання сировини,  матеріалів,  напівфабрикатів,  комплектуючих виробів, допо­міжних і інших матеріалів без податку на додану вартість, якщо у зв'язку з їх при­ дбанням (оплатою) суб'єкт одержав право на податковий кредит. Це збільшує суму неотриманого доходу, що підлягає стягненню. Якщо ж у цьому зв'язку суб'єкт права на податковий кредит не одержав (оскільки операції з реалізації таких товарів не є об'єктами оподаткування податком на додану вартість або звільнені від обкладання цим податком; оскільки набувач не є платником податку на додану вартість; оскільки відчужувач не є платником податку на додану вартість), належний до сплати в складі ціни напівфабрикатів, комплектуючих виробів, матеріалів податок на додану вартість враховується при визначенні обсягу неодержаного прибутку (відповідно це зменшує суму стягуваного з боржника неодержаного доходу). Вартість цих видів цінностей власного виготовлення враховується за собівартістю з додаванням відповідної частини адміністративних витрат.

59. До складу прямих витрат на оплату праці включається заробітна плата та інші виплати працівникам, що зайняті виробництвом продукції, виконанням робіт або на­данням послуг, які можуть бути віднесені до конкретного об'єкта витрат. Природно, ідеться про ту заробітну плату, що повинна бути нарахована, якби відповідні роботи були виконані, послуги були надані, а товари були вироблені та реалізовані, але цього
не відбулося з вини боржника, що порушив зобов'язання, тому заробітна плата не була нарахована і виплачена (виявилася «зекономленою»). Водночас зменшення обсягів реалізації продукції з вини боржника може привести не тільки до зменшення витрат на оплату праці, але і до виплат працівникам частини заробітної плати за час простою. Такі виплати стягуються з боржника не як неотриманий доход, а як витрати, зроблені кредитором, у розмірі, встановленому колективним договором (він може бути значно вище мінімального розміру оплати часу простою, встановленого ст. 113 КЗпП [17]).

60. Названим вище Положенням визначається, що до складу інших прямих витрат включаються всі інші здійснені витрати, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об'єкта витрат, зокрема, відрахування на соціальні заходи, плата за орен­ду, амортизація. При цьому під відрахуваннями на соціальні заходи слід розуміти не тільки збори на усі види загальнообов'язкового державного соціального страхування,
але і витрати підприємства на інші соціальні заходи, якщо вони звичайно провадилися (не має значення, можна чи не можна відносити їх на валові витрати відповідно до Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86]).

У складі не-понесених кредитором витрат, на суму яких підлягають зменшенню стягувані з боржника неодержані доходи, повинні враховуватися економія кредитора на зносі основних фондів. Однак при цьому повинен враховуватися не знос основних засобів, що підлягає нарахуванню відповідно до пп. 26 і 27 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби» [403] і прийнятих на підприємстві актів, а реально отримана кредитором економія. Звичайно вона дорівнює нулю, оскільки призупинення використання основних фондів не призупиняє їх морального зносу. Та й фізичний знос основних засобів при цьому не припиняється. Але є випадки, коли встановлюються норми часу експлуатації машин, після закінчення якого ці машини чи їх частини не можуть експлуатуватися (стосується, зокрема, літаків, їх агрегатів і вузлів).

61. Якщо встановлений зв'язок загальновиробничих витрат з конкретним об'єктом витрат, то при визначенні неодержаних доходів їх суму слід зменшити на суму від­повідних («зекономлених») загальновиробничих витрат, хоча б вони і не були від­повідно до п. 16 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» [402] віднесені на підприємстві до перемінних. Що стосується постійних  загальновиробничих витрат, то вони у відповідній частці не можуть відноситися до витрат, що зменшують величину неодержаних доходів, що підлягають стягненню з боржника, оскільки такі витрати і називаються постійними в зв'язку з тим, що вони не залежать або майже не залежать від обсягів виробництва.

62. При обчисленні величини не одержаних кредитором доходів передбачуваний доход не зменшується на суму податку на прибуток, оскільки стягнені з боржників збитки у вигляді упущеної вигоди включаються до складу об'єкта оподаткування по­датком на прибуток (відповідно до п. 4.1.6 ч. 4.1 ст. 4 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» [86] оподаткуванню на прибуток підлягають «доходи з інших джерел та від позареалізаційних операцій», хоча б вони і не були названі в цьому пункті конкретно, оскільки не міститься вичерпного переліку таких видів доходів). Що стосується п. 4.2.3 ч. 4.2 названої статті, то він передбачає виключення зі скла­ду валового доходу тільки коштів або вартості майна, отриманих «як компенсацію прямих витрат або збитків». Неодержані доходи, які стягуються як збитки, не можна
визнати прямими збитками, а тому кредитор після їх відшкодування у вигляді збитків зобов'язаний врахувати їх у складі об'єкта оподаткування податком на прибуток.

63. Щодо громадян — суб'єктів підприємницької діяльності діють загальні правила  визначення розміру неодержаних доходів, які підлягають стягненню з боржника, що порушив зобов'язання.

Статус громадянина як підприємця не виключає його загального статусу як громадя­нина. Тому не виключене пред'явлення громадянином одночасно двох видів вимог про відшкодування у вигляді збитків неодержаних доходів від підприємницької діяльності та неодержаних доходів у вигляді заробітної плати, доходів від відчуження майна і майнових прав, якщо тільки і ті й інші доходи не були отримані з вини боржника.

64.  У фізичних осіб, які є підприємцями, неодержаним доходом, що може бути стягнений у складі збитків, є чистий дохід, тобто різниця між неодержаним (але та­ким, який міг бути отриманий при відсутності порушення з боку боржника) валовим доходом (сумою виручки в грошовій чи натуральній формі) та тими витратами, що безпосередньо пов'язані з одержанням доходу і які громадянин повинен був зробити в зв'язку з одержанням доходу. Оскільки визначення «безпосереднього» зв'язку ви­трат з одержанням доходу викликає труднощі, у ст. 13 Декрету «Про прибутковий податок з громадян» [204] зазначається, що до складу таких витрат відносяться такі, які включаються до складу валових витрат виробництва (обігу) або підлягають амортизації згідно з Законом «Про оподаткування прибутку підприємств». Слід мати на увазі, що названа стаття, як і весь розділ IV Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян», зберегла чинність до набрання чинності спе­ціальним законом з питань оподаткування фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності (ч. 22.10 ст. 22 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» [154]).

65. Визначення суми витрат, які повинен був понести громадянин-підприємець у зв'язку з одержанням доходу, що не був отриманий у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником, викликає значні труднощі. Тому у всіх випадках, коли з достовірністю не встановлене інше, сума витрат повинна ви­значатися за встановленими нормами. Такі норми встановлені в законодавчому по­рядку (додаток 6 до Інструкції про оподаткування доходів фізичних осіб від зайняття підприємницькою діяльністю [348]). Вони застосовуються для визначення величини оподатковуваного доходу громадянина-підприємця за відсутності документально під­тверджених витрат таких громадян, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходів, але можуть застосовуватися і з метою визначення величини доходів, які не одержані
громадянином-підприємцем і які підлягають стягненню у вигляді збитків.

66. Громадянин-підприємець може бути платником податку на додану вартість. У цьому випадку при визначенні суми неодержаних доходів, що стягуються у складі збит­ків, у складі доходів не слід враховувати податок на додану вартість, що сплачується на користь такого громадянина споживачами-платниками податку на додану вартість у складі ціни товарів, вартості робіт, послуг, що реалізуються даним громадянином, оскільки на суму, одержану від боржників у вигляді податку на додану вартість у кре­дитора виникає податкове зобов'язання. До складу витрат, на суму яких зменшується неодержаний доход, що підлягає стягненню у вигляді збитків, не включається податок
на додану вартість, що підлягав сплаті даним громадянином у складі ціни товарів, вартості робіт, послуг, що придбаваються ним для цілей підприємницької діяльності, якби зобов'язання було належно виконане боржником, оскільки на суму сплаченого податку на додану вартість у суб'єкта підприємницької діяльності — платника податку на додану вартість виникало б право на податковий кредит. Якщо ж право на податко­вий кредит не виникає, податок на додану вартість враховується в складі незроблених витрат і відповідно зменшує величину неодержаного доходу.

67. Якщо громадянин-підприємець не є платником податку на додану вартість, то при формуванні ціни на товари, послуги, роботи, що реалізуються, в неї не включа­ється податок на додану вартість. Відповідно, не постає і питання про зменшення суми стягуваних з боржника неодержаних доходів на суму податку на додану вартість, яку слід було б сплатити в зв'язку з реалізацією товарів. Що стосується податку на додану вартість, який фізична особа — підприємець сплатила б при придбанні товарів, що використовуються у підприємницької діяльності, з метою отримання доходів, то по­даток на додану вартість, сплачений громадянином-підприємцем, враховується в сумі витрат, на яку зменшується виручка від реалізації для визначення величини неодержаного доходу, що стягується у складі збитків, оскільки він відноситься на валові витрати суб'єкта підприємницької діяльності.

68. Суми, які стягуються у вигляді не одержаного в результаті реалізації підак­цизних товарів доходу, не можуть обкладатися акцизним збором (ст. З Декрету «Про акцизний збір» [205]). Тому при визначенні доходу, не одержаного від реалізації та­ких товарів, треба виходити зі сформованої ринкової ціни товарів, але неодержаний передбачуваний доход слід обчислювати шляхом зменшення суми можливого виторгу не тільки відповідних витрат, не зроблених кредитором, а і на суму акцизного збору. У іншому разі при стягненні неодержаного прибутку мало б місце безпідставне при­дбання кредитором майна на суму, рівну сумі акцизного збору, що суперечило б ст. 623 ЦК, яка дає кредитору право тільки на відшкодування збитків.

69.  Пункт 2 ч. 2 ст. 22 ЦК допускає можливість стягнення з боржника тих не одер­жаних кредитором доходів, які він реально міг одержати, якби зобов'язання було належно виконане боржником. Це формулювання означає, що можуть бути стягнені не будь-які передбачувані доходи, а ті доходи, які кредитор міг реально одержати при відсутності порушення. Отже, з боржника не можуть бути стягнені не одержані
кредитором доходи за відсутності доказів того, що кредитор готовий був до вчинен­ня дій, спрямованих на одержання прибутку, мав для цього всі майнові, кадрові та організаційні можливості, але з вини боржника ці дії не були доведені до логічного завершення, або ці дії повністю були вчинені, але не принесли очікуваних доходів з вини боржника.

Так, не можуть бути стягнені неодержані доходи, спричинені тим, що кредитор з вини боржника не зміг випустити та реалізувати продукцію, якщо такий вид діяль­ності хоча і передбачений установчими документами кредитора, але кредитор раніше цю продукцію не випускав і доказів приготування до її випуску не надав. Водночас зменшення обсягу випуску і реалізації кредитором продукції, яку він постійно вироб­ляє і реалізує, не вимагає доказів приготування до одержання доходів, крім даних про те, що до порушення, допущеного боржником, обсяги виробництва і реалізації цієї продукції були більшими, ніж після допущеного боржником порушення. У відпо­відних випадках необхідно також надання доказів наявності необхідного матеріально-технічного забезпечення виробництва або можливості такого забезпечення. Було б неправильним вимагати від кредитора, що пред'явив позов про стягнення збитків у вигляді неотриманих доходів, доказів наявності всіх видів сировини, матеріалів, на­півфабрикатів, комплектуючих виробів тощо. За часів планової радянської економіки такі вимоги часто пред'являлись, бо абсолютна більшість видів матеріальних ресурсів розподілялась у плановому порядку. В умовах хоч і недостатньо сучасної ринкової економіки зазвичай є можливість придбати будь-які матеріальні ресурси, якщо це відкриває можливість отримати прибуток.

70.  Частина 4 ст. 623 ЦК приписує «при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди)» враховувати заходи, вжиті кредитором з метою їх одержання. Застосування цього правила залежить від того, як буде тлумачитись поняття визначення. Теоретично розмірковуючи, це поняття може розумітися як визначення наявності або відсутності збитків у вигляді упущеної вигоди або як визначення розміру упущеної вигоди. Із ч.  З ст. 623  ЦК однозначно випливає,  що тут під визначенням розуміється визначення  розміру  збитків.  Логічно думати,  що  і в ч.  4 ст. 623  ЦК терміну «визначення» надається такий же зміст. Це означає, що критерієм для вирішення питання про наявність збитків у вигляді упущеної вигоди залишається той, який випливає із ст. 22 ЦК, — можливість реального отримання за звичайних обставин доходів (упущеної вигоди). Вжиті кредитором заходи з метою отримання доходів є критерієм визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди. При здійсненні кредитором всіх заходів для досягнення зазначеної мети стягненню підлягає вся належне підтверджена упущена вигода. Якщо в основному такі заходи проведені, але здійснення всіх заходів для отримання доходів кредитором у суді не доведено, розмір упущеної вигоди, що стягується з боржника, підлягає зменшенню відповідно до розміру затрат кредитора на здійснення заходів, проведення яких не доведено. Якщо нездійснені заходи за критерієм затрат рівнозначні здійсненим, стягненню підлягає половина належне розрахованої упущеної вигоди. Таке тлумачення ч. 4 ст. 623 ЦК відповідає букві закону і враховує принцип справедливості. При такому тлумаченні ч. 4 ст. 623 ЦК узгоджується з п. 2 ст. 7.4.3 Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, відповідно до якого компенсації підлягає втрата сприятливої можливості пропорційно вірогідності її виникнення.

ПРИЧИННИЙ ЗВ'ЯЗОК

71. Відповідно до ст. 623 і 22 ЦК, ч. 1 ст. 224 ГК [32] відшкодуванню підлягають завдані збитки,  тобто збитки,  причиною яких є порушення зобов'язання,  якого припустився боржник. Отже, між цим порушенням та збитками має бути причинний зв'язок. За його наявності збитки підлягають відшкодуванню. За відсутності такого зв'язку збитки  не відшкодовуються.   При вирішенні  питання  про  наявність чи відсутність причинного зв'язку слід враховувати, що необхідно виявляти зв'язок саме між порушенням зобов'язання та шкідливими наслідками (збитками), а не між діями (бездіяльністю) боржника взагалі та збитками. Свого часу предметом розгляду у суді була справа про стягнення з банку збитків, завданих заготівельній конторі розтратою грошей працівником контори. Підставою для вимоги до банку були формальні порушення, яких припустився касир банку. Ці порушення не виключали права працівника заготконтори отримати гроші. Тому суд дійшов висновку, що немає причинного зв'язку між допущеним касиром порушенням та розтратою (див. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М.: Госюриздат, 1950 — С. 302). Причинний зв'язок можна було визнати наявним лише за умови, що касир не мав права видати гроші. У цьому випадку збитки на боці заготконтори знаходились у причинному зв'язку з діями касира, але вони не були наслідком тієї частини дій касира, які складали порушення ним встановлених правил оформлення документів для видання грошей із каси.

72. Насамперед слід звернути увагу на виняткову гостроту, практичну значимість і актуальність проблеми причинного зв'язку. Лише багаторічний досвід вітчизняної юридичної науки, що характеризується ухилом у філософську та іншу абстрактну проблематику, міг стати підставою для тверджень про те, що проблема причинного зв'язку переважно не має практичних аспектів.   Навпаки,  проблема причинного
зв'язку набуває виняткової гостроти для правозастосування і чекає свого задовільного вирішення в правотворчості та практиці правозастосування.

73. Проблема причинного зв'язку традиційно розглядається при дослідженні юридичної відповідальності, в тому числі цивільно-правової. Тим часом, величезна кількість  правових  конструкцій,   що  формулюються  в актах  цивільного  права, передбачає врахування причинного зв'язку і виражає його шляхом використання різних термінів.

Зокрема, доречно говорити про причинний зв'язок обставин непереборної сили зі збитками, що настали, про причинний зв'язок порушень страхувальником своїх обов'язків з виникненням на стороні страховика права відмовити у виплаті страхової суми чи страхового відшкодування. Саме недостатня увага до проблеми причинного зв'язку призвела до того, що в ст. 26 Закону «Про страхування» [139] підстави для відмови у виплаті страхової суми чи страхового відшкодування переважно встановлюються у вигляді формальних допущених страхувальником порушень, не пов'язаних з будь-якими наслідками. Так, самі по собі подання страхувальником завідомо неправдивих відомостей про об'єкт страхування, несвоєчасне повідомлення про настання страхового випадку, які не вплинули в будь-який спосіб на зміст страхових правовідносин, не повинні були визнаватися підставами відмови у виплаті страхового відшкодування. Соціально-економічно та морально це не має будь-якого виправдання.

У процесі правозастосування ці недоліки ст. 26 Закону «Про страхування» виправити можливо, але краще було б, якби це зробив законодавець.

74.  Викладене стосується і причинного зв'язку як елемента підстави відповідальності за порушення зобов'язань. Складність визначення наявності чи відсутності причинного зв'язку як юридичного  факту,   необхідного для стягнення  збитків,  обумовлена виключно недостатньою увагою законодавця до пов'язаних з цим питань. Керуючись коротким формулюванням, що міститься в ст. 623 ЦК («боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки»), правозастосовчий орган повинен у кожному конкретному випадку зробити висновок про наявність чи відсутність причинного зв'язку між допущеним боржником порушенням зобов'язання та збитками, що виникли на стороні кредитора, і про можливість (за критерієм наявності причинного зв'язку) покладення на боржника обов'язку відшкодувати збитки. При вирішенні цивільних справ судді змушені найскладнішу філософську  категорію причинності безпосередньо застосовувати до конкретних суспільних відносин. Як би у нас високо не цінували рівень підготовки фахівців-юристів (автори не схильні
до високої оцінки взагалі), все-таки важко не погодитися з твердженням про те, що в цьому випадку на суддів покладається надто важке завдання. Крім того, не можна не враховувати і відсутність єдиного розуміння причинності у філософії та соціології. Зміни в ідеологічних і політичних орієнтирах також не могли не відбитися на розумінні причинності.  Але робиться вигляд,  що нічого не відбулося.  Практикуючі юристи не мають часу осмислювати фундаментальні теоретичні основи. А вчені перебувають у стані очікування політичних директив.

75. Проблема причинного  зв'язку в аспекті юридичної відповідальності була предметом пильної уваги радянської юридичної науки. На розуміння причинності в радянській юридичній науці вирішальний вплив справляла марксистсько-ленінська теорія,  відступлення  від якої у цьому  питанні  виключало  вихід дослідника зі своїми науковими ідеями на широку наукову громадськість. Публікація результатів досліджень, що розходяться з офіційною філософією, виключалася дією механізмів соціального контролю. За таких умов в основі всіх, нерідко дуже глибоких досліджень причинності в юридичної науці лежало її визначення як об'єктивного зв'язку двох явищ, у силу якої одне явщце необхідно викликає інше явище, тому будь-який раз, коли виникає перше явище — причина, виникає і друге — наслідок.

76. Концепція необхідного  і випадкового причинного зв'язку була розроблена в радянській юридичній науці під впливом офіційної філософії. У своєму філософському аспекті ця концепція повинна бути визнана плідною щодо суспільних явищ, до яких у сфері юриспруденції належать правопорушення та їх наслідки, за умови, що ці явища розглядаються як масові. Але для вирішення питання про відповідальність
особи за шкідливі  наслідки  конкретного  правопорушення  ця  концепція  зовсім непридатна.  О.С. Іоффе піддав її у свій час дуже різкій і переконливій критиці. Особливо неприйнятною О.С.  Іоффе вважав визнання причинності в цивільному праві закономірною.  Проте й у новітніх фундаментальних теоретичних виданнях, на яких на пострадянському просторі виростає нове покоління юристів, зазначається,
що причиновний зв'язок між протиправним діянням і заподіяною шкодою «повинен бути не випадковим, а цілком закономірним...» (Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Том 2. Теория права. — М.: Зерцало, 1998 — С. 583). Концепція необхідного та випадкового причинного зв'язку підтримується в новітній українській навчальній літературі (див. Цивільне право: Загальна частина. Посібник
для студентів юридичних вузів та факультетів. — К.: Вентурі, 1995 — С. 186; Цивільне право України. Підручник для вузів системи МВС України. Частина 1. — X.: Основа, 1996 — С. 424 — 425). Проте мотивування судового рішення про відмову в позові про відшкодування збитків посиланням на випадковий характер зв'язку збитків, що виникли на стороні кредитора, з допущеним боржником порушенням зобов'язання було б зовсім неправильним, несправедливим і таким, що суперечить закону. Так, наприклад, сон найнятої для охорони об'єкта особи з необхідністю (закономірно) не тягне втрати власником об'єкта, що охороняється, майна, яке було викрадене з цього об'єкта зловмисниками. Така втрата знаходиться у випадковому зв'язку зі сном охоронця, але незважаючи на випадковий характер причинного зв'язку, порушник (юридична особа, яка надає послуги з охорони об'єктів та працівником якої є фізична особа — охоронець) буде нести цивільно-правову відповідальність за заподіяні неналежною охороною збитки. Статті 22, 623, інші статті Цивільного кодексу, інші акти цивільного законодавства не дають будь-яких підстав для того, щоб відмовляти у стягненні збитків, що не є закономірним наслідком порушення боржником зобов'язання, а знаходяться з ним у випадковому причинному зв'язку.

77.   Концепція  типового  заподіяння  (теорія  адекватного  заподіяння)  також характеризується прагненням із усієї сукупності умов, що визначили настання юридично значущого наслідку, виділити ту причину, яка завжди викликає аналогічні наслідки. Але вона не має підстави в чинному законодавстві України. Відповідно до ст. 623 ЦК відшкодуванню підлягають «завдані» збитки. Звідси не випливає висновок про те, що
у разі типового заподіяння боржник повинен відшкодувати збитки, а якщо заподіяння не має ознаки типового, боржник повинен бути звільнений від обов'язку відшкодувати збитки. Для можливого втілення в законодавстві України, у тому числі і регулюючому підстави відповідальності за заподіяні збитки, у майбутньому ця концепція також не може бути визнана придатною, насамперед через відсутність достатньої наукової розробки, а також у зв'язку з відсутністю соціально-морального обґрунтування. Та немає і перспектив того, що в доступній для огляду перспективі будуть розроблені придатні для практичного застосування критерії розмежування типових і нетипових наслідків тих чи інших причин.

78. Концепція умови, що виділяється, як і дві попередні концепції, звертає увагу на недопустимість визнання всіх умов, що призвели до настання шкідливого результату, рівноцінними. Дійсно, серед чинників, що призвели до такого результату є такі, які породили цей результат, а є і такі, котрі пасивно створювали умови для його настання. Тому в юриспруденції говорять про причини й умови того чи іншого явища. Сама ідея виявити головний і другорядні фактори не позбавлена сенсу. Вона, якщо законодавець визнає це за доцільне, може бути використана для диференціації розміру збитків, що підлягають відшкодуванню. Але для вирішення практичних питань наявності підстави
цивільно-правової відповідальності ця концепція не може застосовуватися з тих же міркувань, що і дві викладені попередні концепції.

79. Концепція можливості та дійсності виокремлює абстрактну можливість настання шкідливого результату, яку породжує причина, конкретну можливість і дійсність результату.  Створення абстрактної можливості настання шкідливого результату, стверджував О.С. Іоффе — автор цієї концепції, виключає юридичну відповідальність. Створення ж конкретної можливості,  а тим більше —   перетворення можливості в дійсність результату може бути підставою відповідальності. Залишити на ніч відкритою кватирку в службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі, всупереч наказу не допускати цього, означає створити лише абстрактну можливість пожежі, дійсність якої викликана кинутим у кватирку недопалком. Стверджувати протилежне: залишення кватирки відкритою тягне об'єктивно подію, що повторюється — пожежу — було б нелогічним. Але висновок про неможливість притягти до відповідальності порушника наказу закривати вікна і кватирки є соціально-морально неприйнятним і не має в законодавстві України правової підстави. Тим більше, що не виключається навмисний характер таких дій (залишення кватирки відкритою). Цивільний кодекс РРФСР, який був чинним на час підготовки О.С. Іоффе наукових праць, зміст яких тут викладається, також не давав підстав для висновків, які він зробив. Незважаючи на всю тонкість логічного аналізу, здійсненого О.С. Іоффе, не можна не визнати, що він за допомогою причинного зв'язку спробував вирішити ті проблеми, які вирішуються застосуванням зовсім інших інструментів. І не випадково правотворча і правозастосовча практика цю концепцію (одну з логічно найбільш тонких і красивих витонченістю думки) не сприйняла. Немає в неї таких перспектив і в майбутньому.

80.   Теорія передбачуваності наслідків спирається на висловлювання відомого російського вченого-юриста  Г.Ф.   Шершеневича,  який  відзначав,   що  «наслідки незаконної дії,  за які той,  хто діяв,  відповідає,  не можуть  йти далі того,  що можна було  передбачити в момент вчинення дії на підставі  загальножиттєвого досвіду середньої розумної людини» (цит. за: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положення. — М.: Статут, 1997 — С. 581). Однак у цьому разі докір автора на адресу радянської правової науки, що визнавала причинний зв'язок суто об'єктивним та ігнорувала суб'єктивний аспект причинного зв'язку, є несправедливим. Передбачуваність результатів та інші суб'єктивні ознаки протиправної дії чи бездіяльності повною мірою охоплюються проблематикою вини і, ширше, — суб'єктивної сторони правопорушення.

81.  Найбільше визнання в теорії та практиці правозастосування отримала концепція прямого та опосередкованого  причинного зв'язку,  яка не допускає юридичної відповідальності  за наявності  опосередкованого  причинного  зв'язку.   Прямий (безпосередній) причинний зв'язок, пише професор Н.Д. Єгоров, має місце тоді, коли у сплетенні подій, які послідовно розвиваються, між протиправною поведінкою особи та збитками не існує яких-небудь обставин, що мають значення для цивільно- правової відповідальності. Якщо ж між ними знаходяться обставини, яким закон надає значення у вирішенні питання про відповідальність (протиправна поведінка інших осіб, непереборна сила тощо), має місце непрямий (опосередкований) причинний зв'язок (Гражданское право. Учебник. Часть І / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. — М.: Теис, 1996 — С. 540). Непрямий причинний зв'язок показується автором на такому прикладі. Постачальник зобов'язаний був поставити сталь марок «Пріма» та «А». Однак це зобов'язання він належно виконав лише в частині сталі марки «А». Замість сталі марки «Пріма» він поставив сталь марки «Б». Покупець не перевірив марку одержаної сталі, використав її при виготовленні сплаву, який виявився недо­броякісним. Через те, що між причиною і наслідком знаходяться юридично значущі дії покупця, який без перевірки пустив у переплавляння поставлені йому види сталі, робиться висновок про непрямий характер причинного зв'язку і неможливість відпові­дальності за завдані збитки. Це — досить тонке зауваження. Але чинне законодавство України не дає підстави для висновку про те, що в подібних випадках постачальник відповідальності не несе. Не дає такої підстави і новий Цивільний кодекс Російської Федерації. На давав його і Цивільний кодекс РСФСР, який діяв раніше. Прихильники теорії прямого і опосередкованого причинного зв'язку не заперечують того, що опо­середкований (непрямий, побічний) причинний зв'язок — усього лише різновид при­чинного зв'язку. Він підпадає під загальне визначення поняття причинного зв'язку, що непрямо виражається в ст. 623 ЦК словом «завдані» (збитки). Але якщо закон надає право кредиторові стягнути з боржника «завдані» збитки (всі), то чи мають моральне право вчені-юристи давати рекомендації про те, що відповідно до ст. 623 ЦК допустимо стягувати тільки прямі збитки і недопустимо стягувати збитки опосередковані (непрямі, побічні). Та й пропозиція щодо удосконалення законодавства — встановити правило про те, що боржник, який неналежно виконав зобов'язання, звільняється від відповідальності за шкідливі наслідки, що настали, які не відвернув кредитор, хоча за обставин справи міг і повинен був запобігти, — є неприйнятним. Виходячи з цього, будь-який боржник-зловмисник повинен бути звільнений від цивільно-правової відпо­відальності за завдані збитки, оскільки між діями боржника та збитками, що виникли на боці кредитора, знаходяться власні дії кредитора, який не здійснював належного контролю за виконанням зобов'язання. Добре, що в наведеному прикладі постачальник поставив сталь іншої марки. Але він же міг поставити снаряди і зробити це навмисно, знаючи про халатне ставлення працівників покупця до виконання обов'язків, що ви­пливають з технології виробництва, і бажаючи заподіяти конкуренту шкоду. Невже й у цьому випадку через опосередкований характер причинного зв'язку постачальник не повинен нести відповідальності за шкоду, заподіяну вибухом снарядів і знищенням матеріальних цінностей? Чи наявність умислу в діях постачальника змінює характер причинного зв'язку?

З іншого боку, прихильники концепції прямого і опосередкованого причинного зв'язку, щоб не прийти в пряме протиріччя із законом, змушені визнати наявність прямого причинного зв'язку між неналежним вихованням дитини і шкодою, що ви­никла в результаті дій неповнолітнього у віці до 15 років, оскільки діям таких осіб не надається цивільно-правового значення через їх недієздатність. Але якщо такий причинний зв'язок визнають прямим, то таким можна визнати юридичний зв'язок і в багатьох інших випадках.

Таким чином, концепція прямого і непрямого причинного зв'язку є неприйнятною і для застосування чинного цивільного законодавства, зокрема, ст. 623 ЦК, і для ви­користання в процесі подальшого удосконалення цивільного законодавства. Проте вона сприймається й українськими вченими (див. Зобов'язальне право теорія і практика. Навчальний посібник. — К.: Юрінком Інтер, 1998 — С. 115).

82. Судова практика єдина в тому, що умовою цивільно-правової відповідальнос­ті є наявність прямого причинного зв'язку між допущеним боржником порушенням і наслідками, що настали, (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» [465]; п. 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів,
пов'заних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконан­ням зобов'язань за договором поставки» [473]; п. 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди» [475]). Але це не виключає можливості деякого коригування судової практики з метою наближення її до букви ст. 22 та 623 ЦК.

83. Стаття 31 Статуту залізниць України [278] покладає обов'язок перевірки при­датності рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні, як правило,  на вантажовідправника,  за винятком випадків,  коли залізниця здійснює завантаження вагонів (у цьому разі обов'язок перевірки придатності вагонів у комер­ційному відношенні покладається на залізницю). Подібне правило раніше містилося
й у Статуті залізниць Союзу РСР. Десятирічями склалася така практика, відповідно до якої в силу викладеного правила за втрату, нестачу, псування, пошкодження ванта­жу, що сталися через несправність рухомого складу або внаслідок непридатності його в комерційному відношенні, відповідальність стали покладати на вантажовідправника. Лише при несправності рухомого складу, що носила прихований характер, або вини­кла після завантаження і здачі вагона (контейнера) перевізникові, відповідальність покладали на перевізника. Така практика у свій час знайшла відображення в Інструк­тивних вказівках Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР «Про практику вирішення спорів, що виникають з перевозок вантажів залізницею» від 29 березня 1968 p., а згодом підтверджена в роз'ясненні Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевозок вантажів залізницею» [485].

Практика, що склалася, і наведені роз'яснення (інструктивні вказівки) ґрунтуються на концепції прямого причинного зв'язку і не мають достатньої правової підстави. Від­повідно до ст. 31 СЗ [278] залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках — продезінфіковані вагони та контейнери. Отже, при поданні під завантаження вагонів і контейнерів, непридатних для перевезення вантажу у комерційному відношенні, залізниця вчиняє порушення зобов'язання. У разі втрати, нестачі, псування або пошкодження вантажу внаслідок непридатності вагонів і контейнерів для перевезення вантажу в комерційному відношенні немає жодних підстав заперечувати причинний зв'язок зазначеного порушення з такими на­слідками. Та обставина, що надалі вантажовідправник вчиняє порушення обов'язку перевірити придатність вагона чи контейнера, що ставить шкідливі наслідки, які на­стали, у причинний зв'язок з порушенням зобов'язання ще одним суб'єктом, аж ніяк не виключає факту порушення залізницею зобов'язання і причинного зв'язку між цими діями (бездіяльністю) і втратою, нестачею, псуванням чи пошкодженням вантажу. Таким чином, за наявності вини в діях залізниці, яка порушила обов'язок подавати вагони і контейнери придатними для перевезення зазначеного вантажу в комерційно­му відношенні, і в діях вантажовідправника, що неналежно виконав свій обов'язок перевірити придатність рухомого складу в комерційному відношенні, відповідальність перед вантажоодержувачем за незбереженість вантажу повинні нести і залізниця, і вантажовідправник. Це означає, що назріла потреба в коригуванні судової практики, яка склалася десятиричями.

84. Формулюванню частини першої ст. 623 ЦК (з якого випливає обов'язок борж­ника відшкодувати «завдані» збитки) найбільше відповідає теорія причинного зв'язку, яка в науці одержала назву концепції рівноцінних умов (conditio sine qua non). Від­повідно до цієї концепції будь-яка обставина може бути визнана причиною певного результату, якщо вона була необхідною для виникнення цього результату. Інакше кажучи, якщо виключення цієї обставини із загального ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків виключає настання такого результату, вона (обставина) повинна визнаватися причиною, обставиною, що знаходиться в причинному зв'язку з цим результатом. Якщо виключення цієї обставини із загального ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків не виключає настання результату, ця обставина не може бути визнана причиною та­кого результату.

Висловлювалася думка про те, що дотримуючись концепції рівноцінних умов, ланцюг причинності можна тягти до нескінченності. Уже понад сто років учені повторюють, що теорія рівноцінних умов дає підстави для висновків, які занадто суворі в кримі­нальному праві і явно несправедливі в цивільному праві, оскільки, йдучи в цьому напрямку, можна визнати батьків злодія, які народили та виховали дитину, яка зі збігом часу стала злодієм, відповідальними за вчинену ним крадіжку. Таким чином, начебто б доводиться абсурдність теорії рівноцінних умов. Тим часом, цей аргумент лише підтверджує логічність теорії рівноцінних умов: якщо законодавець установив відповідальність за народження і виховання крадія, тобто кваліфікував ці дії як проти­правні, якщо є вина батьків у вчиненні злочину їх сином чи дочкою, теорія причинного зв'язку повинна не перешкоджати реалізації волі законодавця. І теорія причинного зв'язку — це не той засіб, за допомогою якого слід обмежувати або виключати сваволю законодавця, бо деспотичний законодавець може взагалі виключити і вину і причинний зв'язок зі складу елементів підстави цивільно-правової (ширше — юридичної) відпо­відальності. Зауважимо, що законодавець дійсно поклав на батьків цивільно-правову відповідальність за народження крадія, якщо цей крадій на момент вчинення крадіжки мав вік до 15 років. Батьки можуть бути звільнені від відповідальності, але тільки з мотиву відсутності вини. Таким чином, законодавець виходить з того, що порушення з боку батьків і причинний зв'язок між цим порушенням та заподіянням шкоди не­повнолітнім у віці до 15 років мають місце завжди.

Так, теорія рівноцінних умов розширює можливості для притягнення правопоруш­ників до відповідальності. Так, вона дозволяє визнати однією з причин виникнення збитків народження фізичної особи, що причинила збитки. Але це не може бути ви­знано перешкодою для практичного застосування теорії рівноцінних умов, тому що ця теорія, як жодна інша, відповідає ст. 22 і 623 ЦК. Орган правозастосування не може відмовитися від цієї теорії причинного зв'язку, оскільки законодавець утілив її в тексті закону. Правозастосувач не може визнавати тільки прямий причинний зв'язок, поки законодавець визнає підставою цивільно-правової відповідальності будь-який при­чинний зв'язок. Оскільки причинний зв'язок — лише один з юридичних фактів (одна з умов), що входять у юридичний склад — підставу цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, досить широке його розуміння ще не означає, що це призведе до необгрунтованого притягнення суб'єктів до цивільно-правової відпо­відальності. Є інші юридичні факти, що складають підставу цивільно-правової від­повідальності у вигляді відшкодування збитків. З їх допомогою і буде виключатися невиправдане притягнення до відповідальності. Ці інші фактори (правопорушення, наявність збитків, вина), незважаючи на всі іх складності все-таки більш докладно розкриваються в законодавстві, а тому є більш зручними як критерії для вирішення питання про притягнення особи до відповідальності чи звільнення від неї.

85. Автори цієї книги вбачають елементи низького рівня культури правосуддя в та­ких явищах, коли в судових постановах не проводиться досить чітких відмінностей між правопорушенням, збитками, причинним зв'язком і виною як елементами юридич­ного складу, що породжує обов'язок боржника відшкодувати збитки. Дотримуючись окремих теоретичних концепцій, працівники правозастосовчих органів у відповідних актах застосування права, наприклад, іноді аргументують висновок про відсутність причинного зв'язку тим, що суб'єкт не передбачав наслідків порушення. Тим часом, питання про передбачення може мати значення для висновку про наявність або від­сутність вини, а до причинного зв'язку відношення не має взагалі. Кожний з елемен­тів складу правопорушення — підстави виникнення обов'язку відшкодувати збитки є самостійним і може існувати за відсутності інших. Порушення зобов'язання може мати місце за відсутності збитків, причинного зв'язку і вини. Такий висновок ви­пливає, зокрема, зі ст. 614 ЦК (зауважимо, що в теорії права панує уявлення про те, що неправомірна дія є правопорушенням за наявності вини, а за її відсутності не­правомірна дія не може кваліфікуватися як правопорушення). Збитки можуть бути за відсутності правопорушення і вини. Лише причинний зв'язок не може існувати інакше як за наявності збитків. Але і наявність збитків може вказувати на зв'язок збитків не з правопорушенням, а з правомірною поведінкою. На жаль, і в теорії раз у раз періодично об'єктивну категорію причинного зв'язку підмінюють суб'єктивним елементом передбачуваності настання шкідливого результату, хоча передбачуваність охоплюється категорією вини.

86.   Наведемо приклади застосування теорії рівноцінних умов при вирішенні цивільно-правових спорів. Відповідно до ст. 58 Закону «Про автомобільний тран­спорт» [190] і 57 Статуту автомобільного транспорту [239] на водія покладається обов'язок перевірки надійності закріплення, накриття та ув'язування вантажу для його безпечного перевезення. Цей обов'язок водія носить не тільки адміністративно-
правовий, але і трудо-правовий характер. З останнього слід зробити висновок про те, що цивільно-правовий обов'язок і відповідальність за його неналежне виконання несе автотранспортне підприємство, працівником якого є водій. Та ж стаття Статуту авто­мобільного транспорту [239] покладає, як правило, на вантажовідправника обов'язок завантаження, закріплення, накриття та ув'язування вантажу. Природно, що ванта­жовідправник повинен виконати цей обов'язок належно.

Якщо вантажовідправник закріпив вантаж всупереч вимогам безпеки руху і забез­печення збереженості рухомого складу, можливе настання збитків. Відповідно до теорії рівноцінних умов такі збитки, якщо вони виникли, знаходяться в причинному зв'язку з діями і вантажовідправника (якщо виключити факт неналежного закріплення ванта­жу збитки не настали б) і перевізника (якщо виключити факт неналежної перевірки водієм правильності закріплення та укладення вантажу, збитки не виникли б). Отже, збитки знаходяться в причинному зв'язку з порушеннями зобов'язання, допущеними вантажовідправником і перевізником. Розподіл відповідальності за заподіяні збитки може бути проведений угодою сторін або за рішенням суду з урахуванням конкретних обставин справи.

87. Технічні умови розміщення та закріплення вантажів на відкритому рухомому складі покладають на залізницю обов'язок перевірки правильності розміщення і закрі­плення вантажів, що перевозяться у такий спосіб. Після такої перевірки у вагонному листі залізницею робиться позначення «вантаж розміщений та закріплений правильно». Відповідно до концепції прямого причинного зв'язку вантажовідправник повинен бути звільнений від відповідальності за незбереження вантажу внаслідок неправильного розміщення та закріплення вантажу, оскільки між його діями та незбереженістю ван­тажу знаходяться юридично значимі дії перевізника. Проте Вищий арбітражний суд свого часу визнав, що відповідальним за незбереження вантажу у таких випадках є вантажовідправник. Можливість покладення відповідальності на залізницю Вищий
арбітражний суд визнавав тільки за певних умов (п. 3.8 роз'яснення президії Ви­щого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезень вантажів залізницею» [485]). У цьому випадку Вищий арбітражний суд керувався не теорією прямого причинного зв'язку,  а концепцією рівноцінних умов.

88. Відповідно до договору приватне підприємство побудувало на території від­критого акціонерного товариства цех і здійснювало виробничу діяльність з викорис­танням власного майна і майна, орендованого в акціонерного товариства. Акціонерне товариство надавало контрагенту за договором також інші послуги, зокрема, забез­печувало охорону об'єкта, здійснювало пропускний режим та ін. Скориставшись на­явними фактичними можливостями та у зв'язку із загостренням особистих відносин між керівниками двох підприємств, акціонерне товариство з 15 листопада 2002 року заборонило приватному підприємству вивіз готової продукції зі своєї території з ме­тою її реалізації і припинило пропуск працівників приватного підприємства до місць їх роботи. Маючи певний запас продукції і не маючи можливості її реалізації, при­ватне підприємство змушене було призупинити виробництво продукції на зазначеній дільниці. 23 грудня 2002 року приватне підприємство було перевірено територіальним органом санепідемслужби (це — один з численних прикладів, коли державні контролюючі та правоохоронні органи виконують приватні замовлення. При об'єктивному підході посадова особа, яка прийняла рішення про перевірку, повинна була скасувати це рішення, бо діяльність приватного підприємства вже була припинена внаслідок протиправних дій з боку акціонерного товариства. Державний контролюючий орган не повинен був ставити себе в причетність до цивільно-правового спору, що виник, ви­давати постанову про призупинення виробництва і створювати правові передумови для виправдання протиправних дій акціонерного товариства). За результатами перевірки приватному підприємству було запропоновано усунути порушення санітарних норм, а надалі до їх усунення було видано припис виробництво в цеху призупинити, хоча виробництво раніше вже було призупинене з інших причин. Порушення санітарних норм були усунуті тільки до 18 липня 2003 року. Однак і після цього продовжувало­ся перешкоджання діяльності приватного підприємства з реалізації продукції. Лише 20 серпня 2003 року на виконання рішення господарського суду акціонерне товариство усунуло перешкоди до вивозу з його території продукції, виробленої приватним під­приємством. При розгляді позову приватного підприємства до акціонерного товариства про відшкодування збитків, завданих перешкоджанням здійсненню реалізації (вивозу) продукції приватним підприємством, відповідач просив суд врахувати, що причиною простою виробничої ділянки в період з 23 грудня 2002 року по 18 липня 2003 року були не протиправні дії відповідача, а заборона експлуатації ділянки органом санепі-демслужби у зв'язку з порушенням позивачем санітарних норм.

Теорія рівноцінних умов стосовно до цього спору дозволяє стверджувати таке. Якщо виключити дії відповідача, що перешкоджали діяльності позивача по реалізації продукції, то позивач за викладених обставин, безумовно міг би здійснювати діяль­ність по виробництву і реалізації продукції в період до 23 грудня 2002 року (дати припису про припинення виробничої діяльності) і після 18 липня 2003 року (дата усунення порушення санітарних норм приватним підприємством). Якщо виключити протиправні дії відповідача в період з 23 грудня 2002 року до 18 липня 2003 року, то позивач не мав можливості в цей період здійснювати діяльність по виробництву і реалізації продукції, тому що цьому перешкоджала постанова санепідемслужби. Од­нак за відсутності перешкод з боку відповідача до здійснення позивачем діяльності на території відповідача, позивач усунув би порушення санітарних норм протягом 20 днів, що підтверджувалося матеріалами справи. Ці порушення позивач не усунув у такий термін тільки тому, що паралельно діяла ще одна — непереборна для нього причина призупинення виробництва — дії відповідача. За викладених умов у період з 15 листопада 2002 року приватне підприємство лише 20 днів не мало можливості здійснювати виробничу діяльність через призупинення виробництва за постановою ор­гану санепідемслужби. Але приватне підприємство мало запас готової продукції більш ніж на один місяць реалізації. Таким чином, за відсутності протиправних дій з боку відповідача приватне підприємство призупинило б виробництво лише на 20 днів, у цей період воно мало можливість здійснювати реалізацію продукції за рахунок запасів на складі готової продукції. Оскільки виробничі потужності приватного підприємства дозволяли здійснювати виробництво в обсягах, що значно перевищували можливості реалізації, збитки у вигляді неодержаних доходів за період з 15 листопада 2002 року по 20 серпня 2003 року правильно були кваліфіковані господарським судом як такі, що знаходяться в причинному зв'язку з правопорушенням, допущеним акціонерним товариством.

Якщо із ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків виключити постанову компетентного органу про призупинення виробничої діяльності приватного підприємства, шкідливі на­слідки все одно настали б. Отже, ця постанова не є причиною неодержання приватним підприємством доходу від реалізації продукції. Навпаки, якщо виключити з ланцюга причинно-наслідкових зв'язків протиправні дії акціонерного товариства, зазначений шкідливий результат не настав би. Отже, протиправні дії акціонерного товариства знаходяться в причинному зв'язку зі шкідливими наслідками, що настали.

89. Немає необхідності заперечувати наявність причинного зв'язку між правопору­шенням і збитками, що виникли, і в такому випадку. Покупець прийняв у рахунок до­говору партію достроково поставленої продукції. У зв'язку з відсутністю належних умов для зберігання великої кількості продукції і зберіганням її під відкритим небом частина її зіпсувалася. Покупець зажадав від постачальника відшкодувати збитки,
що виникли в результаті псування продукції. Відповідач проти позову заперечував, вважаючи, що збитки, які виникли на стороні позивача, не знаходяться в причинному зв'язку з порушенням, допущеним відповідачем. У цьому випадку збитки знаходяться в причинному зв'язку з діями обох сторін. Якщо виключити правопорушення поста­чальника — дострокове постачання продукції без згоди покупця, збитки на стороні
покупця не могли б виникнути, оскільки для збереження продукції, що поставляється в кількості, яка відповідає договору, у покупця були складські приміщення. Якщо виключити дії покупця (прийняття поставленої продукції за відсутності умов для зберігання), збитки також не могли виникнути, оскільки одержана продукція була б повернута постачальникові.

90. Розглянемо ще один приклад, що підтверджує конструктивність і плодотворність теорії рівноцінних умов. Громадянин В. утримував собаку породи кавказька вівчарка у дворі. Двір був обгороджений, а ворота і хвіртка були закриті на замок; тому була можливість собаку не прив'язувати. Уночі невідома особа зламала замок, у результа­ ті чого хвіртка відкрилася. Собака вийшов на вулицю і вранці напав на перехожого і сильно покусав його. Це спричинило тривалого лікування і заподіяло потерпілому значні збитки. Оскільки зловмисник, який зламав замок і відкрив хвіртку, не був установлений, потерпілий пред'явив позов до власника собаки про відшкодування збитків. Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на відсутність причин­ ного зв'язку між його діями та збитками, які виникли на стороні потерпілого. Однак утримання собаки без прив'язі виявилося необхідною умовою виникнення збитків. Якщо виключити ця умову (якби собака утримувався на прив'язі), настання шкідли­вих наслідків виключалося б. Таким чином, і тут відповідь на питання про наявність причинного зв'язку дана на основі теорії рівноцінних умов. Власник собаки у наве­деному прикладі допустив порушення Правил тримання собак, котів і хижих тварин
у населених пунктах Української СРСР [347], які приписують утримувати сторожових собак на прив'язі, спускати їх із прив'язі тільки в закритих дворах, що виключають можливість втечі. За наявності порушення цього правила (утримання сторожової со­баки не на прив'язі в умовах, які не виключали його втечі), за викладених обставин суперечив би ст. 623 ЦК висновок про відсутність причинного зв'язку між шкідливими
результатами, що настали, та зазначеним порушенням. Зміна ст. 623 ЦК таким чином, щоб вона дозволяла за таких обставин звільнити власника собаки від відповідальності була б морально невиправданою.

91. Частина друга ст. 5 Закону «Про металобрухт» [101] покладає на суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють операції з металобрухтом, обов'язок за­безпечення контролю за вибуховою, пожежною, екологічною і радіаційної безпекою. У пресі повідомлялось про те, коли військова частина реалізувала металобрухт, який після цього був декілька раз перепроданий суб'єктами підприємницької діяльності. І військова частина, і кожний із цих суб'єктів не забезпечили належний контроль за вибухонебезпечністю металобрухту. При переробці його на металургійному комбінаті стався вибух, що спричинив тяжкі наслідки, в тому числі і майнові. Якщо керуватися теорією прямого (безпосереднього) причинного зв'язку,.то в будь-якому випадку від цивільно-правової відповідальності належить звільнити і військову час­тину, і суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснювали продаж (перепродаж) металобрухту, оскільки останнім у ланцюгу був металургійний комбінат. Це не тільки було б морально невиправданим, а й суперечило б букві ст. 623 ЦК. Навпаки, теорія рівноцінних умов дає підставу для висновку про наявність причинного зв'язку між порушеннями, яких припустилися всі продавці (а не тільки останній), та збитками, які виникли.

92. Теорія рівноцінних умов дає чітку відповідь на питання про наявність при­чинного зв'язку і в такому випадку. Були порушені будівельні норми, в результаті чого будівля виявилась спроможною витримати землетрус силою тільки 4 бали при встановленому нормативі 5 балів. Стався землетрус силою 8 балів, що привело до повного руйнування будівлі. Якщо виключити порушення, якого припустився під­рядник за договором будівельного підряду, ці наслідки настали б. Отже, порушення будівельних норм мало місце, мала місце вина підрядника, у виникненні збитків, але підрядник не зобов'язаний їх відшкодовувати, оскільки немає причинного зв'язку між порушенням та збитками. Якщо ж стався землетрус силою 4 балів, в результаті якого будівля була зруйнована, причинний зв'язок є, оскільки за відсутності порушення підрядником будівельних норм збитки не настали б.

Стаття 624.   Збитки і неустойка

1. Якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

2. Договором може бути встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою.

3. Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшко­дування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи від­шкодування збитків.

1. Частина 1 ст. 550 ЦК встановлює загальне правило про те, що кредитор має право на стягнення неустойки у всіх випадках порушення боржником зобов'язання, незалежно від того, виникли чи ні в зв'язку з цим порушенням збитки на стороні кре­дитора. Проте ч. З ст. 551 ЦК передбачає можливість зменшення за рішенням суду розміру неустойки, що стягується з боржника за порушення зобов'язання, якщо розмір
неустойки значно перевищує розмір збитків. За наявності збитків на стороні креди­тора питання про співвідношення прав кредитора на стягнення неустойки і збитків вирішується відповідними правилами по-різному.

2. Новий Цивільний кодекс встановлює більш жорсткі правила стосовно боржни­ків, що припустилися порушень зобов'язань, ніж Цивільний кодекс 1963 p., який, як правило, передбачав застосування залікової неустойки. Частина 1 ст. 624 ЦК 2003 р. передбачає застосування, як правило, штрафної неустойки. Штрафна неустойка під­лягає стягненню в повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

3. Частина 1 ст. 624 ЦК встановлює загальне правило про співвідношення прав кредитора на стягнення збитків та неустойки. Можливість встановлення договором іншого співвідношення випливає із ч. З ст. 6 ЦК. Проте спеціальними правилами ч. 2 та 3 ст. 624 ЦК підкреслюється право сторін відступати в договорах від ч. 1 ст. 624 ЦК. Разом з тим, ст. 624 ЦК не зазначає можливості встановлення іншого співвідно­шення прав кредитора на стягнення збитків і неустойки законом та іншими актами законодавства. Це не може бути підставою для заперечення чинності окремих законів, які прийняті до чи після введення в дію нового Цивільного кодексу та які формулюють інші правила про співвідношення прав кредитора на стягнення неустойки і збитків.

4. Зокрема, ч. 1 ст. 232 ГК [31] передбачає застосування, як правило, залікової неустойки (відшкодування збитків в частині, не покритій штрафними санкціями). Частина 1 ст. 322 ГК [31] встановлює залікову неустойку стосовно зобов'язань підряду на капітальне будівництво. Ці спеціальні правила підлягають переважному застосу­ванню відповідно до господарських зобов'язань і зобов'язань підряду на капітальне
будівництво.

5. Зберегли чинність і положення тих спеціальних законів, що передбачають чи допускають встановлення співвідношення прав кредитора на стягнення збитків і не­устойки підзаконними актами. Так, відповідно до ст. 13 Закону «Про транспорт» [65] підприємства транспорту несуть відповідальність за невиконання або неналежне ви­конання зобов'язання щодо перевезення пасажирів, багажу, щодо подання транспорту
відповідно до кодексів (статутів) окремих видів транспорту та інших законодавчих актів. У ст. 23 Закону «Про залізничний транспорт» [77] прямо зазначається, що Статутом залізниць  [278]  визначається відповідальність перевізника за своєчасне і в повному обсязі подання вагонів і контейнерів для виконання плану перевезень, за збереження вантажу, багажу і вантажобагажу та дотримання строків їх доставки,
а також відповідальність вантажовідправників за використання поданих транспортних засобів. Оскільки під відповідальністю тут розуміється як відшкодування збитків, так і сплата неустойки, слід визнати, що Статутом залізниць України, затвердженим Кабінетом Міністрів України, встановлюються правила про співвідношення прав кре­дитора на стягнення збитків і неустойки, що зберегли чинність після введення в дію
нового Цивільного кодексу. Стаття 105 Статуту залізниць встановлює, що залізниці, вантажовідправники, вантажоодержувачі, транспортні, експедиторські та посередницькі організації та особи, які виступають від імені вантажовідправників і вантажоодержува­чів, несуть матеріальну (майнову) відповідальність у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами. Під окремими договорами тут розуміються договори про виконання залізницею додаткових операцій, пов'язаних з перевезенням вантажів (ст. 22 Статуту залізниць) і договори про перевезення вантажів на особливих умовах (ст. 63 названого Статуту).

6. З урахуванням викладеного в попередньому пункті коментаря слід зробити на­ступні висновки щодо співвідношення прав кредиторів на стягнення з залізниці збитків та неустойки:

1)        незбереження вантажу при перевезенні тягне обов'язок перевізника відшкодувати вартість вантажу. Неустойка за незбереження вантажу договором встановлюватись не може. Лише неустойка за прострочення доставки вантажів і порожніх вагонів, що належать підприємствам, встановлена ст. 116 Статуту залізниць України, може стягуватись поряд із збитками, завданими незбереженням вантажу, хоч би причиною незбереження вантажу була несвоєчасна його доставка;

2)   виключною (такою, що виключає стягнення збитків) є неустойка за незабезпе­чення подання вагонів для виконання плану перевезень, за невикористання вантажо­відправником поданих транспортних засобів та за інші порушення, передбачені ст. 106 Статут залізниць України;

3)   штрафна неустойка встановлена Статутом залізниць за наступні порушення: а) за пред'явлення вантажу, що заборонений до перевезення, та інші порушення, передбачені ст. 118 СЗ; б) за неправильне зазначення в накладній маси, кількості місць вантажу та інших відомостей, зазначених у ст. 122 СЗ;

4) залікова та альтернативна неустойка в сфері дії Статут залізниць України не за­стосовується.

7. Якщо договором встановлено розмір збитків, що підлягають стягненню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків його порушення (ч. 5 ст. 225 ЦК), це не впливає на вид неустойки (штрафна, залікова, виключна чи альтернативна), встановлений договором або законом (а у від­повідних випадках — підзаконним актом).

Стаття 625.   Відповідальність за порушення грошового зобов'язання

1. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

2. Боржник,  який прострочив виконання грошового зобов'язання,  на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої
суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

1. Частина 1 ст. 625 ЦК встановлює виняток із загального правила ст. 614 ЦК, що закріплює принцип вини як підставу відповідальності боржника. За невиконання грошового зобов'язання боржник відповідає, навіть якщо його виконання стало немож­ливим не тільки в результаті його винних дій чи бездіяльності, а і внаслідок дії непе­реборної сили або простого випадку. Відповідальність боржника означає можливість
як стягнення за рахунок майна боржника суми невиконаного грошового зобов'язання, так і стягнення сум, право на яке виникає у кредитора на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК. У свою чергу, встановлюються винятки з ч. 1 ст. 625 ЦК. Так, частина друга ст. 58 Закону «Про банки і банківську діяльність» [122] звільняє банк від відповідальності за невиконання або несвоєчасне виконання зобов'язань у разі оголошення мораторію
на задоволення вимог кредиторів, зупинення операцій на рахунках банку уповноваже­ними органами державної влади. Пункт 4 ст. 91 цього ж Закону передбачає припинення нарахування неустойки та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банку з дня прийняття рішення про відкликання ліцензії та призначення ліквідатора банку. Як виняток із ч. 1 ст. 625 ЦК слід кваліфікувати і припинення нарахування
неустойки та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості суб'єкта під­приємницької діяльності, що визнаний банкрутом (ч. 1 ст. 23 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [108]).

2. Частина 2 ст. 625 ЦК встановлює відповідальність за прострочення виконання грошового зобов'язання.  Строки виконання додаткових зобов'язань (щодо сплати неустойки, відшкодування збитків), а часто — також і основних зобов'язань не вста­новлюються. Це виключає прострочення таких зобов'язань, а отже, — і застосуван­ня ст. 625 ЦК. Крім того, слід враховувати, що проценти на неустойку не нарахову­ються (ч. 2 ст. 550 ЦК).

3. Індекс інфляції враховується при простроченні виконання грошового зобов'язання у всіх випадках. Але в силу ч. З ст. 6 ЦК сторони договору вправі домовитись про те, що прострочене грошове зобов'язання має виконуватись без урахування індексу інфляції.

4. Можна стверджувати, що законодавець поступив некоректно, виключивши в усіх випадках застосування до боржника заходу відповідальності у вигляді процентів відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК, якщо договором встановлено інший розмір процентів (оскільки проценти не завжди є заходом відповідальності). Проте встановлення законом або договором обов'язку сплачувати проценти за користування чужими коштами (за договором позики, кредитним договором, договором про передання товарів, результатів робіт чи послуг з умовами про попередню оплату або про товарний кредит) не ви­ключає сплати процентів відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК. Отже, застосування розміру процентів, встановлених ч. 2 ст. 625 ЦК, виключається тільки тоді, коли договором встановлений інший розмір процентів як відповідальності за прострочення грошового зобов'язання (а не як плати за користування чужими грошовими коштами).

5. Стягнення з боржника, що порушив грошове зобов'язання, сум індексації грошо­вого боргу та процентів не перешкоджає стягненню неустойки (пені) за прострочення виконання грошового зобов'язання.

6. Пеня за порушення строків виконання грошового зобов'язання може встановлю­ватись договором. Якщо пеня договором не встановлена, у сфері дії Господарського кодексу [31] застосовується пеня в розмірі облікової ставки Національного банку (ч. 6 ст. 231 ГК). Формулювання, що наводиться в цій статті («штрафні санкції за по­рушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається
обліковою ставкою Національного банку...»), рівною мірою може кваліфікуватись і як таке, що передбачає механізм визначення розміру штрафних санкцій (виходя­чи із облікової ставки), і як таке, що безпосередньо встановлює розмір цих санкцій (пені). За таких умов наведене формулювання слід тлумачити, виходячи із останніх слів ч. 6 ст. 231 ГК («якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або до­говором»). Із цих слів видно, що в попередньому тексті йдеться як раз про «розмір» відсотків (штрафних санкцій, пені), а не про механізм їх встановлення.