ГЛАВА 49 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

§ 1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Стаття 546. Види забезпечення виконання зобов'язання

1. Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гаран­тією, заставою, притриманням, завдатком.

2. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення ви­конання зобов'язання.

1. Цивільне законодавство України не визначає поняття способів (видів, заходів) забезпечення виконання зобов'язань, не формулює розгорнених загальних правил, що стосувалися б усіх можливих способів (видів, заходів) забезпечення виконання зобов'язань. У ч. 1 ст. 546 ЦК називаються шість способів забезпечення виконання зобов'язань: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток. Части­на 2 ст. 546 ЦК передбачає можливість встановлення інших видів забезпечення ви­конання зобов'язань лише договором або законом. Однак відсутність розгорнених загальних правил, що регулюють відносини з приводу забезпечення виконання зобов'язань, відсутність нормативного визначення способів забезпечення виконання зобов'язань означає, що правові конструкції, які спрямовані на забезпечення вико­нання зобов'язань, але виходять за межі ст. 546 ЦК, можуть встановлювати будь-які державні органи, що одержали правотворчі повноваження, в межах цих повноважень. Враховуючи це, немає підстав заперечувати чинність норм не лише законів, а й під-законних актів, якими встановлюються спеціальні правові конструкції, покликані забезпечити виконання відповідних зобов'язань тільки на тій підставі, що ст. 546 ЦК не передбачає можливості встановлення підзаконними актами способів забезпечення виконання зобов'язань. Такі правила мають чинність, оскільки ними встановлюються спеціальні правові конструкції, а не способи забезпечення виконання зобов'язань, як вони розуміються в ст. 546 ЦК.

2. Стаття 20 Закону «Про бібліотеки і бібліотечну справу» [151] надає бібліотекам право самостійно в порядку, встановленому їх статутами (положеннями), визначати при наданні користувачам бібліотеки документів (під ними розуміються насамперед книги) розмір коштів, що повинні передаватися бібліотеці як забезпечення виконання зобов'язань щодо повернення одержаних у бібліотеці документів (у випадках, передба­чених правилами користування бібліотеками). Тут законодавець, діючи в межах своїх повноважень, встановив спеціальний вид забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань. Однак у Міністерстві культури і мистецтв викладені правила зрозуміли як встановлення окремого виду застави. У цьому зв'язку була розроблена і затвер­джена Інструкція про порядок застосування в бібліотеках України грошової застави за особливо цінні книги та об'єкти користування [332]. Слово «застава» вживається не тільки в заголовку цієї Інструкції. В її тексті містяться посилання на те, що вона розроблена не тільки відповідно до Закону «Про бібліотеки і бібліотечну справу» (що не викликає зауважень), але й відповідно до Закону «Про заставу» [64]. Тим часом, зміст названої Інструкції свідчить про те, що правотворчий орган не вважає за можливе керуватися Законом «Про заставу» при одержанні бібліотеками коштів на забезпечення повернення одержаних у бібліотеці документів. Висувати такі вимоги було б недоціль­но, оскільки застава передбачає додержання вимог щодо форми та змісту договору, а головне — процедури звернення стягнення на заставлене майно. Тому слід зробити висновок про те, що в частині посилань на Закон «Про заставу» [64] названу Інструк­цію [332] варто визнати такою, що не відповідає Закону «Про бібліотеки і бібліотечну справу» [151] і не має чинності. В іншій частині Інструкцію слід визнати такою, що встановлює механізм реалізації ст. 20 Закону «Про бібліотеки і бібліотечну справу», яка передбачає спеціальний вид забезпечення цивільно-правових зобов'язань.

Відповідно до Інструкції кожна бібліотека самостійно визначає особливо цінні книги, що видаються під забезпечення. До книг, які можуть видаватися під забез­печення, відносяться книги, що є в обмеженій кількості примірників, а також книги високої вартості. Згода на одержання книги під забезпечення має бути підтверджена підписом користувача бібліотеки — фізичної особи або юридичної особи (її органу чи іншої особи, на ім'я якої видана довіреність). На підтвердження одержання грошей бібліотека видає користувачеві квитанцію. Розмір забезпечення встановлює бібліотека. Грошове забезпечення повертається користувачеві після здачі одержаних у бібліотеці документів.

Грошове забезпечення зараховується на спеціальний рахунок бібліотеки, якщо книгу не повернули і робота з її повернення не дала результату. Можлива також за­міна книги новою (такою ж чи рівноцінною) або копією. При неможливості здійснити таку заміну «провадиться кратне грошове відшкодування її реальної вартості», розмір якого визначається бібліотекою в залежності від цінності видання (п. 2.12 Інструкції), за рахунок грошового забезпечення. Викладене правило дещо відходить від ст. 23 Закону «Про бібліотеку і бібліотечну справу», відповідно до якої «відшкодовується ринкова вартість (втрачених книг. — Авт.) у розмірах,  встановлених правилами користування бібліотекою» (правила затверджуються самою бібліотекою на основі типових правил).

Книга запису застав у бібліотеці — це особливий документ, вести який, звичайно ж, треба. Але застосувати до цієї книги правила, що стосуються застави, навряд чи можливо, хоча це і пропонується Інструкцією.

3. У п. 2.3 Порядку надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку [336] дуже невдало за­значається про те, що вказані предмети можуть видаватися «під заставу майна, яка не може бути вище вартості предмета прокату». Навряд чи можливо припустити, що при укладенні та виконанні договору побутового прокату в таких випадках будуть
враховуватися численні вимоги до договору застави, що встановлюються Цивільним кодексом та Законом «Про заставу». Згадану заставу можна було б також вважати особливою правовою конструкцією, покликаною сприяти забезпеченню виконання  зобов'язань за договором побутового прокату. Переважно як забезпечення зобов'язань за договором побутового прокату повинні передаватися готівкові кошти.

4. За межі поняття забезпечення виконання зобов'язань і його способів виходить правова конструкція, встановлена Положенням про порядок здійснення через біржовий товарний ринок контрактів зустрічних поставок сільськогосподарської продукції і про­довольства та матеріально-технічних ресурсів [338]. Вона передбачає попереднє пере­рахування (після укладення на товарній біржі контракту) покупцем коштів у порядку оплати товарів на рахунок біржі в банку і наступне (після надання продавцем доказів передання товарів одержувачеві) перерахування коштів біржею на рахунок продавця в банку (п. 2.4 — 2.6; 3.10; 3.13; 4.8; 4.12 згаданого Положення). Не будучи одним зі
способів забезпечення виконання зобов'язань, як ці способи розуміються в ст. 536 ЦК, наведена правова конструкція досить надійно виконує забезпечувальну функцію.

5. Істотне поширення на практиці одержало страхування з метою забезпечення ви­конання зобов'язань. Проте немає ніяких підстав поширювати на страхові зобов'язання положення про способи забезпечення виконання зобов'язань. Відносини з приводу страхування регулюються нормами окремого цивільно-правового інституту. Навіть коли ч. З ст. 735 ЦК передбачає можливість забезпечення виплати ренти шляхом вста­новлення обов'язку платника ренти застрахувати ризик невиконання ним обов'язків за договором ренти, на відносини, що при цьому виникають, положення Цивільного кодексу про забезпечення виконання зобов'язань не поширюються.

6. Меті гарантувати права кредитора в грошовому зобов'язанні слугує акредитивна форма розрахунків (оплати товарів, послуг, робіт), особливо якщо умовами договору між сторонами передбачено виставлення безвідкличного акредитиву, тобто такого, який не може бути змінений чи анульований без згоди особи, на користь якої він відкритий (ст. 1095 ЦК). Платник звертається з заявою про відкриття акредитива до банку, що обслуговує його, який відкриває акредитив, а потім дає вказівку банку-кореспонденту (це — банк одержувача грошових коштів або інший банк) виконати акредитив. За критерієм наявності коштів на акредитиві розрізняють покриті і непокриті акредити­
ви. При покритому акредитиві кошти платника в повній сумі акредитива бронюються на окремому рахунку в банку, що обслуговує платника, або у виконуючому банку. При непокритому акредитиві в разі тимчасової відсутності коштів на рахунку платника оплата гарантується банком, що обслуговує його, шляхом надання платнику кредиту (ч. 2 ст. 1093 ЦК). Виконуючий банк оплачує представлені одержувачем грошових
сум документи, якщо вони відповідають умовам акредитива.

Про відкриття акредитива виконуючий банк повідомляє одержувача грошових ко­штів (авізує акредитив). Одержувач грошових коштів, маючи в розпорядженні забезпечення у вигляді акредитива, здійснює поставку товарів, надає послугу чи виконує роботу, подає в банк, що його обслуговує, документи, які передбачаються договором, та підтверджують факт передання товарів, виконання робіт або надання послуг, а банк знімає гроші з акредитива і зараховує їх на рахунок одержувача грошової суми.

7.  Широке коло правил, які формулюють спеціальні правові конструкції з метою забезпечення виконання зобов'язань, передбачене актами законодавства, що регулюють порядок проведення аукціонів, прилюдних торгів, тендерів, конкурсів. Стаття 16 Зако­ну «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» [100] передбачає внесення покупцями, що подали заяву на участь у конкурсі, аукціоні з про­дажу об'єктів приватизації, реєстраційного внеску. Ця сума зараховується покупцю об'єкта приватизації при остаточному розрахунку. Іншим учасникам вона повертається протягом 10 днів після закінчення аукціону, конкурсу.

Положенням про порядок підготовки, організації та проведення міжнародних кон­курсів у сфері приватизації в Україні [317] зазначений внесок іменується «заставою серйозності», а в п. 4.2. Положення про порядок проведення в Першій фондовій торговельній системі аукціонів з продажу за грошові кошти пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі [334], — гарантійним внеском. Усе це — спеціальні правові конструкції, встановлені нормами законів і в передбачених ними межах — підзаконними актами і покликані стимулювати належне виконання зобов'язань. У разі відмови переможця конкурсу, аукціону від придбання відповідного об'єкта приватизації зазначений грошовий внесок йому не повертається.

Положенням про порядок підготовки та проведення відкритих торгів [327] перед­бачене внесення тендерної гарантії, яка вноситься претендентом як засіб забезпечення сумлінності додержання ним своїх пропозицій. Тендерна гарантія також підлягає за­ліку у рахунок платежів, які зобов'язаний здійснити переможець конкурсу, а іншим учасникам відкритих торгів вона повертається (п. 69, 72 Положення [327]).

Спеціальні правові конструкції, покликані стимулювати належне виконання зобов'язань, передбачені також деякими іншими нормативно-правовими актами, осо­бливо тими, що регулюють порядок проведення аукціонів, прилюдних торгів, тендерів, конкурсів.

8.  При укладенні договору включення в його зміст умови про забезпечення, пов'язане з певними труднощами. Обережний суб'єкт завжди заперечує проти встановлення щодо нього заходів забезпечення виконання майбутнього зобов'язання і надає пере­вагу тому, щоб поставити під загрозу навіть перспективу укладення договору. Такому суб'єкту слід запропонувати першому виконати зобов'язання. Сторона, що виконує
зобов'язання другою, повинна погодитися на встановлення заходів забезпечення для неї. Жорсткість заходів забезпечення, на які ця сторона погоджується, свідчить про її серйозність як ділового партнера. Але, доводячи свою солідність як ділового парт­нера, слід виявляти обережність: застава єдиної квартири, яка знаходиться у влас­ності громадянина — суб'єкта підприємницької діяльності, за відсутності коштів для придбання іншої — це жест розпачу, а не ознака солідності такої людини як суб'єкта підприємницької діяльності.

Якщо ж суб'єкт претендує на те, щоб інша сторона першою виконала зобов'язання, і при цьому відмовляється надати будь-яке забезпечення виконання ним власних обов'язків, хоч інша сторона погоджується на встановлення відстрочення виконання, укладення договору буде пов'язане з великим ризиком для сторони, що погодилась виконати зобов'язання першою.

9.  Закон, за загальним правилом, лише допускає можливість встановлення договора­ ми заходів забезпечення виконання зобов'язань. З'явилася, однак, законодавча практика, що приписує включати до договорів заходи забезпечення виконання зобов'язань як їх обов'язкові умови (треба думати, що відповідно до ст. 638 ЦК вони повинні вважатися істотними умовами). Це передбачено ст. 1 Закону «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті кому­нальні послуги та утримання прибудинкових територій» [131].

Відповідно до п. З ст. 20 Закону «Про страхування» [180] страховик несе майнову відповідальність за несвоєчасну виплату страхової суми (страхового відшкодування) у вигляді сплати страхувальникові неустойки (штрафу, пені), розмір якої «визна­чається умовами договору страхування». Зазвичай узяте в лапки формулювання в практиці розуміється як таке, що покладає обов'язок встановлювати таку неустойку (штраф, пеню).

Стаття 547. Форма правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання

1. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

2. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодер­жанням письмової форми, є нікчемним.

1. Стосовно правочинів щодо забезпечення виконання зобов'язання встановлюється обов'язкова письмова форма. Цей правочин може бути включений безпосередньо до змісту договору, на підставі якого виникає зобов'язання, що забезпечується. Навіть стосовно іпотечного договору, що передбачає погодження сторонами багатьох умов, частина четверта ст. 18 Закону «Про іпотеку» [197] передбачає, що іпотечний дого­вір і договір, що обумовлює основне зобов'язання, можуть бути оформлені у вигляді одного документа. Не виключається також підписання сторонами окремого договору, що передбачає заходи забезпечення виконання зобов'язання і буде підставою виник­нення додаткового зобов'язання. Необхідність укладення окремого договору, яким встановлюється забезпечення виконання зобов'язання, що виникло на підставі іншого договору, може бути викликана, зокрема, різним складом учасників цих договорів. Зазвичай укладається окремий договір про встановлення таких заходів забезпечення виконання зобов'язання, як порука, застава, завдаток. Окремим документом оформля­ється гарантія. Умови про забезпечення виконання зобов'язання неустойкою зазвичай включаються в договір, на підставі якого виникає зобов'язання, що забезпечується.

2. Загальна вимога ч. 1 ст. 547 ЦК про вчинення правочину щодо встановлення забезпечення виконання зобов'язання в письмовій формі не виключає чинності спе­ціальних правил, відповідно до яких деякі правочини такого роду підлягають нота­ріальному посвідченню.

3. Порушення вимоги про письмову форму правочинів щодо забезпечення виконання зобов'язання тягне їх недійсність (нікчемність). Судова практика виходить із того, що позови про визнання таких правочинів недійсними не повинні пред'являтись, хоч би одна із сторін і заперечувала недійсність такого правочину, оскільки недійсність правочину встановлена законом прямо. Але ж у випадку пред'явлення такого позову він має бути розглянутий та вирішений по суті.

Стаття 548. Загальні умови забезпечення виконання зобов'язання

1. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

2. Недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню.   Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

3. Недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

1.  Забезпечення виконання зобов'язання встановлюється законом або договором. Підзаконними актами не можуть встановлюватись заходи, які Цивільним кодексом ви­знаються як забезпечення виконання зобов'язання. Але законодавець не позбавляється повноваження спеціальним законом допустити встановлення заходів забезпечення ви­конання зобов'язань підзаконними актами. Зокрема, введення в дію нового Цивільного кодексу не вплинуло на чинність ст. 13 Закону «Про транспорт» [86] і ст. 23 Закону «Про залізничний транспорт» [102], якими передбачається встановлення транспортними статутами, які, на відміну від кодексів, завжди є підзаконними актами, відповідаль­ності за зобов'язаннями перевезення (в контексті цих статей категорія відповідальності включає до себе і такий вид забезпечення виконання зобов'язань, як неустойка).

Стаття 29 Закону «Про приватизацію державного майна» [110] передбачає вста­новлення Кабінетом Міністрів розміру і порядку сплати неустойки за пропуск вста­новленого договором строку оплати об'єктів приватизації. Встановлена відповідно до викладених правил неустойка підлягає застосуванню.

2. Однак у тих випадках, коли законодавець прямо не надав органу виконавчої влади повноваження встановлювати неустойку, вона не може встановлюватися підзаконними актами, хоча б загальне повноваження видавати нормативно-правові акти відповідний державний орган і мав. Так, ст. 26 Закону «Про Національний банк України» [132] надає Національному банку повноваження видавати нормативно-правові акти з пи­тань, віднесених до його компетенції. Але відповідно до ч. 1 ст. 548 ЦК забезпечення може встановлюватися законом або договором. Тому встановлення неустойки актами Національного банку мало б законну підставу тільки тоді, коли законом було б пря­мо передбачене таке право Національного банку. Тим часом п. З глави 4 розділу III Положення про механізм рефінансування банків  України була встановлена пеня в розмірі 0,5 відсотка простроченої заборгованості за кредитом «овернайт» за кожний день прострочення. З огляду на це також не повинні були прямо застосовуватися, на­приклад, п. 4.1.2.-4.1.4 Примірного договору на здійснення реєстратором реєстрації застав нерухомого майна, крім випадків, коли неустойка, передбачена цими пунктами, включена до змісту договору і набула статусу встановленої договором, а не підзаконним нормативним актом.

3. Чинними є низка законів, якими встановлюється неустойка та її розмір. Це:

1)        ч. 5 ст. 709 ЦК та абзац третій ч. 9 ст. 8 Закону «Про захист прав спожива­чів» [215], що встановлюють неустойку в розмірі одного процента вартості товару, яку продавець (виготовлювач) сплачує покупцеві за кожен день прострочення усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування на період усунення недоліків аналогічного товару;

2)   ч. 5 ст. 10 Закону «Про захист прав споживачів», що встановлює пеню в роз­мірі трьох відсотків вартості роботи (послуги) за кожен день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено в годинах) прострочення виконання роботи (надання послуги);

3)   ч. 2 ст. 231 ГК [42] (якщо хоча б однією стороною господарського зобов'язання є суб'єкт господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансу­ється із Державного бюджету чи за рахунок державного кредиту), яка встановлює, що за порушення умов перелічених зобов'язань щодо якості або комплектності товарів, робіт, послуг стягується штраф в розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних чи некомплектних товарів, робіт, послуг, а за порушення строків виконання зобов'язання передбачається стягнення пені в розмірі 0,1 відсотка вартості товарів, робіт, послуг, щодо яких допущене прострочення виконання, за кожний день прострочення. При простроченні понад тридцяти днів додатково передбачена сплата штрафу в розмірі семи відсотків загальної вартості товарів, робіт, послуг;

4)    ст. 1 Закону «Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за не­своєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій» [131] (диспозитивною нормою цієї статті встановлено пеню в розмірі одного відсотка простроченого платежу за кожний день прострочення, але не більше ста відсотків загальної суми боргу);

5)    ч. 6 ст. 231 ГК, яка встановлює розмір штрафних санкцій за порушення грошових зобов'язань у відсотках, що дорівнюють обліковій ставці Національного банку. Разом з тим ч. 2 ст. 343 ГК, ст. 1,3 Закону «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» [107] (цей Закон поширюється на відносини, в яких обома сторонами є юридичні особи або фізичні особи — підприємці) надають сторонам пра­во на свій розсуд встановити в договорі пеню за прострочення виконання грошового зобов'язання, але в межах подвійної облікової ставки Національного банку, що діяла у період, за який стягується пеня;

6)    ст. 14 Закону «Про телекомунікації» [206], яка встановлює пеню за прострочення оплати телекомунікаційних послуг в розмірі облікової ставки Національного банку, що діяла у період, за який нараховується пеня.

4. Стаття 548 ЦК не виключає встановлення законом спеціальних правил, згідно з якими відповідним суб'єктам надається право на прийняття актів, якими встанов­люється неустойка. Так, ч. 1 ст. 280 ГК надає товарній біржі право встановлювати і стягувати санкції за порушення статуту біржі та біржових правил. Це правило до­повнюється частиною другою ст. 6 Закону «Про товарну біржу» [56], відповідно до якої статутом товарної біржі встановлюються майнова відповідальність членів біржі і порядок та умови застосування санкцій.

5. Зазначення в дужках в ч. 1 ст. 548 ЦК на основне зобов'язання слід тлумачити так, що тут передбачається можливість забезпечення лише зобов'язань, які кваліфіку­ються як основні. Про поділ зобов'язань на основні та додаткові див. п. 1 коментаря до ст. 266 ЦК. Але з урахуванням ч. З ст. 6 ЦК положення ч. 1 ст. 548 ЦК не можна тлумачити так, що воно забороняє встановлювати договорами або спеціальними за­конами забезпечення додаткових зобов'язань.

Крім того, стосовно забезпечення виконання зобов'язання поділ основного і до­даткових зобов'язань слід робити з урахуванням визначення основного зобов'язання в абзаці четвертому ст. 1 Закону «Про іпотеку» [197], де після наведення неповного переліку основних зобов'язань зазначається те, що основними є і інші зобов'язання, якщо їх виконання забезпечується іпотекою. Тобто стосовно забезпечення виконання основним є будь-яке зобов'язання, виконання якого забезпечується, а додатковим є таке зобов'язання, що встановлюється з метою забезпечення виконання основного зобов'язання.

6.  Недійсним є зобов'язання,  що ґрунтується на недійсному правочині.  Таке зобов'язання забезпеченню не підлягає. Правочин щодо забезпечення зобов'язання, що ґрунтується на нікчемному правочині, слід визнавати нікчемним. Якщо правочин,  на якому ґрунтується зобов'язання, визнано недійсним судом, нікчемність правочину щодо забезпечення такого зобов'язання випливає із рішення суду. Частина 2 ст. 548 ЦК передбачає, що Цивільним кодексом можуть встановлюватись правила, відповідно до яких недійсність основного зобов'язання не спричиняє недійсності правочину щодо його забезпечення. Ця можливість реалізована в ст. 562 ЦК стосовно гарантії.

7. Допускається можливість забезпечення зобов'язань, які можуть «виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності». Більше того, не може ви­ключатись встановлення забезпечення (крім забезпечення у вигляді іпотеки) того зобов'язання, яке ще не виникло, оскільки ще не укладено договір чи не настав інший юридичний факт, що тягне за собою виникнення зобов'язання. Грубою помилкою є
твердження, яке зустрічалось в судових рішеннях, про те, що кредитне зобов'язання, що виникло на підставі належне укладеного договору, не має ознаки дійсності до моменту перерахування чи видачі грошової суми, передбаченої кредитним договором, банком (кредитором) позичальникові.

8. Правочин, на підставі якого виникло основне зобов'язання, і правочин щодо встановлення забезпечення цього зобов'язання,  можна кваліфікувати і як єдиний правочин, і як два окремих правочини. Недійсність частини такого правочину, що встановлює забезпечення, не може тягти недійсності іншої частини цього єдиного правочину. Це прямо передбачено ч. З ст. 548 ЦК. Доводи сторони договору про те,
що вона б не уклала договір без умови про забезпечення, хоч би вони і відповідали обставинам справи, не можуть бути перешкодою для застосування ч. З ст. 548 ЦК.