ГЛАВА 36 ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ЛІТЕРАТУРНИЙ, ХУДОЖНІЙ ТА ІНШИЙ ТВІР (АВТОРСЬКЕ ПРАВО)

Стаття 433.   Об'єкти авторського права

1. Об'єктами авторського права є твори, а саме:

1) літературні та художні твори, зокрема:

романи, поеми, статті та інші письмові твори;

лекції, промови, проповіді та інші усні твори;

драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори;

музичні твори (з текстом або без тексту);

аудіовізуальні твори;

твори живопису, архітектури, скульптури та графіки;

фотографічні твори;

твори ужиткового мистецтва;

ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, то­пографії, архітектури або науки;

переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів;

збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

2) комп'ютерні програми;

3) компіляції даних (бази даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх
складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

4) інші твори.

2. Твори є об'єктами авторського права без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

3. Авторське право не поширюється на ідеї, процеси, методи діяльності або ма­тематичні концепції як такі.

4. Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори.

5. Компіляції даних (бази даних) або іншого матеріалу охороняються як такі. Ця охорона не поширюється на дані або матеріал як такі та не зачіпає авторське право на дані або матеріал, що є складовими компіляції.

1. Стаття, що коментується, як і ст. 8 Закону «Про авторське право і суміжні пра­ва» [176] (далі в межах коментаря до глав 36 та 37 Цивільного кодексу — Закон) не містить вичерпного переліку об'єктів авторського права, зазначаючи на можливість існування інших об'єктів та захисту прав на них.

2. Твори, зазначені в ст. 433 ЦК та ст. 8 Закону, визнаються об'єктами авторсько­го права незалежно від їх завершеності, призначення, жанру, змісту, обсягу, мети, а також способу та форми випуску в світ.

3. Цивільний кодекс та Закон захищають авторські права незалежно від місця пер­шого оприлюднення твору, якщо суб'єкт авторського права є громадянином України (хоч би він постійно проживав за межами України). Аналогічно захищаються права іноземців та осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні, тобто іммі­грантів (ст. 1 Закону «Про імміграцію» [173]).

Якщо твір вперше оприлюднено в Україні або він не оприлюднений ніде, але знаходиться в об'єктивній формі на території України, авторське право на нього за­хищається в Україні незалежно від громадянства, місця проживання фізичної особи чи місцезнаходження юридичної особи. Також незалежно від громадянства, місця проживання або місцезнаходження захищається авторське право на твір, що вперше оприлюднений в іншій країні та протягом ЗО днів після цього оприлюднений в Україні. У решті випадків суб'єктам авторського права або суміжних прав, незалежно від їх громадянства, твори чи об'єкти суміжних прав яких вперше оприлюднені на території іншої країни або не оприлюднені, але знаходяться в об'єктивній формі на території іншої держави, правова охорона надається в Україні відповідно до міжнародних до­говорів, учасницею яких є Україна.

Оприлюднення (розкриття публіці) твору визначається як здійснення за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права дії, що вперц^робить твір доступним для публіки шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо (ст. 1 Закону). При цьому із визначень публічного виконання, публічної демонстрації, публічного показу зі ст. 1 Закону ви­пливає, що ознака публічності має місце, якщо можливість бути присутніми надається особам, які не належать до звичайного кола сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї.

4.  Відповідно до ст. 2 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів [3] за країнами —  учасницями цієї Конвенції визнається право встановити в законодавстві, що літературні або художні твори не підлягають охороні, якщо вони не закріплені в тій чи іншій матеріальній формі. З урахуванням цього ст. З Закону поширює його дію лише на твори, що оприлюднені або виражені письмово або в іншій матеріалізованій формі, придатній для сприйняття іншими особами.

5. Стаття 2bis Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів залишає на розсуд держав — учасниць вирішення питання про повне або часткове виключення із переліку об'єктів, що охороняються, політичних промов, а також про­мов в ході судових процесів. При цьому спеціально зазначається на виключне право авторів таких творів готувати збірки таких промов. Законодавство України не вста­новлює будь-яких особливостей захисту прав на цей вид об'єктів авторського права, захищає їх на загальних підставах.

6. Правова охорона, що передбачена Законом, поширюється тільки на форму вира­ження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі (ч. З ст. 8 Закону). Але відкриття визнані Цивільним кодексом окремим видом об'єктів інтелектуальної власності, право на які захищається відпо­відно до ст. 457, 458 ЦК.

Стаття 434.   Твори, які не є об'єктами авторського права

1. Не є об'єктами авторського права:

1) акти органів державної влади та органів місцевого самоврядування (закони, укази, постанови, рішення тощо), а також їх офіційні переклади;

2) державні символи України, грошові знаки, емблеми тощо, затверджені орга­нами державної влади;

3) повідомлення про новини дня або інші факти, що мають характер звичайної прес-інформації;

4) інші твори, встановлені законом.

1. У ст. 434 ЦК перелічені результати інтелектуальної діяльності, що не визнаються об'єктами авторського права. Дещо розширює цей перелік ст. 10 Закону. Твори народ­ної творчості не є об'єктами авторського права, якщо не йдеться про твори, створені шляхом переробки фольклору, чи про збірки таких творів, коли об'єктом авторського права є переробка або створення збірки.

2. Не тільки державні символи, емблеми, а й-інші подібні знаки, що затверджені органами державної влади, не є об'єктами авторського права. Але це не означає, що вони можуть використовуватись без будь-яких обмежень. Порядок використан­ня державних символів встановлюється законами (частина шоста ст. 20 Конститу­ції [1]). Але до цього часу такий закон не приймався. Набула поширення практика затвердження символів, емблем» прапорів державних органів. Відсутність законів, які б визначали статус таких символів, обумовила видання підзаконних актів з цього приводу, якими обмежується використання цих символів (напр., п. 14 Положення про офіційні символи глави держави [257]; п. 6 Порядку використання емблеми і прапора Державного комітету статистики України [266]; п. 4, 5 Порядку викорис­тання емблеми і прапора Міністерства охорони здоров'я України [263]). На підставі наведених та інших подібних норм навряд чи можливе пред'явлення цивільно-
правових вимог до осіб, що використовують відповідні символи, емблеми, прапори, знаки тощо. Статути державних нагород зазвичай не формулюють заборони на їх використання (див., наприклад, Статут звання Герой України [262]; Статут ордена Богдана Хмельницького [265]). Якщо зображувальне позначення може бути іденти­фіковане як символ (емблема, знак, прапор) територіальної громади, підприємства,
установи, організації, воно не може захищатись, хоч до прийняття акта про надання такому зображенню такого статусу авторське право на нього захищається відповідно до частини другої ст. 10 Закону.

3. Зазначення в п. «є» частини першої ст. 10 Закону на розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності, як на об'єкти, що не охороняються, є некорект­ним. Указується, що на ці об'єкти поширюється право sui-generis (своєрідне право, право особливого роду), але ж вітчизняне законодавство такого права не знає, а тому питання про надання правової охорони відповідним об'єктам повинне вирішуватись на підставі того розуміння об'єктів авторського права, що випливає із ст. 8 Закону [176].

4. Стаття 2bis Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів [3] надає державам —учасницям цієї Конвенції право встановити умови, за яких лекції, звернення та інші публічно виголошені твори такого роду можуть відтворюватись у пресі, передаватись в ефір, повідомлятись іншим способом, коли таке використання цих творів обґрунтовується інформаційною метою. Ці питання вирішуються загальни­ми нормами ст. 444 ЦК та ст. 21 Закону «Про авторське право і суміжні права», що стосуються всіх об'єктів авторського права. При цьому не виключається належність таких творів до об'єктів авторського права, а встановлюються умови, за наявності яких можливе використання твору без згоди автора, яке (використання) не визнається порушенням прав останнього.

Стаття 435.   Суб'єкти авторського права

1. Первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

2. Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

1. Автор називається (ч. 1 ст. 435 ЦК; ч. 1 ст. 11 Закону) первинним суб'єктом авторського права. Автор — це завжди фізична особа. Особа, що зазначена звичай­ним способом як автор на оригіналі або на примірнику твору, вважається автором, якщо інше не встановлено судом. Таким чином, тягар доведення того, що зазначена на оригіналі чи примірнику твору особа не є автором, покладається на позивача, що
спростовує авторство особи, що зазначена як автор.

2. Суб'єктами авторського права вважаються також інші особи, які набули майнових прав на об'єкти авторського права. Це — роботодавець, особа, на замовлення якої створено об'єкт авторського права, особа, що набула авторських прав за договорами про відчуження авторського права чи надання ліцензії, особа, що набула авторського права на підставі іншого цивільно-правового договору, юридична особа, до статутного
фонду чи майна якої внесено авторське право. У ч. 1 ст. 15 Закону прямо зазначається на те, що після передання майнових прав автора відповідно до ст. 31 Закону набувач цих прав стає суб'єктом авторського права.

3. Законодавство України формулює правову конструкцію службового твору. У ст. 1 Закону службовий твір визначається як «твір, створений автором у порядку виконан­ня службових обов'язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем». Із ч. 2 ст. 16 Закону випливає, що до категорії службових творів належать і такі, які створені на підставі цивільно-правових догово­рів. Стаття 1112 ЦК передбачає укладення цивільно-правових договорів про створення на замовлення і використання об'єктів права інтелектуальної власності. Такі договори можуть укладатись і про створення об'єктів авторського права. Авторське особисте немайнове право на службовий твір належить його авторові. Виключне майнове право на службовий твір належить роботодавцеві, якщо інше не передбачено трудовим або цивільно-правовим договором.

Стаття 436.   Співавторство

1. Авторське право на твір,  створений у співавторстві, належить співавторам спільно, незалежно від того, становить такий твір одне нерозривне ціле чи склада­ється з частин, кожна з яких може мати ще й самостійне значення. Частина твору, створеного у співавторстві, визнається такою, що має самостійне значення, якщо вона може бути використана незалежно від інших частин цього твору.

2. Кожен із співавторів зберігає своє авторське право на створену ним частину твору, яка має самостійне значення.

3. Відносини між співавторами можуть бути визначені договором. У разі від­сутності такого договору авторське право на твір здійснюється всіма співавторами спільно.

1. Із статті, що коментується, випливає, що співавторство може бути неподільним або таким, що підлягає поділу. Співавторство є неподільним, коли твір є нерозривним цілим. Якщо ж твір складається із частин, кожна з яких має самостійне значення та створена окремими із співавторів без участі інших, співавторство є таким, що під­лягає поділу. При співавторстві, що підлягає поділу, кожен із співавторів має право
використовувати створену ним частину твору на свій розсуд, якщо інше не встанов­лено угодою між співавторами. Об'єктом неподільного авторського права є, зокрема, інтерв'ю. Його співавторами є особа, яка дала інтерв'ю, та особа, що взяла інтерв'ю. Стосовно інтерв'ю встановлено, що його запис може бути опублікований лише за згоди особи, яка дала інтерв'ю (ч. З ст. 13 Закону).

2. Якщо інше не передбачено угодою між співавторами, винагорода за використання твору належить співавторам у рівних частках (ч. 4 ст. 13 Закону).

3. Від співавторства треба відрізняти розподіл прав авторів на аудіовізуальний твір, розподіл прав на збірники (інші складені твори) та на твори, що включені до збірника, розподіл прав між авторами первинних та похідних творів, розподіл прав на так звані службові твори.

4. Визначення аудіовізуального твору наводиться в ст.  2  Закону.  Відповідно до ст. 14bis  Бернської конвенції про охорону літературних  та художніх творів країни — учасниці цієї Конвенції мають право визначити осіб — суб'єктів права на такі твори. Відповідно до ст. 17 Закону авторами аудіовізуального твору визна­ ються режисер-постановник, автори сценарію, текстів, діалогів, автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього, художник-постановник, оператор-постановник. Крім того, до аудіовізуального твору як його складові частини входять твори, що відповідно до договорів передані з цією метою або створені у процесі роботи над аудіовізуальним твором. Як ці автори, так і перелічені автори аудіовізуального твору не мають права заперечувати проти
виконання аудіовізуального твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації і публічного сповіщення, субтитрування або дублю­вання його тексту. Інше може бути встановлене лише договором. Автори творів, що увійшли як складові частини до аудіовізуального твору, та автори аудіовізуальних творів мають право на справедливу винагороду за оприлюднення і кожне публічне
виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору. Крім того, названі особи зберігають авторське право кожна на свій твір та можуть самостійно використовувати його незалежно від аудіовізуального твору в цілому, якщо інше не передбачене договором.

5.  Включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо можливе лише з дозволу автора, що дається ним чи не дається на його розсуд (п. 7 ч. З ст. 15 Закону). За наявності такої згоди всіх авторів упорядник (автор збірника чи іншого складеного твору) отримує авторське право на здійснені ним підбір і роз­ташування творів або інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування).
Якщо інше не передбачено договором, автори творів, що увійшли до складеного твору, мають право надавати іншим упорядникам право на використання твору для створення складеного твору.

Виключні права на використання в цілому енциклопедій, енциклопедичних слов­ників, періодичних збірників, збірників наукових праць, газет, журналів та інших періодичних видань належить видавцеві. Автори творів, що увійшли до таких видань, зберігають свої виключні права, якщо інше не передбачено договором.

6.  Переклади творів, їх переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів (створення похідних творів) можливі лише за наявності згоди авторів первин­них творів. Автори похідних творів мають виключні права відповідно на переклад, переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни творів. Автори похідних творів не вправі перешкоджати створенню на основі тих же первинних творів похідних творів іншими особами, якщо на це є згода автора первинного твору.

Стаття 437.   Виникнення авторського права

1. Авторське право виникає з моменту створення твору.

2. Особа, яка має авторське право, для сповіщення про свої права може вико­ристовувати спеціальний знак, встановлений законом.

1. Юридичним фактом, що породжує авторське право на твір, є створення остан­нього. Спеціально зазначається на те, що для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрації, будь-якого іншого оформлення цього права чи ви­конання інших формальностей. Разом з тим суб'єкт авторського права може в будь-який час протягом строку охорони авторського права зареєструвати його. Відповідно
до Порядку державної реєстрації авторського права і договорів, що стосуються права автора на твір [299], державну реєстрацію здійснює Державний департамент інтелек­туальної власності. Цей Порядок передбачає реєстрацію прав автора, інших суб'єктів авторського права (роботодавця), а також реєстрацію договорів, що стосуються права автора на твір. За державну реєстрацію авторського права стягується встановлений збір, розмір якого встановлюється названим Порядком. Після реєстрації авторського права суб'єкту видається свідоцтво, за що стягується державне мито.

2. Для сповіщення про свої права відповідний суб'єкт може використовувати знак охорони авторського права.  Він складається із латинської літери  «с»,  обведеної колом, імені особи, яка має авторське право, і зазначення на рік першої публікації твору. Цей знак проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору. Для охо­рони авторських прав на території України відповідно до національного законодав­ства наявність знака охорони авторського права не має значення. Але для охорони авторського права відповідно до Всесвітньої конвенції про авторське право [9] на­явність знака охорони є важливою. За наявності цього знака будь-яка із Договірних  Держав, законодавство якої визнає обов'язковою умовою охорони авторського права додержання формальностей (депонування екземплярів, реєстрація, застереження про
збереження авторського права, нотаріальні посвідчення, сплата зборів, виготовлення та випуск у світ примірників твору на території цієї держави) має вважати, що всі ці формальності виконані стосовно творів, що вперше випущені за межами цієї держави, і авторами яких не є громадяни цієї держави. При цьому необхідно, щоб, починаючи з першого випуску в світ цього твору, всі його примірники, випущені з дозволу воло­дільця авторського права, мали такий знак (ст. II Всесвітньої конвенції про авторське право).

3. Незважаючи на всю категоричність положення про факт створення твору як підставу виникнення авторського права, все ж треба враховувати, що об'єкти автор­ського права, що не оприлюднені і не виражені письмово або в іншій матеріалізованій (об'єктивній) формі, придатній для сприйняття іншими особами, не можуть охороня­тися в Україні відповідно до її національного законодавства та міжнародних договорів, в яких Україна бере участь.

Стаття 438.   Особисті немайнові права автора

1. Автору твору належать особисті немайнові права, встановлені статтею 423 цього Кодексу, а також право:

1) вимагати зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо це практично можливо;

2) забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору;

3) обирати псевдонім у зв'язку з використанням твору;

4) на недоторканність твору.

1. Особисті немайнові права, що перелічені в ст. 438 ЦК, є невідчужуваними. Тому їх юридичне передання є неможливим, хоч би реально це було можливим. Так, можливим, якби не перешкоджав закон, було б передання ліцензіату права вимагати  збереження цілісності твору, протидіяти його перекрученню, спотворенню. Але закон цього не допускає.

2. Коло випадків, коли дозволяється не зазначати ім'я автора в зв'язку з вико­ристанням твору, є вкрай обмеженим. Зокрема, це стосується публічного виконання творів під час офіційних та релігійних церемоній, а також похорону (в обсязі, ви­правданому характером церемонії, — п. 8 частини першої ст. 21 Закону [176]). Але автору надається право забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використан­ням твору та обирати псевдонім, який має зазначатись у зв'язку з використанням твору.

Стаття 439.   Забезпечення недоторканності твору

1. Автор має право протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора, а також супроводженню твору без його згоди ілюстраціями, пе­редмовами, післямовами, коментарями тощо.

2. У разі смерті автора недоторканність твору охороняється особою, уповнова­женою на це автором. За відсутності такого уповноваження недоторканність твору охороняється спадкоємцями автора, а також іншими заінтересованими особами.

1. У ст. 439 ЦК докладно визначається зміст права автора на недоторканність твору» Автору надається право протидіяти перекрученню, спотворенню, іншій зміні твору, будь-якому іншому посяганню на твір за умови, що це може зашкодити його честі та репутації. Порівняння ч. 1 ст. 439 ЦК з п. 1 ст. 6bis Бернської конвенції про охоро­ну літературних і художніх творів [3] виявляє більш досконалу юридичну техніку цієї міжнародної Конвенції. Частина 1 ст. 439 ЦК надає авторові право протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, якщо це може зашкодити честі та репутації автора. У відповідних випадках автор має доводити не тільки факт перекручення чи спотворення об'єкта авторського права, а і ту обставину, що це може зашкодити честі та репутації автора. Пункт 1 ст. 6bis Бернської конвенції дає авторові право протидіяти будь-якому пере­крученню чи спотворенню твору незалежно від того, може чи не може це зашкодити честі та репутації автора. Це положення Бернської конвенції [3] підлягає переважному застосуванню перед ч. 1 ст. 439 ЦК.

2. Що стосується права автора протидіяти супроводженню твору ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями, то воно є безумовним.

3. Хоч право протидіяти перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи по­сяганню на твір є одним із немайнових прав, що не відчужується, передбачається, що у разі смерті автора недоторканність твору охороняється спадкоємцями, а також іншими заінтересованими особами.

Стаття 440.   Майнові права інтелектуальної власності на твір

1. Майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі за­бороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено до­говором чи законом.

1. Пункт 4 ч. 1 ст. 440 ЦК визнає майновими правами інтелектуальної власності на твір тільки такі права, що встановлені законом. Це вимусило законодавця зробити і наступний крок — детально розкрити зміст цих прав. До майнових прав інтелекту­альної власності на твір віднесені не тільки право використання твору, а і право до­зволяти використання твору іншими особами, право перешкоджання неправомірному
використанню твору, в тому числі забороняти таке використання. Зміст поняття ви­користання твору детально розкривається у ст. 441 ЦК та ч. З ст. 15 Закону [176].

2. Право використання твору, за загальним правилом, належить авторові. Він може доручити здійснення своїх майнових прав іншій фізичній або юридичній особі. Від­повідно до Положення про Державне агентство України з авторських та суміжних прав це Державне агентство здійснює на підставі договорів з суб'єктами авторського права управління цими правами в Україні і за її межами. Це не виключає здійснення
управління такими правами на колективній основі іншими особами. Президент України підтримав ініціативу творчих спілок щодо утворення об'єднання громадських органі­зацій — Всеукраїнського агентства авторів для сприяння управлінню на колективній основі майновими правами авторів та інших осіб, які мають авторське право і суміжні права [261].

3. Закріплюючи презумпцію майнових прав автора на твір, ч. 2 ст. 440 ЦК до­пускає, що законом або договором ці права можуть надаватись іншій особі. Тому всі права, що прямо чи опосередковано встановлені ст. 440, 441 ЦК, ст. 15 Закону, мо­жуть відчужуватись. Відповідні умови ліцензійних договорів не можуть визнаватись нікчемними на підставі п. 9 ст. 1109 ЦК («умови ліцензійних договорів, які суперечать
положенням цього Кодексу, є нікчемними»).

Стаття 441.   Використання твору

1. Використанням твору є його:

1) опублікування (випуск у світ);

2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі;

3) переклад;

4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни;

5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енцикло­педій тощо;

6) публічне виконання;

7) продаж, передання в найм (оренду) тощо;

8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо.

2. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

1.  Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону автору надається виключне право на використан­ня твору в будь-якій формі і будь-яким способом. Проте законодавець визнав за необ­хідне детально розкрити зміст права автора на використання твору. У ч. 1 ст. 441 ЦК перелічені вісім способів використання творів. Стаття 15 Закону встановлює більш широкий перелік способів використання творів. Зокрема, зазначається на те, що ви­
ключні права авторів на використання творів архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва включають їх право брати участь у реалізації проектів цих творів. Але і цей перелік не є вичерпним (п. 11 ч. З ст. 15 Закону).

2. Звертає на себе увагу неузгодженість положень п. 7 ч. 1 ст. 441 ЦК, п. 8 і 10 ч. З ст. 15 Закону, з одного боку, та ст. 1107 — 1114 ЦК — з іншого. У п. 7 ч. 1 ст. 441 ЦК і п. 8 ч. З ст. 15 Закону йдеться про продаж (відчуження іншим способом) твору, тобто майнових прав автора на твір. Далі передбачається можливість передання майно­ вих прав на твір за умов найму або прокату. Це положення відповідає ч. 2 ст. 760 ЦК, що визнає можливість передання в найм майнових прав. Але ж наймодавцем за дого­вором прокату може бути тільки суб'єкт підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 787 ЦК). Тому до першого продажу (іншого відчуження) примірників твору більш доцільним було б використання твору шляхом укладення ліцензійних договорів, надаючи корис­тувачам право невиключної ліцензії (якщо їх два або більше) або виключної ліцензії (якщо користувач один) відповідно до ст. 1107 — 1109 ЦК.

3. Право першого продажу примірників твору логічно пов'язується з правом на від­творення твору. Воно належить авторові (стосовно службового твору — роботодавцеві) і може передаватись іншим особам повністю або у відповідній частині. Після першо­го продажу особи, що набули права власності на примірники творів при першому продажі, можуть передавати ці примірники у цивільний оборот не тільки шляхом
наступного продажу, а і в інший спосіб, зокрема шляхом передання в найм (прокат). Лише стосовно оригіналу або примірників аудіовізуальних творів,  комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер, встановлено, що і після першого продажу вони можуть здаватись у майновий найм (комерційний прокат) або
відчужуватись в інший спосіб виключно суб'єктом авторського права (особою, що має авторське право) або з його дозволу.

Стаття 442.   Опублікування твору (випуск твору у світ)

1. Твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким спо­собом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно викопаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.

2. Твір не може бути опублікований, якщо він порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров'ю та моральності населення.

3. Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора, крім випадків, вста­новлених цим Кодексом та іншим законом.

4. У разі смерті автора його правонаступники мають право на опублікування твору, якщо це не суперечить волі автора.

1.  У Цивільному кодексі і Законі вживаються поняття опублікування твору, опри­люднення твору, випуску твору в світ, випуску твору в обіг. Поняття оприлюднення (розкриття публіці) визначається в абзаці сімнадцятому ст. 1 Закону [176]. За зміс­том способів надання твору ознаки доступності для публіки (шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного спо­віщення тощо) оприлюднення є більш широким поняттям, ніж опублікування. Але оприлюднення має і специфічну ознаку — воно вперше робить твір доступним для публіки. Поняття оприлюднення використовується в ч. 1 ст. З Закону для визначення об'єктів, право на які захищається авторським правом.

Опублікування в абзаці вісімнадцятому ст. 1 Закону визначається як випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених примірників твору шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через елект­ронні системи інформації або передання права власності на них чи володіння ними іншими способами. У ст. 442 ЦК опублікування визначається як поняття, що включає до себе оприлюднення. Враховуючи розбіжності у визначенні понять опу­блікування та оприлюднення, при застосуванні положень Цивільного кодексу слід використовувати те розуміння опублікування, що міститься в ст. 442 ЦК, а при застосуванні положень Закону слід використовувати визначення, що наводяться в ст. 1 Закону.

Що стосується випуску у світ, випуску в обіг (зазвичай в Цивільному кодексі ви­користовується поняття «оборот»), то ці поняття не визначаються, але вважаються (і в Цивільному кодексі, і в Законі) більш широкими, ніж поняття опублікування та оприлюднення. У момент випуску твору в світ, в обіг ці поняття співпадають з опри­людненням чи опублікуванням.

2. Частина 2 ст. 442 ЦК виключає можливість опублікування твору, що розкри­ває таємницю особистого і сімейного життя людини. Це підтверджується і ст. 301 ЦК. Частина 4 цієї статті, однак, допускає розголошення обставин особистого життя фізичної особи за умов, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду. Так, якщо державний службовець веде аморальний спосіб життя, що
є порушенням відповідних спеціальних правил, то опублікувати статтю про це можна тільки після того, як рішенням суду буде підтверджено факт аморальної поведінки. Це занадто суворі правила.

3. Опублікування твору без згоди автора можливе тільки у випадках, передбачених законом. Зокрема, ч. 2 ст. 17 Закону не допускає заперечення автора проти опублі­кування і відтворення аудіовізуального твору, якщо автор зробив внесок у створення аудіовізуального твору і передав майнові права організації, що здійснила виробництво аудіовізуального твору, або продюсеру.

Навіть після смерті автора опублікування твору можливе, якщо це не суперечить волі автора. Отже, всупереч волі автора опублікування твору можливе тільки після спливу строку дії авторського права (ст. 28 Закону), строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір (ст. 446 ЦК).

Стаття 443.   Використання твору за згодою автора

1. Використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків право­мірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

1. Відповідно до ч. З ст. 15 Закону автору належить виключне право давати дозвіл на використання твору такими способами, як відтворення твору; публічне виконання і публічне сповіщення твору; публічну демонстрацію і публічний показ твору; будь-яке повторне оприлюднення твору організацією, яка не здійснювала першого оприлюднен­ня; переклад твору; переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни твору; включення твору складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; розповсюдження оригіналів творів та їх примірників шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або здавання у оренду (прокат) або передачу примірників твору до їх першого продажу; надання необмеженому колу осіб можливості ознайо­митися з твором з будь-якого місця і у будь-який час; здавання у оренду (прокат) після першого продажу або відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у іншій формі, яку зчитує комп'ютер; імпорт примірників творів з метою розповсюдження.

2. Наведений перелік не є вичерпним. Автор вправі давати дозвіл або забороняти використання твору в інший спосіб.

Стаття 444.   Випадки правомірного використання твору без згоди автора

1. Твір може бути вільно, без згоди автора та інших осіб, та безоплатно вико­ристаний; будь-якою особою:

1) як цитата з правомірно опублікованого твору або як ілюстрація у виданнях, радіо- і телепередачах,  фонограмах та відеограмах,  призначених для навчання, за умови дотримання звичаїв, зазначення джерела запозичення та імені автора, якщо
воно вказане в такому джерелі, та в обсязі, виправданому поставленою метою;

2) для відтворення у судовому та адміністративному провадженні в обсязі, ви­правданому цією метою;

3) в інших випадках, передбачених законом.

2. Особа, яка використовує твір, зобов'язана зазначити ім'я автора твору та джерело запозичення.

1. Використання твору без згоди автора, але з обов'язковим зазначенням імені авто­ра та джерела запозичення у випадках, передбачених ст. 444 ЦК, ст. 21 — 25 Закону, здійснюється без виплати винагороди авторові.

2. Законом «Про авторське право та суміжні права» та ч. 1 ст. 444 ЦК встановлю­ються такі підстави вільного використання творів. Короткі уривки з опублікованих творів (цитати) в обсязі, що виправдовується поставленою метою, допускається ви­користовувати, якщо це зумовлено критичним, полемічним, науковим або інформа­ційним характером твору. Стаття 10 Бернської конвенції про охорону літературних
і художніх творів [3] приписує додержуватись при цьому добрих звичаїв (зазначення у п. 1 ч. 1 ст. 444 ЦК на «звичаї» є дещо невдалим і коригується міжнародно-правовим актом). Закон зазначає на можливість використання цитат із будь-яких опублікованих творів, в тому числі опублікованих в газетах, журналах або включених до фонограми (відеограми) або програми мовлення.

3. Літературний і художній твори в обсязі, виправданому поставленою метою, мо­жуть використовуватись як ілюстрації у виданнях, програмах мовлення, звукозаписах та відеограмах навчального характеру (п. 2 частини першої ст. 21 Закону).

4. Статті з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань, що були опубліковані в газетах або журналах чи публічно сповіщені, можуть відтворюва­тись у пресі, публічно виконуватись чи публічно сповіщатись. Але автор може забо­ронити таке відтворення, публічне сповіщення або публічне виконання його твору.

5. Відповідно до п. 2 ч.  1 ст. 444 ЦК, п. 7 частини першої ст. 21  Закону [176] вільне відтворення творів допускається для судового і адміністративного провадження в обсязі, виправданому цією метою. Мається на увазі відтворення не коментарів до законодавства, а творів, що надають можливість встановити обставини справи, про­вадження у якій ведеться судом чи іншим уповноваженим органом.

6. Бібліотеки та архіви, діяльність яких не спрямована прямо або опосередковано на одержання прибутку, мають право без згоди автора (іншого суб'єкта авторського права) та без виплати винагороди на репрографічне відтворення одного примірника твору за таких умов: 1) відтворюваним твором є окрема опублікована стаття, інший невеликий за обсягом твір, уривок з письмового твору (за винятком комп'ютерних
програм та баз даних) з ілюстраціями чи без них; 2) відтворення здійснюється за за­питами фізичних осіб; 3) є підстави вважати, що такий примірник використовувати­ меться з метою освіти, навчання або приватного дослідження; 4) відтворення цього твору є поодиноким випадком (не має систематичного характеру). Шановні установи вважають дрібними пустощами порушення цих умов та використовують таке відтво­рення з метою одержання прибутку, виправдовуючи ці дії недостатністю бюджетного фінансування.

7. Бібліотекам та архівам, що не мають на меті отримання прибутку, надається право на відтворення примірника для збереження або заміни загубленого, пошкодженого або непридатного примірника даної чи іншої бібліотеки (архіву), якщо одержання такого примірника іншим шляхом є неможливим, а також якщо відтворення цього твору є поодиноким випадком.

8. Вільне відтворення примірників твору для навчання без згоди автора (іншого суб'єкта авторського права) допускається в наступних випадках:

1)           як ілюстрації для навчання в обсягу, що відповідає цій меті, допускається від­творення уривків з опублікованих письмових або аудіовізуальних творів (ст. 23 За­кону);

2)     для аудиторних занять допускається репрографічне відтворення навчальними закладами опублікованих статей та інших невеликих творів, а також уривків з пись­мових творів з ілюстраціями або без них. При цьому мають бути наявними наступні умови: а) обсяг відтворення відповідає зазначеній меті; б) відтворення цього твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру (ст. 22 Закону).

9.  За наявності умов, визначених ст. 24 Закону, особа, що правомірно володіє при­мірником комп'ютерної програми, має право на вільне копіювання, модифікацію та декомпіляцію комп'ютерних програм.

10.  Попередньо оприлюднені твори можуть відтворюватись виключно в особистих цілях або для звичайного кола сім'ї без дозволу автора і без виплати винагороди. Це право не поширюється на твори архітектури у формі будівель і споруд, на комп'ютерні програми (крім зазначеного в попередньому пункті коментаря),  на репрографічне відтворення книг, нотних текстів і оригінальних творів образотворчого мистецтва (за винятком зазначеного в п. 7 і 8 коментаря до ст. 444 ЦК), а також на твори, ви­конання яких зафіксовано у фонограмах, відеограмах та їх примірниках (ці твори можна відтворювати в особистих цілях або для звичайного кола сім'ї або близьких знайомих без дозволу автора (авторів, виконавців, виробників фонограм) відеограм, але з виплатою винагороди відповідно до ст. 42 Закону.

11. Решту випадків використання об'єктів авторського права без згоди автора перед­бачено п.4—6,8 — 10 частини першої ст. 21 Закону. Але допускається встановлення законом і інших випадків, коли твори можуть використовуватись без згоди суб'єктів авторського права.

Стаття 445. Право автора на плату за використання його твору

1. Автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встанов­лено цим Кодексом та іншим законом.

1. Правило ст. 445 ЦК не виключає чинності спеціальних норм, що надають осо­бам право на вільне використання твору без виплати суб'єкту авторського права ви­нагороди.

2. Автор (інший суб'єкт авторського права) має право вимагати виплати винагоро­ди за будь-яке використання твору. Винятки з цього правила встановлені ст. 21 — 25 Закону (вони викладені в п. 2 — 11 коментаря до ст. 444 ЦК). Винагорода може здійс­нюватись у формі одноразового (паушального) платежу або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або в формі комбінації
першого та другого варіантів.

3. Розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення та використання твору встановлюється в авторському договорі або у договорах, що укладаються за до­рученнями суб'єктів авторського права організаціями колективного управління автор­ськими правами з особами, що використовують твори. Постановою Кабінету Міністрів «Про затвердження мінімальних ставок винагород (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав» [303] встановлені мінімальні ставки авторської винагороди за публічне виконання творів, за відтворення творів шляхом звукозапису, за здачу примірників звукозаписів та аудіовізуальних творів (відеофільмів) у прокат,
та відтворення творів образотворчого мистецтва і тиражування в промисловості творів авторів декоративно-прикладного мистецтва.

Стаття 446.   Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

1. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір спливає через сімдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком смерті ав­тора чи останнього із співавторів, який пережив інших співавторів, крім випадків, передбачених законом.

1. Стаття, що коментується, встановлює строк чинності майнових прав інтелекту­альної власності, що належать авторові. Ці права є чинним до того часу, доки автор живий. У разі смерті автора майнові права інтелектуальної власності на твір переходять до спадкоємців і є чинними впродовж строку, встановленого цією статтею.

2. Чинні закони України не встановлюють спеціальних правил щодо охорони прав на кінематографічні твори, як це передбачено п. 2 і 4 ст. 7 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [3]. Тому в Україні щодо таких творів за­стосовується строк, що наведений у попередньому пункті коментаря. Це ж стосується фотографічних творів.

3. Іншими особами, що мають авторське право протягом строків, встановлених ст. 446 ЦК, є спадкоємці автора, особи, що отримали авторське право на так звані службові твори (ст.  16 Закону), особи, що отримали авторське право на підставі договорів з зазначеними вище суб'єктами (авторами, спадкоємцями авторів, осіб, що отримали авторські права на службові твори, та їх правонаступниками).

4. Після смерті автора (останнього із співавторів) майнові авторські права є чинними протягом 70 років, що відліковуються з 1 січня року, наступного після року смерті автора (останнього із співавторів). Це — максимально тривалий строк чинності майно­ вих авторських прав. Він поширюється і на випадки, коли авторське право отримане на підставі договору: якби строк чинності майнових авторських прав, що передаються за договором, не визначався в договорі, він не може виходити за межі 70 років після смерті автора (останнього із співавторів).

5. Для творів, що оприлюднені анонімно чи під псевдонімом, встановлено строк охорони — сімдесят років після того, як твір було оприлюднено. Але підлягає засто­суванню строк, що зазначений у попередньому пункті коментаря, в наступних випад­ках: 1) якщо протягом семидесяти років після того, як твір було оприлюднено, автор розкриває своє ім'я; 2) якщо прийнятий псевдонім не залишає сумнівів в особистості автора (ч. З ст. 28 Закону [176]).

6. Якщо твір публікується (оприлюднюється) не водночас, а послідовно в часі то­мами, частинами, випусками тощо, строк дії авторського права визначається окремо для кожної опублікованої (оприлюдненої) частини твору (ч. 5 ст. 28 Закону).

7. Авторське право посмертно реабілітованих авторів діє протягом семидесяти років після реабілітації (ч. 6 ст. 28 Закону).

8. Авторське право на твір, вперше опублікований протягом ЗО років після смерті автора, діє протягом 70 років від дати його правомірного опублікування (ч. 7 ст. 28 Закону).

9. Будь-яка особа, котра після закінчення строку охорони авторського права по від­ношенню до неоприлюдненого твору вперше його оприлюднює, користується захистом, що є рівноцінним захисту майнових прав автора. Строк охорони цих прав становить 25 років від часу, коли твір був уперше оприлюднений (ч. 8 ст. 28 Закону).

Стаття 447.   Правові наслідки закінчення строку чинності майнових прав інтелек­туальної власності на твір

1. Після закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір він може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за ви­нятками, встановленими законом.

1. Зі спливом строку чинності авторського права твір стає суспільним надбанням. Це означає можливість для всіх осіб безоплатного використання твору. Але Кабіне­том Міністрів можуть встановлюватись спеціальні відрахування до фондів творчих спілок за використання на території України творів, які стали суспільним надбанням (ч. З ст. З0 Закону). Такі відрахування поки що не встановлені. Що стосується поста­нови Кабінету Міністрів «Про розміри відрахувань в фонди творчих спілок України за використання творів літератури та мистецтва» [271], то вона по суті встановлює податки, не передбачені Законом «Про систему оподаткування» [109], а тому не може застосовуватись.

2.   Вільне  використання  твору,   що  став  суспільним  надбанням,  не звільняє від обов'язку зазначення авторства та забезпечення недоторканності твору. Але за­безпечення недоторканності в повному обсязі, як вона визначається в ст. 439 ЦК, навряд чи є можливим, оскільки спадкоємці мають право протидіяти лише «пе­рекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору, а також будь-якому іншому по­сяганню на твір, що може завдати шкоди честі та репутації автора» (ч. 1 ст. 439 ЦК; ч. 4 ст. 14 Закону). Таким чином, стає можливим супроводження твору без будь-якої згоди ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями тощо.

Стаття 448.   Право автора на частку від суми продажу оригіналу твору

1. Автор має невідчужуване право на одержання грошової суми у розмірі п'яти відсотків від суми кожного продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненим автором. Зазначена сума сплачується продавцем оригіналу твору.

2. Право, встановлене частиною першою цієї статті, переходить до спадкоєм­ців автора твору та спадкоємців цих спадкоємців і діє до спливу строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір, установленого статтею 446 цього Кодексу.

1. Право на частку від ціни продажу художнього твору в ст. 27 Закону називається правом слідування. Сфера дії ст. 448 ЦК є значно більш широкою, ніж сфера дії ст. 27 Закону. Остання є чинною лише стосовно творів образотворчого мистецтва, а ст. 448 ЦК поширює дію права слідування і на рукописи (оригінали, а не видані певним накладом примірники) літературних творів, що відповідає п. 1 ст. 14ter Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [3].