§ 1. Судебная власть в системе разделения властей

Судебную власть часто называют "третьей властью", по­скольку в конституционных текстах и доктрине при перечисле­нии ветвей власти, составляющих систему разделения властей, она обычно следует за законодательной и исполнительной. Одна­ко это ни в какой мере не умаляет ни ее значимости, ни строго очерченной самостоятельности по отношению к другим ветвям власти. Более того, в зависимости от формы правления взаимо­зависимость законодательной и исполнительной властей может быть большей (парламентская форма правления) или меньшей (президентская республика). Судебная же власть при любой из названных форм правления одинаково отграничена от других ветвей власти, что, разумеется, не исключает ее взаимосвязи с ними (о чем пойдет речь ниже).

Каждой ветви власти присущи специфические формы дея­тельности. У судебной — такой формой деятельности является правосудие — разрешение на основе действующего права эконо­мических, политических и иных конфликтов и споров, участника­ми которых становятся граждане, их объединения, юридические лица, муниципальные государственные органы и даже само го­сударство.

Можно схематично выделить три основных взаимосвязанных направления деятельности судебной власти:

охрана прав и законных интересов граждан;

охрана правопорядка от преступных и иных правонарушений;

контроль за тем, чтобы деятельность государственных орга­нов не выходила за правовые рамки.

Каждая ветвь власти осуществляет свои функции с помощью особых, присущих только ей органов. У судебной власти таковыми являются суды, составляющие судебную систему (которая, как мы увидим в дальнейшем, часто распадается на несколько подси­стем). Это жестко структурированная система. Ее организацион­ные формы детально определены законом и могут быть изменены только в законодательном порядке ("Судебная власть Соединен­ных Штатов осуществляется Верховным судом и теми низшими судами, которые будут время от времени устанавливаться и уч­реждаться Конгрессом", — Конституция США. Разд. 1 ст. III).

Деятельность судебной системы происходит в рамках столь же строго и детально регламентированной законом процедуры. Ее решения могут основываться только на праве. Ее кадровый состав — судьи — образует особый профессиональный слой, так называемый судейский корпус, который как таковой, равно как и составляющие его судьи, имеет особый правовой статус ("Судеб­ная власть вверяется судьям". Основной закон ФРГ. Ст. 92).

Никто, кроме судебной системы в лице образующих ее су­дов, не может вершить правосудие от имени государства. Никто, в том числе и государство в лице любых его органов, не вправе вмешиваться в деятельность судебной системы по осуществлению правосудия. Граждане, их организации и объединения, все госу­дарственные и муниципальные органы, само государство, пред­ставленное высшими органами власти и управления, обязаны не­укоснительно выполнять решения судов.

При всей относительной самостоятельности судебной власти ее деятельность во многом зависит от других ветвей власти, и прежде всего от законодательной. Ведь именно последняя опреде­ляет компетенцию отдельных звеньев судебной системы, статус судей и целый ряд других вопросов. Основой этой законодательной регламентации является конституция. Трудно представить себе современную конституцию, в которой не было бы раздела под тем или иным названием ("О судебной власти" — конституции Фран­ции, Испании, Японии; "Правосудие" — Основной закон ФРГ, "Суды" — Конституция Португалии и т. п.), где в сжатой форме, свойственной конституциям, в том или ином сочетании установле­но то, что принято называть "конституционными основами су­дебной власти". Сюда относится:

определение судебной власти как одной из составляющих три­единой системы разделения властей;

основные принципы организации и деятельности судебной си­стемы;

правовой статус судей;

судебные гарантии прав и законных интересов граждан. Конституционные основы детально развиты в законах о су­доустройстве (например, в ФРГ — Закон о судоустройстве, дей­ствующий в редакции 1975 г.; во Франции — Кодекс судоустрой­ства 1978 г.; в США — "Судоустройство и судопроизводство", разд. 28 свода Законов США; в Испании — "Органический закон о судебной власти" 1981 г. и др.), а также законах о статусе судей (во Франции — "Органический закон о статусе магистратуры" 1958 г., в Германии — "Закон о судьях" 1961 г. и др.).

Роль исполнительной ветви власти в отношении судебной си­стемы по сравнению с законодательной не столь значительна. Она сводится в основном к материально-техническому обеспечению деятельности судов. Эта роль несколько больше в тех странах, где на министерства юстиции возложены отдельные управленчес­кие функции и руководство прокуратурой, как это, например, имеет место в Германии, где на министерства юстиции земель (их деятельность координирует федеральное министерство юстиции) возложено назначение значительной части судей.

Однако во второй половине XX в. во многих странах мини­стерства юстиции утратили былую ведущую роль в области уп­равления юстицией. Отчетливо проявилась тенденция передачи соответствующих функций в особые органы судейского самоуп­равления, которые предусмотрены многими новейшими конститу­циями, в том числе конституциями постсоциалистических стран, включая бывшие республики в составе СССР. Эти органы носят различные наименования: во Франции и Италии — Высший Со­вет магистратуры; в Испании — Высший.Совет судебной власти; в Болгарии — Высший судебный Совет; в Польше — Всепольский Судебный Совет; в Армении — Совет правосудия и т. п.

Насколько значим этот орган, можно судить по его составу. В Италии, например (ст. 104 Конституции), в Высшем Совете магистратуры председательствует Президент Республики, в со­став Совета по должности входят Председатель и Генеральный прокурор Кассационного Суда, остальные его члены избираются на четыре года: две трети — судейским корпусом из своего соста­ва, одна треть — Парламентом на совместном заседании палат из числа профессоров права и адвокатов, имеющих не менее чем пятнадцатилетний стаж.

Примерно такой же состав Высшего Совета магистратуры во Франции: Председатель — Президент Республики, вице-пред­седатель — министр юстиции, шесть судей, шесть прокуроров, три юриста, назначаемые соответственно Президентом Респуб­лики, Председателем Национального Собрания и Председателем Сената.

Именно на эти органы судейского самоуправления возложе­ны вопросы формирования судейского корпуса и карьеры судей и прокуроров, их назначения на должность, дисциплинарной ответ­ственности, реорганизации отдельных судов, инспектирования судов в необходимых случаях и т. д.

Основное предназначение такого рода органов Конституция Польши 1997 г. определила так: "Всепольский Судебный Совет стоит на страже независимости судов и независимости судей" (ст. 186). В отличие от органов исполнительной власти — министерств юсти­ции советы судей отнесены конституциями в число органов, пред­ставляющих судебную власть, хотя собственно судебных функ­ций (рассмотрение дел) они не осуществляют.

Вопрос о том, относится ли прокуратура к органам судебной власти, не знает однозначного решения. Все зависит от места, занимаемого прокуратурой в системе государственных органов. В большинстве государств прокуратура действует под общим руко­водством министра юстиции, представляет собой более или менее централизованную систему, но в ряде стран эта система не толь­ко соответствует судебной системе, но и организационно связана с ней; прокуроры состоят и действуют при судах. Более того, и судьи и прокуроры равным образом входят в единый профессио­нальный корпус,  именуемый магистратурой, и именуются магистратами. При такой системе можно говорить о том, что проку­ратура охватывается понятием судебной власти. В тех странах (Китай, Венгрия и др.), где прокуратура является организацион­но обособленной самостоятельной системой, она занимает как бы промежуточное положение между судебной и исполнительной вет­вями власти, но нередко ближе к последней. В США министр юстиции является одновременно Генеральным атторнеем (проку­рором), однако в целом, в силу особенностей американской феде­рации, прокуратура носит в значительной мере децентрализован­ный характер.

Примером первой модели может служить Франция. Здесь при судах первой инстанции состоят так называемые республиканс­кие прокуроры, при каждом суде второй (апелляционной) инстан­ции — Генеральный прокурор с группой помощников, первый из которых именуется Генеральным адвокатом. При высшей инстан­ции состоит Генеральный прокурор Кассационного Суда со своим аппаратом. Прокуроры представляют государство в уголовном и гражданском судопроизводстве, осуществляют контроль за дея­тельностью следственных органов. Общее руководство прокурату­рой осуществляет министр юстиции. Поскольку прокуроры имеют статус магистрата, они оказываются также и в компетенции Выс­шего Совета магистратуры. Аналогичная модель существует в Гер­мании, а в Испании прокуратура совсем не связана с министер­ством юстиции, ею руководит Генеральный прокурор, назначае­мый главой государства с учетом мнения Высшего Совета судебной власти. В иерархии этой власти он считается вторым лицом после председателя  Верховного  Суда.

Спорно отнесение к судебной власти предусмотренных рядом конституций особых органов (хотя они и именуются "судами"), призванных решать вопрос об ответственности главы государства, министров и некоторых других высших должностных лиц, как, например, Высокая палата правосудия и Суд Республики во Фран­ции (первая решает вопрос об ответственности Президента Рес­публики, второй — членов Правительства). Против отнесения этих органов к судебной власти говорит то, что их члены избираются палатами Парламента из числа депутатов. Поэтому они скорее могут быть квалифицированы как особые парламентские квазисудебные органы¹. Недаром в тексте французской Конституции они включе­ны не в раздел "О судебной власти", а рассматриваются в специ­альных разделах.

Когда Шарль Монтескье в XVIII в. развил идею разделения властей, нечто отдаленно похожее на ее судебную ветвь суще­ствовало лишь в Англии благодаря исторически сложившейся централизации судебной системы и прецедентному характеру права. А между тем суды существовали повсеместно. Однако наличие судов не равнозначно наличию судебной власти. Для того чтобы она сло­жилась в качестве относительно самостоятельной и независимой и получила реальные организационные очертания, потребовался немалый период развития конституционализма и утверждения демократических форм правления и политического режима. В са­мом общем плане можно сказать, что утверждение самостоятель­ной судебной власти — это результат движения стран по пути правовой государственности. Судебная власть по определению це-совместима с самодержавием, тоталитарной государственностью, авторитарно-профеодальными режимами. В силу исторических осо­бенностей, уровня правосознания общества и некоторых других факторов степень самостоятельности, независимости, авторитета судебной власти может быть различна и в тех странах, которые идут по пути правовой государственности. Тем не менее в этих странах очевидна тенденция возрастания роли судебной власти, чему в особенности способствовало расширение во второй поло­вине нашего века судебного контроля за конституционностью и законностью нормативных и иных правовых актов.

§ 2. Конституционные основы судебной организации

В действующих конституциях редко можно встретить под­робные указания на то, как должна быть организована судебная система, из каких инстанций состоит ее иерархическая структура и т. д. В этом отношении конституции, как правило, весьма лако­ничны и в большинстве случаев говорят преимущественно о вер­ховных судах, возглавляющих судебную систему, указывая при этом, что низшие суды учреждаются законом (например, Кон­ституции США, Японии). Некоторые конституции (например, кон­ституция Франции) не содержат даже такой нормы. Эта лаконич­ность связана преимущественно с тем, что хотя в развитых де­мократических странах исторически сложились устойчивые оправдавшие себя модели судебной организации, тем не менее время от времени объективно возникает потребность внесения в судебные структуры тех или иных изменений, нередко достаточ­но серьезных, не затрагивая конституционные тексты.

Можно выделить три модели построения судебной системы.

I. Во многих странах (Швеция, Япония, Нидерланды, Китай и др.) действует единая система общих судов, которые рассматри­вают все основные виды судебных дел. Они осуществляют и уго­ловное, и гражданское, и административное судопроизводство, а в некоторых странах и судебный конституционный контроль. Хотя эта модель носит как бы всеохватывающий характер, она не ис­ключает существования в стране также отдельных специализиро­ванных судебных органов, например по делам несовершеннолетних, патентных и налоговых судов и др. Однако они лишь допол­няют основную общую судебную систему, частично замыкаются на нее, а некоторые из них носят скорее квазисудебный характер. Система общих судов имеет иерархическую трехступенчатую структуру, а в ряде стран и четырехступенчатую. Основная масса дел рассматривается в судах первой инстанции, которые услов­но можно назвать "районными" (в разных странах они имеют раз­ное наименование). Следующая инстанция— апелляционные суды, которые рассматривают жалобы на решения судов первой инстан­ции, входящих в судебный округ данного апелляционного суда, а также наиболее сложные дела, отнесенные законом к их компе­тенции. Апелляционный порядок рассмотрения жалоб означает повторное рассмотрение дела в полном объеме. Наконец, высший судебный орган наиболее часто именуется "верховный суд". Дру­гое наименование — "кассационный суд" — выражает его основ­ную собственно судебную функцию: проверку решений нижестоя­щих судов в плане правильности применения правовой нормы¹. Впрочем, юрисдикция верховных судов этим не ограничена, не­которые из них могут рассматривать особо важные дела в каче­стве первой инстанции. Верховные суды наряду с высшими сове­тами решают наиболее сложные вопросы, возникающие в судеб­ной практике; они представляют судебную власть в отношениях с другими властями.

Многоступенчатое, инстанционное, "по восходящей", пост­роение судебной системы призвано гарантировать судебную дея­тельность от ошибок, обеспечить всестороннее исследование как фактических, так и правовых аспектов рассматриваемых дел и единообразное применение правовых норм на всей территории государства. Вне такой системы теряет смысл право лица на обжа­лование судебного решения, о котором говорят как конституцион­ное законодательство ряда стран, так и международно-правовые пакты и конвенции, обязательные для государств-участников.

II. Вторая модель судебной системы — это своеобразное пре­ломление первой, существующее в некоторых государствах с фе­деративным устройством, например в США. Здесь функциониру­ют параллельно федеральная судебная система и система судов каждого из штатов. Однако и в том и в другом случае суды осу­ществляют все виды судопроизводства, и, следовательно, каж­дая из систем может быть отнесена к первой модели. Компетенция федеральных судов и судов штатов различается главным образом по тому, какая норма — федерального законодательства или пра­ва штата — подлежит применению в данном деле. Во многом компетенция федеральных судов пересекается с компетенцией судов штатов и взаимосвязи между двумя системами в этом плане дос­таточно сложны, как и взаимосвязи судебных систем штатов друг с другом.

Возглавляет всю судебную систему страны Верховный суд США. Общеизвестна роль этого органа — единственного судебно­го органа, о котором говорит Конституция США, — не только в правовой системе страны и обеспечении стабильности Конститу­ции, но и в функционировании системы разделения властей и "сдержек и противовесов".

Кроме возглавляющего ее Верховного суда (девять судей), федеральная судебная система США включает в качестве судов первой инстанции около 100 районных судов (их именуют также окружными) и 14 апелляционных судов (вторая инстанция). Из приведенных цифр нетрудно сделать вывод, что деление терри­тории страны на судебные округа не совпадает с ее администра­тивно-территориальным делением. Судебный округ апелляцион­ного суда (то есть территория, на которую распространяется его юрисдикция) охватывает территорию нескольких штатов. Такой метод деления страны на судебные округа используют многие го­сударства, чтобы сделать суды максимально независимыми от региональных властей, а также избежать отражения в их дея­тельности региональных интересов.

Система, подобная американской, существует и в некоторых других федеративных государствах (например, Мексике, Австра­лии). Однако федеральное устройство отнюдь не предполагает в качестве обязательного сосуществования двух судебных систем — федеральной и субъектов федерации. Австрия и Германия также федеративные государства, но здесь суды земель и высшие фе­деральные суды составляют единую централизованную систему.

III. Третья модель построения судебной системы характери­зуется тем, что наряду с системой общих судов действуют дру­гие самостоятельные специализированные системы судов. Су­дебная система страны в целом как бы состоит из нескольких ав­тономных подсистем, каждая со своей компетенцией. По масштабам деятельности система общих судов при этом главенствует, но ее компетенция оказывается в той или иной мере урезанной по срав­нению с компетенцией общих судов в судебной системе первой модели.

В соответствии со ст. 95 Основного закона ФРГ в стране дей­ствуют пять автономных судебных систем: общих судов, возглав­ляемых Верховным федеральным судом, административных су­дов, возглавляемых Федеральным административным судом; тру­довых судов, возглавляемых Федеральным судом по рассмотрению трудовых споров; социальных судов, возглавляемых Федераль­ным судом по социальным вопросам. К этому перечню следует до­бавить Федеральный Конституционный Суд (ст. 92—94 Основного Закона) и конституционные суды земель. ФРГ не случайно называют "государством судей". В других странах полисистемность выглядит скромнее, такое обилие, как в Германии, не наблюда­ется, но наличие двух-трех систем — явление нередкое. Наибо­лее значимой из систем, сосуществующих с системой общих су­дов, и более всего сходной с ней по структуре является система административных судов, которую часто называют "администра­тивная юстиция". Ее роль во многих европейских странах весьма существенна.

Основная задача этой судебной системы — разрешение жалоб частных лиц на решения и действия органов государственного управления и должностных лиц. Данная особенность — возникно­вение конфликта и спора вследствие управленческой деятельнос­ти — объясняет, почему эту юрисдикцию называют администра­тивной. Ее выделение в самостоятельную судебную систему свя­зано с тем, что в условиях сложного постиндустриального общества увеличиваются масштабы деятельности механизма ис­полнительной власти и управленческий аппарат, растет поток уп­равленческих актов и как следствие количество жалоб граждан, а также и других управленческих споров, например споры меж­ду территориальными единицами, споры о правах государствен­ных служащих, споры о праве иммигрантов проживать в стране и некоторые другие.

Для решения таких споров целесообразно использовать ряд особых процессуальных форм; судьи должны иметь специальную профессиональную подготовку. Административные суды вправе аннулировать управленческие акты, противоречащие закону, обя­зать внести изменения в акт, возместить лицу ущерб в случае признания акта неправомерным, принятым с превышением влас­ти и т. п.

Среди многих стран, где действует автономная система ад­министративных судов, классическим образцом считается Фран­ция. Начало этой системы принято вести от Наполеона, основав­шего в 1799 г. особый орган — Государственный совет, который и сегодня является одним из важнейших в системе государственных органов страны; он возглавляет трехзвенную систему админист­ративных судов (региональные административные суды — апел­ляционные административные суды — Государственный совет¹). Аналогичная система административных судов (также возглавля­емая Государственным советом) существует в Италии, а также в Германии, где система административных судов тоже включает три инстанции: административные суды — высший администра­тивный суд в каждой земле (апелляционная инстанция) — Феде­ральный административный суд (кассационная инстанция). Нетрудно заметить, что эти структуры весьма сходны с построением системы общих судов.

В тех странах, где автономная система административных судов не предусмотрена, в общих судах высших инстанций суще­ствуют отдельные палаты (коллегии) по рассмотрению админист­ративных споров. Однако эта модель менее профессиональна и эффективна.

По сравнению с системой административного рассмотрения споров в порядке ведомственной подчиненности административ­ная юстиция имеет то несомненное преимущество, что она выс­тупает как независимый арбитр, не связанный никакими ведом­ственными интересами и "честью мундира".

Вне зависимости от формы судебной системы все конститу­ции демократических государств содержат норму, запрещающую создание чрезвычайных судов, т. е. всякого рода "особых совеща­ний", "специальных трибуналов" и т. п. Такого рода "суды" хоро­шо известны диктаторским режимам. При этих режимах они осу­ществляют репрессивную политику властей в порядке так назы­ваемого "упрощенного производства". Правовое демократическое государство отвергает подобный судебный произвол. "Чрезвычай­ные суды не допускаются" (Основной закон ФРГ. Ст. 101); "Не могут быть учреждены должности чрезвычайных судей по особым делам" (Конституция Италии. Ст. 102)¹.

Насколько жестко должен соблюдаться этот запрет, свиде­тельствует практика Европейского Суда по правам человека. Он признал не соответствующим норме Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 6) о праве каждого на "независи­мый и беспристрастный суд" рассмотрение дел созданными в Тур­ции "судами государственной безопасности", поскольку в их со­став наряду с двумя гражданскими судьями входит один военный судья. Этого оказалось достаточно, чтобы квалифицировать такой суд как не отвечающий общепризнанным демократическим требо­ваниям судопроизводства.

В демократическом государстве судебная организация при­звана обеспечить реализацию принципа участия населения в от­правлении правосудия. Этот принцип общепризнан, но в совре­менных конституционных текстах в сколько-нибудь развернутом виде не представлен. Лишь некоторые конституции содержат фор­мулу "народ участвует в отправлении правосудия" (Конституция Австрии. Ст. 91). Другие ограничиваются декларативной формулой "правосудие отправляется именем народа" (Конституция Италии. Ст. 101), которая отнюдь не обязательно ведет к выводу о прямом участии населения. Когда Основной закон ФРГ говорит о том, что "судебная власть вверяется судьям", то вообще остается откры­тым вопрос, кем вверяется: народом или государственной влас­тью? Отсылочный характер носит ст. 182 Конституции Польской Республики: "Участие граждан в отправлении правосудия опре­деляется законом".

Конкретно вопрос об участии населения в отправлении пра­восудия сводится к наличию в одних странах суда присяжных, в других — института судебных заседателей (шеффенов), в треть­их — обеих названных форм. Во всех этих случаях в рассмотре­нии дел, наряду с профессиональными судьями принимают учас­тие граждане, как правило из числа проживающих на террито­рии данного судебного округа.

Наиболее широкое применение суд присяжных получил в США, Англии, некоторых других англоязычных странах. Его по­явление в свое время было существенным шагом в развитии де­мократических принципов правосудия¹. Более двухсот лет назад Конституция США установила, что "все дела о преступлениях, за исключением рассматриваемых в порядке импичмента, под­судны суду присяжных" (разд. 2 ст. III). Это не означает, что все дела такого рода рассматриваются судом присяжных (в общем числе рассматриваемых дел они не преобладают), но его широ­кое использование — одна из характерных черт американского правосудия. И в США и в Англии возможно рассмотрение судом присяжных и некоторых категорий гражданских дел.

При этой форме в ее классическом варианте двенадцать граж­дан, заслушав прения сторон, проходящие под председательством профессионального судьи, выносят единогласный вердикт, глав­ное содержание которого — ответ на вопрос: виновен или нет обвиняемый в деянии, которое имело место. На этом основании меру наказания в случае признания лица виновным назначает судья. Эта классическая форма к нашему времени претерпела частич­ные модификации. В некоторых с-транах сокращена численность жюри (иногда вдвое), и, следовательно, суд присяжных не обяза­тельно идентифицируется цифрой 12, имеющей библейское про­исхождение. Кое-где отказались от принципа единогласного вер­дикта, он может быть вынесен и простым (или квалифицирован­ным) большинством голосов членов жюри. Однако основной принцип остался неизменным: присяжные лишь пассивно следят за ходом прений сторон, решают вопрос о вине и не участвуют в назначе­нии наказания.

На Европейском континенте роль суда присяжных оказалась более чем скромной. Здесь предпочли участие граждан непосред­ственно в составе суда, наряду с профессиональным судьей и на равных с ним правах. Лишь в нескольких странах Западной Евро­пы конституции предусматривают в дополнение к суду шеффенов суд присяжных для "дел о преступлениях, подлежащих тяжелым карам" (Конституция Австрии. Ст. 91)¹. Германия — "государство судей" — не знает института присяжных заседателей. Во Фран­ции действующий в каждом департаменте для рассмотрения тяж­ких уголовных преступлений суд ассизов до второй мировой вой­ны был единственным судом присяжных, но уже более полувека эти суды в составе трех профессиональных судей и девяти засе­дателей — ассизов действует как единая коллегия. В Италии суд присяжных был в 1931 г. заменен судом из двух профессиональ­ных судей и шести заседателей. Прошедшая в Италии после вто­рой мировой войны дискуссия о восстановлении суда присяжных не привела к положительному решению.

Следует указать на еще один принцип конституционного зна­чения, которому должна отвечать судебная система в демократи­ческом государстве. Доктринально он выражен формулой "всеоб­щий и равный доступ к правосудию". Конституционный принцип "равенства граждан перед законом и судом" следует понимать так, что сама возможность обращения в суд, а не только содержание закона и его применение должны быть равны для всех. Без обес­печения доступа к правосудию не может быть реализовано кон­ституционное право каждого на судебную защиту своих прав и законных интересов.

Равному доступу к правосудию призван способствовать ряд организационных мер, как, например, оптимальное определение территории судебных округов с учетом численности и состава на­селения, гибкий учет демографических процессов при определе­нии как числа судей в отдельных судах, так и судейского корпуса в целом, запрет судам отказываться от приема к рассмотрению исков под предлогом отсутствия или пробельности законодатель­ных или иных норм ("отказ в правосудии", который может по­влечь наказание судьи²).

Основным препятствием на пути реализации этого принципа является дороговизна юридической помощи, необходимой граж­данам для обращения в суд и самого судебного процесса. Нельзя сказать, что в демократических странах не принимаются меры, призванные если не устранить, то хотя бы смягчить это препят­ствие. Безвозмездная правовая помощь была расширена во Фран­ции в 70-е гг., а в ФРГ — в 1980 г. Английский закон о правовой помощи 1974 г. гарантирует бесплатный совет квалифицированно­го юриста, если лицо имеет доход ниже определенной, фиксиру­емой законом границы. В США в 1975 г. была создана Корпорация по оказанию правовой помощи малоимущим гражданам, финан­сируемая из федерального бюджета. В ряде стран предусмотрено бесплатное (то есть без оплаты судебной пошлины) рассмотрение дел и также предоставление подсудимому бесплатной помощи адвоката. В соответствии со ст. 119 Конституции Испании "право­судие осуществляется бесплатно, когда это предусмотрено зако­ном, и во всех случаях для лиц, которые не обладают достаточ­ными средствами для ведения процесса".

Тем не менее благодаря достаточно сложному характеру как действующего права (особенно в странах прецедентного права), так и судопроизводства (особенно с учетом того, что во многих случаях невозможно обойтись без дорогостоящей помощи адвоката) проблема остается. Как образно отметил один итальянский юрист: "Правосудие служит народу, но обходится ему очень дорого".

§ 3. Конституционные принципы правосудия

В предыдущем параграфе речь шла о конституционных прин­ципах и нормах, лежащих в основе организации судебной систе­мы. Однако конституции говорят и о принципах, которыми суд должен руководствоваться при отправлении правосудия, т. е. при рассмотрении конкретных дел. Разумеется, это лишь небольшая часть правил, регламентирующих деятельность суда (для полной регламентации существуют и иные законодательные акты — про­цессуальные кодексы). Однако именно эти правила можно назвать основополагающими. Они призваны гарантировать демократичес­кий характер правосудия и защиту прав личности при его осуще­ствлении.

Судебная власть называется так не только потому, что ее сле­дует отличать от законодательной и исполнительной ветвей власти, но и потому, что она обладает самостоятельными властными функ­циями в отношении как граждан, так и других субъектов права.

В документе ООН "Основные принципы, касающиеся неза­висимости судебных органов"¹ подчеркивается, что судьи прини­мают "окончательное решение по вопросам жизни и смерти, сво­боды, прав, обязанностей и собственности граждан". Соответственно эти последние в свою очередь должны быть обеспечены правами, которые призваны быть гарантией от судебного произвола и не­справедливого   правосудия.

Действующие конституции в разных объемах фиксируют прин­ципы судебной деятельности и судебные гарантии граждан. Одна­ко в целом "каталог" этих принципов и гарантий достаточно ве­лик, и в странах правовой государственности все они действуют, будучи  предусмотрены если не конституциями,  то  судоустройственным и процессуальным законодательством или в силу исто­рически сложившихся на основе прецедента традициях. Эти прин­ципы и гарантии закреплены основополагающими международно-правовыми актами — Всеобщей декларацией прав человека, Меж­дународным пактом о гражданских и политических правах, Европейской конвенцией о защите прав человека и основных сво­бод. Кратко остановимся на некоторых из них.

1.  Гарантия  подсудности, пожалуй,   наиболее  четко   выра­жена в ст. 101 Основного закона ФРГ: "Никто не может быть изъят из ведения своего законного судьи". Это означает, что уголовное или гражданское дело будет разбираться в суде, который зара­нее определен правовыми нормами о подсудности. Запрещаются суды, специально образуемые для рассмотрения какого-либо кон­кретного дела,  или передача дел  из суда в другой  суд,  кроме случаев, специально предусмотренных законом. Гарантия подсуд­ности облегчает гражданам доступ к правосудию.

2. Открытость и гласность правосудия означает,  что су­дебные заседания открыты для публики и средств массовой ин­формации. Даже в тех специально оговоренных законом случаях, когда судебные заседания могут быть закрытыми (по соображе­ниям морали,  общественного порядка, государственной безопас­ности, охраны частной жизни), решение суда оглашается публич­но. Открытость правосудия, с одной стороны, способствует росту правосознания и правовой культуры в обществе, а с другой —- позволяет общественному мнению оценивать деятельность судеб­ных органов. В данной связи в наше время особенно важна роль средств массовой информации. Право этих средств на освещение судебных заседаний — прямое следствие открытости и гласности правосудия. Однако осуществление этого права предполагает стро­гое подчинение правилам судебного процесса, в том числе ува­жение к суду,  к правам участников процесса,  к требованиям,
вытекающим из презумпции невиновности, и т. д.

3.  Многие конституции в числе принципов правосудия назы­вают устный характер процесса как дающий наибольшие воз­можности для исследования всех обстоятельств дела, выяснения позиции всех участников  процесса.   "Судебное разбирательство является преимущественно устным,  особенно по уголовным де­лам" (Конституция Испании. Ст. 120). Еще более категорична уста­новка австрийской Конституции:  "Разбирательство гражданских и уголовных дел в судах, которые выносят по ним решения, про­водится устно" (ст. 90). Часто встречается формула: "Каждый имеет право быть выслушанным". Устным в большинстве случаев явля­ется и гражданский процесс. Этот принцип отнюдь не является запретом письменного производства, свидетельство чему — дея­тельность административной юрисдикции ряда стран. В целом, однако, преобладает устный процесс.

4. Еще один принцип деятельности правосудия, встречающий­ся в конституциях,  —   состязательность. Он означает, что стороны в процессе (обвинитель и подсудимый, истец и ответчик) равноправны в процессе доказывания, имеют равные возможнос­ти для отстаивания своих правовых позиций, а ход их состязания друг с другом помогает беспристрастному суду объективно оце­нить все обстоятельства дела.

В силу принципа состязательности стороны свободны в пре­доставлении суду доказательств, но сам суд не вправе опираться на доказательства, полученные с нарушением закона. Общеприз­нанно, что не могут использоваться доказательства, при получе­нии которых допущены унижение достоинства личности, пытки и насилие, незаконное вторжение в жилище, злоупотребление се­мейной тайной, несанкционированное подслушивание телефонных разговоров и т. д. Другими словами, не признаются доказатель­ством никакие сведения, полученные с нарушением прав и свобод человека и гражданина.

5. Конституционное право граждан па защиту охватывает не только сам судебный процесс, но и все стадии досудебного про­изводства по делу, начиная с момента задержания лица, его аре­ста, возбуждения уголовного преследования.  Еще американский Билль о правах 1791 г. в шестой поправке к Конституции США предписал, что во всех случаях уголовного преследования обви­няемый имеет право на помощь адвоката для своей защиты. С тех пор этот принцип вошел в большинство конституционных текстов и международных пактов и конвенций о правах человека. В Кон­ституции Италии он выражен следующим образом: "Защита явля­ется ненарушимым правом на любой стадии и в любом состоянии процесса". Согласно ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый имеет право "за­щищать себя лично или посредством выбранного им самим за­щитника, а при отсутствии достаточных средств для оплаты услуг
защитника, защитник должен быть ему предоставлен бесплатно, поскольку того требуют интересы правосудия". Несоблюдение права
на защиту в судебном процессе делает решение суда неправосуд­ным.

6. Первостепенное значение как принцип деятельности пра­восудия   имеет   презумпция   невиновности. Это,   пожалуй,   един­ственная из правовых презумпций, нашедшая отражение в тек­стах конституций. Впервые четко зафиксированная во французс­кой Декларации прав человека и гражданина 1789 г., она означает, что лицо, обвиняемое в совершении преступления, считается не­ виновным, пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу при­говором суда. Из этого правила следует ряд других, важных для процесса отправления правосудия:  обвиняемый не должен сам доказывать свою невиновность, не может быть принуждаем к это­му, т. е. свидетельствовать против самого себя; неустраненные со­мнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого; из обвинения должно быть исключено все, что не может быть досто­верно  подтверждено.

7. Презумпции невиновности в конституциях часто сопутствует еще один постулат судебной деятельности: никто не может быть
повторно осужден за одно и то же деяние. Судебное преследова­ние не может иметь место, если лицо уже было судимо по тому
же обвинению и суд вынес обвинительный или оправдательный приговор. Это правило распространяется и на гражданские су­дебные дела:  нельзя,  например, дважды взыскать с должника один и тот же долг. Вместе с тем правило, что нельзя дважды наказывать за одно и то же правонарушение, не означает, что лицо за одно и то же деяние не может быть наказано и в уголов­ном и в гражданско-правовом порядке (наряду с наказанием, пре­дусмотренным уголовным законом,  присуждено также к возме­щению материального вреда). Правило не распространяется так­ же на ситуации, когда дело повторно рассматривается по вновь открывшимся обстоятельствам.

8. Еще один принцип деятельности судов выражен в следую­щей формуле:   "Все действия судебной власти должны быть мо­тивированы" (Конституция Италии. Ст.  111). Это требование лег­ко объяснимо: действия правосудия настолько ответственны, на­сколько значимы для интересов и судеб не только  отдельных людей, но и их коллективов, что должны быть многократно взве­шены и всесторонне обоснованы. Только так они могут предстать как истинные и справедливые, что и есть цель правосудия. Все это особенно важно в отношении судебных решений как конечно­го результата судебного разбирательства. Поэтому некоторые кон­ституции прямо формулируют требование мотивированности: "Вся­кое судебное решение объявляется в открытом заседании и дол­жно быть обоснованным" (Конституция Бельгии. Ст. 97).

Нет, пожалуй, ни одного демократического государства, где бы к деятельности правосудия не предъявлялось требование со­ответствовать перечисленным выше принципам. Они являются об­щими и едиными для всех судов каждой страны.

§ 4. Конституционный статус судей

Этому аспекту судебной организации конституции уделяют, пожалуй, наибольшее внимание. Большинство из них формули­рует ряд основополагающих принципов, которые и составляют основу правового статуса судей. К числу этих принципов относят­ся: назначаемость, несменяемость и независимость судей, судей­ская несовместимость.

В нашей литературе ранее считалось, что выборность су­дей — это более высокий и демократичный порядок формирова­ния судебной власти, чем назначаемость, поскольку прямые вы­боры судей населением могут рассматриваться как своеобразная форма участия населения в правосудии. Однако действующие кон­ституции в подавляющем большинстве придерживаются принци­па назначаемости (хотя и встречаются исключения, например, выборность судей в некоторых штатах США).

Акт назначения — это не "волюнтаристское" решение влас­тей, оно основано на серьезной, юридически регламентированной процедуре профессионального отбора, которому в свою очередь предшествует специальная профессиональная подготовка и стро­гие правила прохождения ступеней судейской карьеры. Конститу­ция Италии 1947 г. устанавливает, что "назначение судей произ­водится по конкурсу" (ст. 106). Конкурсной можно назвать с ого­ворками и систему, действующую во Франции. На заключительном этапе, если речь идет о назначении одного судьи, на утвержде­ние представляется список кандидатур, состоящий, как правило, по меньшей мере из трех лиц, а если замещаются два и более места, то в списке должно быть как минимум вдвое больше кан­дидатур, чем количество замещаемых должностей.

О том, какое значение придается акту назначения, свиде­тельствует тот факт, что во многих странах, например, в Авст­рии, Франции, этот акт отнесен к компетенции главы государства. В США федеральные судьи назначаются президентом с согласия сената. В некоторых странах право назначения судей сохранено за министром юстиции.

В процедуре назначения существенна роль Высших советов магистратуры и других органов судебного самоуправления. Кон­ституция Республики Польша 1997 г. устанавливает, что судьи назначаются Президентом Республики по предложению Всеполь-ского Судебного Совета (ст.  179).

В итоге принцип назначаемости в большей мере обеспечива­ет профессионализм судебной деятельности, чем выборность, ибо избиратели в своем выборе не столь строго руководствуются про­фессиональными критериями, характеризующими кандидата. Кро­ме того, сам характер судебной деятельности таков, что опти­мальный срок ее едва ли может быть менее десяти лет. Выборные же должности по своей природе (в силу периодичности выборов) предполагают более короткие сроки нахождения на посту.

Под понятие "выборность судей" не подпадает предусмот­ренный конституциями ряда государств (прежде всего постсоциа­листических, образовавшихся вследствие распада СССР) поря­док, по которому судьи высших судов избираются парламентом по представлению главы государства. Такое избрание по суще­ству равнозначно назначению, только производится оно двумя ветвями власти совместно. Этому избранию-назначению также предшествуют отборочные процедуры.

Своеобразна норма Конституции Украины, которая предус­матривает (ст. 128), что "первое назначение на должность про­фессионального судьи сроком на пять лет осуществляется Прези­дентом Украины, а все другие судьи... избираются Верховной Радой Украины бессрочно". Эту редкую в конституционной практике норму следует, по всей вероятности, понимать так, что на пер­вые пять лет судья назначается, а затем избирается пожизненно. Очевидно, такое решение — компромисс в противостоянии Пре­зидента и парламента в процессе принятия Конституции.

В конституциях и законодательных нормах о правовом стату­се судей чаще всего не указывается, на какой срок производится назначение¹. В сочетании с принципом несменяемости такая фор­мула понимается как бессрочное или пожизненное назначение. Однако "пожизненность" не следует понимать буквально. Как пра­вило, устанавливается, что карьера судьи прекращается по дос­тижении определенного возрастного предела. Ее может прервать физическое состояние судьи, не позволяющее нормально осуще­ствлять судебную деятельность, а также совершение преступле­ния или серьезного дисциплинарного проступка или грубое нару­шение этических и моральных норм.

Известна формула американской Конституции, согласно ко­торой судьи как Верховного суда, так и низших судов сохраняют свои должности до тех пор, пока их поведение безупречно. Основ­ной закон ФРГ в качестве одного из оснований увольнения судьи в отставку называет нарушения главных конституционных поло­жений федерации или земли, и в этом случае вопрос решает Фе­деральный конституционный суд по предложению Бундестага. Однако новейшие конституции ограничиваются преимуществен­но общим положением о том, что судьи не могут быть отстране­ны от должности, уволены в отставку или на пенсию кроме как в случаях и при соблюдении гарантий, предусмотренных законом (например, ст. 117 Конституции Испании).

В соответствии с принципом несменяемости, подтвержден­ным всеми действующими конституциями, лицо, назначенное на судебную должность, нельзя без его согласия не только отстра­нить или уволить (за исключением перечисленных оснований), но и перевести на другую должность, ни на более низкую, ни на более высокую. Этот принцип практически означает невозмож­ность смещать, временно отстранять от должности, перемещать или заставлять судей раньше установленного срока уходить в отставку.

Несменяемость — важнейший фактор, обеспечивающий не­зависимость судьи. Характерно, что Конституция Франции 1958 г., раздел которой о судебной власти более лаконичен, чем соответ­ствующие разделы конституций других стран, не сказав практи­чески ничего об основах правосудия, тем не менее отметила этот принцип краткой формулой: "Судьи несменяемы".

Разумеется, принцип несменяемости (как, впрочем, и всякий другой) не следует абсолютизировать. И дело не только в том, что находятся "метаюридические", практические возможности давления на судью, чтобы заставить его "добровольно" уйти в отставку или занять другую должность. Есть и юридические огра­ничения. Одно из них — "изменения в устройстве судов; в этом случае законом устанавливается, в течение какого времени су­дьи могут быть переведены и уволены в отставку без обычно пре­дусмотренных условий" (ст. 88 Федерального Конституционного закона Австрии).

Имеются и другие возможности. Но при всех этих оговорках смещение (или перевод) судьи без его согласия в странах, где реально действует принцип несменяемости, — весьма непростая задача. Президент США, назначив федерального судью с "согла­сия и совета сената", не может по тому же "согласию и совету" сместить его, как, впрочем, и французский Президент при всей широте его полномочий. Судейский импичмент — это сложная процедура с серьезными гарантиями, защищающими судью от необоснованных смещений. Регламентация служебных переводов призвана обеспечить, с одной стороны, несменяемость судей, а с другой — строгий порядок в прохождении ступеней судебной ка­рьеры.

Независимость, пожалуй, самый широкий из всех конститу­ционных принципов, определяющих правовой статус судей и тес­но взаимосвязанных друг с другом. В той или иной форме — по большей части прямо — он провозглашен почти всеми конститу­циями. Наиболее известна формула: "Судьи независимы и подчи­няются только закону". В сущности, и пожизненное назначение, и несменяемость подчинены задаче обеспечения независимости суда и высокого профессионального уровня судей.

Независимость судей означает, что при осуществлении своих полномочий они руководствуются только законом и никто не впра­ве давать им какие-либо указания, а тем более оказывать пря­мое или косвенное давление. Судья не обязан давать кому-либо официальные разъяснения по существу рассмотренного им или находящегося в его производстве дела. Вмешательство в деятель­ность судьи при осуществлении им своих полномочий любых дол­жностных лиц может повлечь за собой ответственность, вплоть до уголовной. Не могут издаваться законы и иные акты, умаляющие независимость судей.

Важной материальной гарантией независимости судей явля­ется высокий уровень получаемого ими служебного вознагражде­ния. Разумеется, сами конституции размеры этого вознагражде­ния не устанавливают, но симптоматично, что о самом факте вознаграждения они говорят, подчеркивая тем самым важность данного обстоятельства. Например, согласно Конституции США судьи в установленные сроки получают за свою службу вознаг­раждение, которое не может быть уменьшено, пока они находятся в должности (ст. III). Известно, что судейские должности в тех же США и других развитых демократиях — одни из наиболее высокооплачиваемых.

Приведенная выше общепринятая формула говорит о неза­висимости судьи. В этой связи следует заметить, что принцип не­зависимости распространяется не только на фигуру самого су­дьи, но и на судебные органы как таковые. Уже цитировавшийся выше документ ООН "Основные принципы, касающиеся незави­симости судебных органов" отражает это обстоятельство. Недопу­стимо вмешательство в рассмотрение судьей конкретного дела, давление на судью, но также недопустимо в силу принципа неза­висимости вмешательство в деятельность конкретного судебного органа, его проверка и т. п. "Все государственные и другие уч­реждения обязаны уважать и соблюдать независимость судебных органов", — сказано в названном выше документе. Он же говорит и о материальной гарантии независимости судебного органа: "Каж­дое государство обязано предоставлять соответствующие сред­ства, позволяющие судебным органам надлежащим образом вы­полнять свои функции".

Принцип независимости судьи в сочетании с требованием его беспристрастности обязывают его при рассмотрении дел быть сво­бодным от каких-либо политических, партийных предпочтений и обязательств. Отсюда запрет судьям состоять в политических парти­ях: "...находящиеся на службе судьи, магистраты, а также проку­роры не могут совмещать с ней иные государственные функции, принадлежность к политическим партиям или профсоюзам" (Кон­ституция Испании. Ст. 127). Повсеместно в той или иной форме, если не в конституции, то в органических законах о магистрату­ре, судье предписывается отказаться от активного политического и партийного участия. Закон о судьях ФРГ 1961 г. требует от су­дьи такого поведения во время исполнения служебных обязанно­стей и вне службы, включая политическую деятельность, чтобы не подрывалась уверенность в его независимости.

Еще одним конституционным принципом, характеризующим правовой статус судьи, является принцип несовместимости. Это запрет судьям, а точнее, всем относимым к корпусу магистратов занимать одновременно иные государственные и общественные должности. Данное правило сформулировано не во всех консти­туциях, но действует во всех странах; законы о судьях и магис­тратуре содержат специальные разделы или группы статей, го­ворящие о несовместимости. Конституция Португалии (ст. 222) устанавливает, что судьи, находясь при исполнении своих слу­жебных обязанностей, не могут одновременно выполнять за воз­награждение какие-либо другие функции в государственных или частных организациях, а также назначаться без разрешения Выс­шего совета магистратуры в какие-либо комиссии, не имеющие отношения к судебной деятельности. Конституция Греции (ст. 89) предусмотрела двойной запрет: предоставлять судьям всякую иную оплачиваемую должность и самим судьям заниматься иной про­фессией. Из этого правила в порядке исключения разрешается избрание судей членами Академии и профессорами, а также уча­стие их в специальных административных судах и комиссиях. Спе­циально оговаривается, что запрещается участие судей в прави­тельстве. Несовместимость логически вытекает из принципа раз­деления властей.

Судебный иммунитет означает, что судья не может быть привлечен к дисциплинарной и тем более уголовной ответственно­сти за свои решения по конкретным делам, за исключением слу­чаев, предусмотренных законом. Он не отвечает также за матери­альный ущерб, возникший вследствие его неправильных действий или упущений при осуществлении судебных функций. "Ущерб, причиненный судебной ошибкой, а также тот, который является следствием неправильных действий при отправлении правосудия, дает право на возмещение убытков за счет государства согласно закону" (Конституция Испании. Ст. 121).

Судья обладает личной неприкосновенностью: он не может подвергнуться обыску, допросу, быть задержан и арестован, при­влечен к следствию и суду кроме как в порядке особой процеду­ры, предусмотренной законом, которая, как правило, достаточно сложна.

§ 5. Конституционное правосудие

Обратимся к особой функции судебной власти, какой являет­ся конституционный контроль, то есть проверка законов с точки зрения их соответствия Конституции. Подчеркнем, что речь идет именно о законах — высших после Конституции нормативных актах в иерархии источников права, а также о некоторых близ­ких по значимости к закону нормативных актах, издаваемых выс­шими органами государственной власти. Напомним, что судебный контроль за законностью подзаконных управленческих актов осу­ществляет административная юрисдикция, о чем говорилось выше.

Проверку законов с точки зрения их соответствия конститу­ции в той или иной мере могут проводить различные государ­ственные органы. Например, глава государства, посчитав приня­тый парламентом закон в чем-то не соответствующим конститу­ции, прибегает к праву вето. Однако только определенная судебная инстанция на основании своих особых конституционных полномо­чий может путем специальной установленной законом судебной процедуры окончательно и бесповоротно признать закон (или его отдельное положение) несоответствующим конституции и прекра­тить тем самым его действие. Судебный конституционный конт­роль — прямое следствие действия принципа разделения влас­тей; ситуации, с которыми приходится разбираться суду, связа­ны с деятельностью законодательной и исполнительной властей, а нередко и с их противостоянием, спорами о компетенции и т. д. Суд же по отношению к ним выступает как самостоятельная и независимая ветвь государственной власти.

Родоначальник судебного конституционного контроля — США. Еще в 1803 г. Верховный суд посчитал, что одно из правомочий, которым наделил его Акт о судоустройстве 1789 г., противоречит Конституции. Поскольку речь шла о самоограничении Суда, ре­шение не вызвало реакции со стороны Конгресса, и, быть мо­жет, сами его авторы не предвидели, как далеко пойдут его по­следствия. Правда, даже в первой половине XX в. судебный кон­ституционный контроль играл значительную роль только в США. Первый в Европе Конституционный суд, созданный в Австрии в соответствии с Конституцией 1920 г., был упразднен в результате "аншлюса" страны нацистской Германией. Еще более короткой оказалась история испанского "Суда конституционных гарантий", предусмотренного Конституцией 1931 г. и ликвидированного вме­сте с ней франкистским режимом.

В настоящее время институт судебного конституционного контроля известен большинству развитых стран и предусмотрен большинством принятых после второй мировой войны конститу­ций.

Более того, эти конституции уделили конституционному пра­восудию особое внимание. Конституции Италии, Франции, Испа­нии и некоторые другие содержат даже отдельные разделы о нем. Сами Конституции определяют компетенцию органов судеб­ного конституционного контроля, порядок их формирования, по­рядок обращений к ним, последствия признания закона не соот­ветствующим конституции. Законы о конституционных судах, принимаемые в развитие конституционных положений, являют­ся,   как  правило,   органическими.

Все это говорит о важной роли конституционного правосу­дия. В условиях современного сложноорганизованного общества, требующего постоянной масштабной законодательной деятельнос­ти государства, оно является гарантом верховенства Конституции как непреложного принципа правового государства.

Сложились две основные модели конституционного право­судия.

При первой модели конституционный контроль осуществля­ется общей судебной системой. При этом правом такого контроля может быть наделена каждая судебная инстанция или исключи­тельно верховный суд. Практически именно этот суд является главным носителем и реализатором этого права. Данную модель по праву называют "американской": ее классический пример — США. Она воспринята также в Канаде, Японии, Индии, сканди­навских государствах и др. Однако в отличие от Верховного суда США, верховные суды скандинавских государств не проявили сколько-нибудь значительной активности в сфере конституцион­ного контроля.

В странах Европейского континента явно преобладает вто­рая, модель. Здесь конституционное правосудие вверено специ­альному органу — конституционному суду. Он не возглавляет, подобно верховным судам, инстанционную систему судов. По боль­шей, части он один в стране; в тех федеративных государствах, где субъекты федерации имеют свои конституционные суды, эти суды самостоятельны, хотя их компетенция, соответственно, ог­раничена.

Действующими конституциями используются две процедуры формирования состава суда: парламентская и смешанная.

К чисто парламентской относится порядок формирования Федерального суда ФРГ, половина членов которого (а всего их — 16) избираются Бундестагом, а половина — Бундесратом (но не из состава палат). В ряде стран, особенно Восточной Европы, су­дьи конституционных судов назначаются парламентом по пред­ставлению главы государства, а в некоторых (например, в Бель­гии), наоборот, главой государства по представлению верхней палаты парламента. Основное в этом последнем варианте — пред­ставление, а само назначение носит формальный характер.

В смешанной процедуре парламент принимает лишь частич­ное участие. Во Франции Президент Республики, Председатели Национального собрания и Сената назначают в Совет каждый по три члена сроком на 9 лет (при обновлении на треть каждые три года). В Италии Парламент избирает пять членов суда, но к ним добавляются еще пять, назначенных Президентом, и пять — Выс­шим советом магистратуры. Такова же примерно процедура в Испании, где 12 членов Конституционного суда назначаются Ко­ролем, четыре — по предложению Конгресса, четыре — по пред­ложению Сената, два — по предложению Правительства и два — по предложению Высшего совета судебной власти.

Профессиональный уровень судей конституционных судов весьма высок; к кандидату на должность конституционного судьи предъявляются и иные требования: возраст, стаж, авторитет, безупречная репутация. Правовой статус конституционного судьи в основном тот же, что и у других судей, с тем, однако, отличи­ем, что назначаются они не пожизненно, а на определенный срок, по большей части на 10—12 лет, и, как правило, не могут быть назначены на новый срок.

Когда конституционный контроль осуществляют общие суды ("американская модель"), то в соответствии с порядком их дея­тельности вопрос о конституционности закона может быть постав­лен только в связи с рассмотрением конкретного судебного дела. Это так называемый конкретный контроль. При другой "евро­пейской модели" перечисленные в конституции или законе госу­дарственные органы и высшие должностные лица имеют право обратиться с запросом в конституционный суд без какого-либо предварительного обращения в другой суд и даже в ряде случаев безотносительно к наличию конкретного спора или конфликта.

Правом такого запроса обычно наделены: глава государства, пар­ламент (или каждая из его палат), правительство, в ряде стран также группы парламентариев, субъекты федерации. Это так на­зываемый   абстрактный   контроль.

Однако большая часть конституционных судов сочетает се­годня обе эти формы, допуская наряду с прямым запросом госу­дарственных органов обращения в суд граждан по поводу нару­шения их конституционных прав и свобод в порядке конкретного контроля, так называемой индивидуальной конституционной жалобы.

С такой жалобой гражданин или объединение граждан обра­щается в конституционный суд, полагая, что в конкретной ситуа­ции оказались нарушены их конституционные права вследствие несоответствия конституции примененного закона и в других орга­нах государства, в том числе судебных, они не нашли защиты. Как правило, обращение в конституционный суд в порядке кон­ституционной жалобы возможно лишь после того, как пройдены все судебные инстанции. В странах, где конституционный конт­роль построен по первой модели, в особом институте конституци­онной жалобы нет необходимости: он охвачен общим порядком ис­кового производства. К конституционной жалобе близко право общего суда, рассматривающего конкретное дело, приостановить его рассмотрение, если суд посчитает, что подлежащая примене­нию норма закона не соответствует конституции, и обратится по этому поводу в конституционный суд.

Деятельность одних конституционных судов (их меньше) по­строена на системе предварительного контроля, других (таковых большинство) — контроля последующего.

Предварительный контроль призван не допустить вступле­ния в силу закона, не соответствующего конституции. Во Фран­ции Конституционный совет проверяет соответствие Конституции закона, принятого обеими палатами Парламента до его промуль­гации Президентом Республики, то есть до его вступления в силу. С запросом о такой проверке в Конституционный суд может обра­титься сам Президент, Премьер-министр, Председатель Националь­ного собрания, Председатель Сената, 60 депутатов или 60 сенаторов. Если Конституционный совет объявит оспариваемый закон некон­ституционным, он возвращается в Парламент. Система предвари­тельного контроля действует и в других странах — Португалии, Румынии.

Сторонники этой формы контроля считают ее более совер­шенной, поскольку здесь менее вероятно появление в действую­щем праве неконституционных норм, а также потому, что при­знание неконституционным законопроекта, пусть даже принято­го парламентом, не влечет за собой тех последствий, с которыми связана отмена уже вступившего в силу и действующего закона, особенно если отмене придается обратная сила. Однако может случиться и так, что антиконституционная норма минует по какой-то причине контроль, и тогда, вступив в действие, она ока­жется вне пределов его досягаемости и будет действовать, пока сам законодатель не вернется к ней, признав тем самым свою ошибку.

При последующем контроле орган судебного конституцион­ного контроля проверяет на соответствие конституции законы, вступившие в силу и, следовательно, на момент проверки уже действовавшие определенное (нередко достаточно длительное) время. Эта система действует в США и других странах, где конт­роль за конституционностью законов осуществляется общими су­дами в порядке конкретного нормоконтроля (то есть в связи с рассмотрением конкретных судебных дел), а также в большин­стве стран (Германия, Италия и др.), где конституционное право­судие осуществляется специализированными конституционными судами. Преимущество этой системы в том, что при ней никогда не поздно исправить ошибку законодателя, скорректировать пра­воприменительную практику. Только последующий контроль дает возможность обращения гражданина в конституционный суд по поводу нарушения его конституционных прав и свобод. Недоста­ток системы последующего контроля состоит главным образом в том, что закон, в конечном итоге оказавшийся неконституцион­ным, действовал в течение определенного промежутка времени, оказывая тем самым негативное влияние на правопорядок. Эта система порождает также достаточно сложную проблему действия во времени судебного решения о признании закона неконститу­ционным и, соответственно, утратившим силу, а именно: имеет это решение обратную силу или нет.

Хотя конституции относят к компетенции этих судов и дру­гие вопросы (проверка конституционности политических партий, контроль за результатами общенациональных выборов, споры о компетенции и др.)¹, основным и главным в их деятельности явля­ется контроль за точным и неуклонным соответствием законода­тельства и международных договоров (поскольку они считаются источником внутригосударственного права) действующей консти­туции. Юридические позиции суда при осуществлении этого кон­троля более чем значительны: он может объявить недействитель­ным как несоответствующий конституции закон, принятый парла­ментом (а также другие нормативные акты высших органов государственной власти); его решение не может отменить никто. Известным противовесом этому служит правило, согласно кото­рому суд не вправе рассматривать вопрос о конституционности нормативных актов, в том числе законов, по собственной иници­ативе   (принцип    "связанной   инициативы").

Не менее существен в этой связи принцип политической сдер­жанности, т. е. отказ суда от вмешательства в политические воп­росы и ситуации: его деятельность ограничена исключительно рассмотрением правовых вопросов.

Признавая в итоге судебного рассмотрения закон (или его отдельное положение) соответствующим или, наоборот, не соот­ветствующим конституции, суд не только решает судьбу закона. Его решение всегда основано на определенном понимании соот­ветствующей конституционной нормы. Тем самым суд дает тол­кование этой нормы, которое, как и все решение, носит общеобя­зательный характер. Конституции многих стран устанавливают, что толкование конституции возможно только в процедуре су­дебного конституционного контроля. Хорошо известно, каким важ­ным фактором, обеспечившим долголетие Конституции США, было толкование ее положений Верховным судом США в порядке кон­ституционного контроля. Во многих других странах конституци­онное правосудие также способствует стабильности конституции.