Глава 12. Правотворчество

§12.1. Понятие правотворчества
§12.2. Правотворческий процесс
§12.3. Принципы правотворчества
§12.4. Виды правотворчества

§12.1. Понятие правотворчества

Правовые нормы создаются различными способами. В теории форм (источников) права обычно выделяют следующие способы создания и выражения норм права.
1. Судебный или административный прецедент — решение суда или административного органа, вынесенное по конкретному делу и выступающее в качестве обязательного образца при разрешении подобных дел в будущем (от лат. preacedens — предшествующий).
2. Правовой обычай — сложившееся на практике обязательное для исполнения правило построения отношений.
3. Правовая доктрина — обязательные для исполнения руководящие начала построения отношений, выработанные юридической наукой.
4. Нормативно-правовой договор — соглашение между государствами или его отдельными органами, в котором содержатся нормы права.
5. Нормативные правовые акты.
В романо-германской правовой системе, характерной для стран, воспринявших каноны создания правовых норм, сложившиеся в Римской империи, и возникших на ее развалинах германских государствах (в отличие от англосаксонской, где, по-прежнему, важное значение среди способов выражения норм права имеет судебный и административный прецедент в соответствии с традициями древних государств англов и саксов), создание норм права идет преимущественно по пути научного, творческого обобщения практики рассмотрения и разрешения конкретных дел.
По этой причине в странах романо-германской правовой системы (Италия, Франция, Германия, Россия, государства Латинской Америки и многие другие) основной способ, обеспечивающий выражение установлений государственной власти, - принятие нормативных правовых актов.
Целенаправленное, последовательное и оперативное формулирование правовых норм, по нашему мнению, объективно возможно осуществлять исключительно путем принятия нормативных правовых актов. В силу этого создание правовых норм путем принятия нормативных правовых актов (прежде всего, законов) является для государственной власти важнейшим (если не главным) способом регулирования отношений в обществе.
Это подтверждается тем, что по общему правилу, в случае противоречия между законом (нормативным правовым актом, обладающим высшей обязательной, юридической силой) и иными источниками права, действует закон.
Тезис о том, что принятие нормативных правовых актов является основным и универсальным способом создания правовых норм в целях оперативной и эффективной реализации государственной воли в реальных отношениях, по-видимому, нельзя считать безупречным. В части четвертой статьи 15 Конституции РФ указано, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора; однако и в этом случае надо помнить, что международный договор РФ ратифицируется федеральным законом, т.е. правовой основой регулирования отношений на территории РФ по-прежнему остается закон, а не международный договор.
Суть в другом - понятие правотворчества может трактоваться по-разному. Мы же под правотворчеством будем понимать процесс создания правовых норм путем принятия нормативных правовых актов. Правотворчество - одна из важнейших сфер обеспечения действия государственной власти как суверенной организующей силы в делах конкретного общества.
Цель правотворчества - принятие необходимого государственной власти нормативного правового акта.
Нормативный правовой акт - это удостоверенное официальным документом действие органа государства, которым в письменной форме провозглашается обязательный для исполнения порядок построения отношений между субъектами права (лицами) при возникновении на практике определенных жизненных обстоятельств (юридических фактов), т.е. провозглашаются правовые нормы.
Волевые нормативные установления являются показателем силы или слабости государственной власти, поскольку могут содержать правила, необходимые для практической организации порядка, но могут провозглашать положения, которые вместо упорядочивающего воздействия объективно способны спровоцировать напряженность в отношениях, недовольство, возмущение и т.д.
По этой причине нормативные правовые акты принимаются не произвольно, а по специальному распорядку, который призван неуклонно обеспечивать формулирование необходимых практике правовых норм. Как правило, указанный распорядок (процедура) включается в понятие правотворчества.
Таким образом, понятие правотворчества неразрывно связано с понятием правовой нормы, поскольку результатом правотворчества является принятие данной нормы.
С учетом этого мы подходим к следующему этапу теоретического понимания правотворчества.
Понятием правотворчества обозначаются не только мыслительные действия, позволяющие сформулировать правовую норму, но и организационно-юридические процедуры создания правовой нормы, показывающие, что результатом таких мыслительных действий может (а при наличии определенной совокупности юридических фактов должен) стать нормативный правовой акт.
Организационные процедуры создания (правотворчество) следует отличать от организационных процедур, обеспечивающих применение правовой нормы по конкретному делу, требующему властного решения государственного органа, — правоприменение.
Правотворчество и правоприменение есть две различные сферы реализации государственной власти или два направления, в котором от имени государственной власти действуют органы государства в целях реализации своих полномочий.
В результате реализации правотворческой функции государственной власти была принята по определенной процедуре (процедура принятия законов) помещенная в статье 21 Таможенного кодекса РФ правовая норма, которая предусматривает возможность ограничений на ввоз в РФ и вывоз из нее товаров и транспортных средств.
Таможенные органы руководствуются данной нормой, разрешая конкретные дела. Принятие таможенными органами во исполнение названной нормы соответствующих властных решений по конкретным делам будет уже реализацией правоприменительной функции государственной власти в области регулирования таможенных отношений. Правоприменительное решение принимается благодаря выполнению ряда процедур, схожих с процедурами правотворчества, но не совпадающих с ними по результату (характеру и, следовательно, назначению принимаемого акта).
Схожесть названных процедур проявляется в том, что в процессе правотворчества, как и в процессе правоприменения:
- изучается необходимость принятия акта в рамках процедур выдвижения проекта нормативного правового акта и его рассмотрения (сфера правотворчества) либо в рамках рассмотрения заявлений, запросов, сообщений, требующих принятия властного решения по конкретному делу (сфера правоприменения);
- дорабатывается или отклоняется проект акта (проект нормативного правового акта или проект правоприменительного решения);
- принимается требуемый для регулирования отношений акт (принятие нормативного правового акта, устанавливающего порядок построения отношений, который необходимо обеспечить при возникновении в жизни определенных обстоятельств, или принятие правоприменительного акта, разрешающего дело по существу и ставящего конкретных лиц в конкретные отношения в соответствии с требованиями правовой нормы).
Результатом правотворчества (в случае успешного прохождения проектом всех правотворческих процедур) всегда является нормативный правовой акт (принятие федеральных законов Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации).
Результатом правоприменения является решение по конкретному делу компетентного лица (уполномоченного к тому органа государства), которое ставит персонально определенные субъекты права в те отношения, которые для данного жизненного случая предусмотрены правовой нормой (приговор суда в отношении гражданина К. о назначении наказания в виде трех лет лишения свободы за совершение контрабанды в соответствии с требованиями статьи 188 Уголовного кодекса РФ).
Следовательно, без правотворчества правоприменение невозможно, поскольку результатом правотворчества, как правило, является создание правовых норм, на основе которых принимаются правоприменительные акты.
В то же время без правоприменения правотворчество бессмысленно, так как в большинстве случаев для организации порядка необходимо применение органами государства принятых правовых норм к конкретным жизненным ситуациям, для того чтобы построить между соответствующими лицами те отношения, которые требует построить в таких случаях норма права.
Следует также иметь в виду, что определение понятия правотворчества может быть затруднено практикой принятия нормативных правовых актов, которая зависит от политического режима, существующего в конкретном государстве. Дело в том, что норма права по своей сути есть правило, обеспечивающее права лиц (государства в целом; органов государства; граждан или их организаций, если эти организации способны вступать в правовые отношения как юридические лица) в их взаимоотношениях друг с другом. Иерархия нормативных правовых актов, при помощи которых выражаются правовые нормы, зависит от политического режима в стране.
В демократическом государстве правовые нормы выражаются исключительно при помощи конституции (высшего по юридической силе нормативного правового акта - основного закона) и законов (нормативных правовых актов, регулирующих отношения между лицами более развернуто на основе положений конституции).
Конституция и законы регулируют отношения между равными лицами, поддерживая их права и закрепляя взаимные обязанности. Такие отношения можно назвать договорными (собственно правовыми).
Все остальные отношения являются служебными (должностными, регламентными, нормативными, т.е. осуществляемыми в режиме исполнения служебных обязанностей, но не в режиме реализации прав свободных и равных лиц). Они основаны на приказе начальника подчиненному, требуют перевода гражданина из свободного состояния в положение служащего (порядок такого перевода определяется законами) и потому регулируются подзаконными нормами, которые по своему характеру объективно не являются правовыми.
Таким образом, в демократическом государстве понятия правотворчества и законотворчества совпадают, а понятия правотворчества и нормотворчества обозначают две различные области: соответственно проектирование норм права и разработка подзаконных норм; при этом подзаконное нормотворчество основывается на указаниях закона, но не является делегированным правотворчеством, понятие которого мы рассмотрим ниже.
В государстве с тоталитарным (милитаристским) режимом картина прямо противоположная. Здесь нет свободных, нет лиц в собственном смысле этого слова, т.е. субъектов, имеющих возможность вступать в отношения с другими субъектами по своей воле в рамках закона. Все, даже высший руководитель страны, состоят друг с другом в служебных отношениях, поскольку все ограничивают себя в свободе ради достижения определенной, значимой для членов такого общества цели. При таком режиме право и, следовательно, правотворчество отсутствуют, хотя могут издаваться акты, носящие название законов. В таких условиях нет или почти нет места для правовых норм. Остаются только служебные нормы, регламентирующие внутрикорпоративные отношения, протекающие преимущественно в режиме долга, а не права. Все общество превращается в связанную жесткой дисциплиной организацию. Это явление называется милитаризмом (от лат. militia - служебные обязанности, должность).
Таким образом, в тоталитарном государстве создаются исключительно служебные правила (уставы, инструкции) и процесс создания таких правил можно условно назвать нормотворчеством (но не правотворчеством). Если при таком режиме власти издаются “законы”, они носят пропагандистский, декларативный характер.
На наш взгляд, следует также иметь в виду, что в процессе создания правовых норм право не “творится”, поскольку дается каждому человеку природой от рождения. Создаваемая в процессе правотворчества норма не может даровать право. Она призвана указать выход из тех ситуаций, когда:
- отношения между лицами неясны, что создает напряженность и провоцирует совершение произвольных, т.е. неправовых, действий;
- имеется угроза возникновения споров или правонарушений;
- возникает спор;
- совершается деяние, имеющее признаки правонарушения;
- установлено, что совершено правонарушение.
Таким образом, смысл правотворчества заключается не в том, чтобы “создать право”, а в том, чтобы сформулировать нормы, подсказывающие, где право и не право в сложных, запутанных или неопределенных с точки зрения права ситуациях, в том числе нормы, указывающие на право государства по отношению к тем, кто не соблюдает поддерживаемый им порядок.
По нашему мнению, рассмотренные особенности крайне важно учитывать при уяснении понятия правотворчества.
Итак, правотворчество - это процесс создания правовых норм, который имеет свой субъектный состав, мотив, объект и предмет, основания начала и окончания, а также процедуру, т.е. официально закрепленный, строго последовательный порядок действий.

§12.2. Правотворческий процесс

В принятии конкретного нормативного правового акта непосредственно участвует круг лиц, составляющих субъектный состав правотворчества и имеющих в силу этого полномочия по:
- разработке проекта нормативного правового акта и вынесению его на рассмотрение компетентных лиц;
- рассмотрению представленного проекта;
- отклонению проекта или принятию на его основе (через ряд строго последовательных действий) нормативного правового акта;
- введению в действие принятого нормативного правового акта.
Субъектный состав правотворчества зависит от юридической силы принимаемого нормативного правового акта. В демократическом государстве конституция (основной закон) как акт, провозглашающий основы государственного строя и основные права и свободы человека и гражданина, имеет высшую юридическую силу и объективно требует принятия путем широкого голосования всех лиц, имеющих политическую дееспособность (могущих на законном основании своими действиями участвовать в ведении государственных дел, т.е. реализовывать свою политическую правоспособность).
По этой причине для разработки конституции, как правило, созывается учредительное (конституционное) собрание авторитетных представителей от народа, а принятие конституции оговаривается рядом условий (одобрение текста конституции учредительным (конституционным) собранием и собраниями граждан на местах либо одобрение текста конституции учредительным (конституционным) собранием, вынесение его на референдум (опрос мнения политически дееспособных граждан) и положительные результаты голосования в ходе референдума; могут быть и другие процедуры, главное, чтобы они обеспечивали широкое участие граждан, их политических общественных организаций в обсуждении и принятии проекта конституции).
Законы XII Таблиц — основной закон Римской республики V в. до н. э. — разрабатывались по решению центуриатных комиций (собраний “способных носить оружие” граждан-мужчин по имущественным разрядам), Коллегией десяти (децемвиров), которая была специально для этого избрана и обладала всей полнотой власти в государстве на период разработки Основного закона (Таблиц). Разработанный проект Таблиц обсуждался на центуриатных комициях, где высказывались замечания. Дополнительно были разработаны и рассмотрены в комициях еще две Таблицы. В конце концов, Законы XII Таблиц были приняты голосованием в центуриатных комициях (“Прежде чем войско покинуло Город”, — отмечает римский историк Тит Ливий, поскольку в Риме времен Республики собрание по центуриям было фактическим смотром войска и проходило на Марсовом поле за городскими стенами).
Как видим, уже в древние времена республиканского строя для принятия основополагающих (конституционных) нормативных правовых актов были необходимы особые правотворческие процедуры, благодаря которым в действие вводился акт высшей юридической силы.
Конституция РФ 1993 г. была разработана специально созванным для этого Конституционным Собранием и одобрена в ходе общероссийского референдума 12 декабря 1993 г.
Без указанных или подобных им процедур незыблемый авторитет (высшая юридическая сила) акта отсутствует. Следовательно, юридическая сила акта зависит от авторитета издающего акт органа государства. Авторитетность, действительная способность вершить власть в обществе гарантирует взвешенность, продуманность, осмысленность правотворческих процедур, целью которых является создание эффективно действующих правовых норм.
Помимо этого, субъектный состав правотворчества зависит от режима правотворческого процесса.
В режиме единоначалия круг субъектов принятия конкретного нормативного правового акта ограничивается одним лицом. Это имеет место в государстве с такой формой правления, как абсолютная монархия, или в государстве, допускающем издание органами государственного управления (министерствами) нормативных правовых актов (положений, правил, инструкций), затрагивающих права и свободы граждан, не состоящих на службе в данных органах, поскольку при такой практике правотворческие акты могут издаваться министрами или руководителями ведомств.
В режиме коллегиальности круг субъектов принятия конкретного нормативного правового акта расширяется до двух и более лиц. В демократическом государстве в принятии законодательных актов (законов) участвуют субъекты законодательной инициативы (например, депутаты законодательного собрания или правительство), относительно обособленные друг от друга палаты законодательного собрания. Как правило, это палата представителей от народа в целом - народное собрание - нижняя палата, призванная защищать интересы народа как юридического лица, имеющего “естественные” права, которые органы государства не могут произвольно ограничить, и палата представителей от территорий - сенат (от лат. senex - старец) - верхняя палата, призванная обеспечивать интересы государства в целом, обычно имеющие равные права в разработке и принятии законов, и глава государства (в республике - президент, в конституционной монархии - монарх), который одобряет принятый палатами законодательного собрания закон, что удостоверяется его подписью.
Вряд ли имеет смысл говорить о преимуществе единоначального или коллегиального режима правотворчества. Все зависит от конкретных условий, в которых пребывает данное общество. Если авторитетом пользуются единоначальные органы, то, безусловно, преимущество на стороне единоначального режима принятия нормативных правовых актов. В противном случае данные акты принимаются, как правило, коллегиально.
Мотив правотворчества — это объективно существующая для потребностей реализации государственной власти необходимость в регулирующем воздействии на общественные отношения путем принятия нормативного правового акта.
Предмет правотворчества — принятие нормативного правового акта, необходимого для поддержания порядка силой регулирующего воздействия государственной власти.
Объект правотворчества — это требуемое государственной властью регулирующее воздействие на определенные общественные отношения путем принятия нормативного правового акта. Другими словами, это нормы права, вступающие в действие через принятие нормативного правового акта и позволяющие в случае их надлежащей реализации обеспечить достижение целей государственной власти.
Мотив правотворчества делает возможным уяснение его объекта, указывает на предмет и является толчком для начала правотворческих процедур. Отсутствие мотива делает правотворчество безосновательным, диктует необходимость его прекращения либо вовсе не позволяет осуществить правотворческие процедуры.
В результате рассмотрения проекта нормативного правового акта выясняется, что предлагаемые проектом нормы предусматривают регулирующее воздействие, противоречащее принципу справедливости в праве. Понятно, что необходимость в таком регулирующем воздействии отпадает, следовательно, мотивы правотворчества оказываются ложными. Это, в свою очередь, означает отсутствие неразрывно связанных между собой объекта (общая цель правотворческого процесса - требующееся регулирующее воздействие на отношения при помощи принятия конкретного нормативного правового акта) и предмета правотворчества (то, при помощи чего возможно материализовать объект, - принятие необходимого нормативного правового акта). В результате правотворческие процедуры должны быть прекращены. Их продолжение, несмотря на указанные обстоятельства, будет неправовым делом (на практике такие случаи “неправового правотворчества” - явление частое, поскольку провозглашаемые органами государства цели государственной власти (сфера политики) не всегда совмещаются с очевидной для всех справедливостью (сфера человеческого права), хотя теоретически политика есть искусство реализации права при помощи средств государственной власти).
Предусмотренные правовыми нормами юридические факты (обязательные для учета обстоятельства), с наступлением которых в реальности правовая норма связывает возникновение или прекращение отношений правотворчества, — это основания начала и окончания правотворческого процесса.
В юридической литературе нет единого мнения по вопросу об основаниях начала и окончания правотворческого процесса. Это связано с неоднозначным пониманием правотворчества как такового.
На наш взгляд, наиболее логичной является точка зрения, согласно которой юридическим фактом, порождающим отношения правотворчества (правовое основание начала правотворческого процесса), является официальное заявление уполномоченных к тому лиц о необходимости принятия конкретного нормативного правового акта - правотворческая инициатива.
Данное мнение вызвано тем, что процедура правотворчества не начнется, если нет мотивированного предложения уполномоченного к выдвижению подобных предложений лица об объективной необходимости принятия нормативного правового акта. Субъект правотворческой инициативы объявляет на основе предоставленного ему права о наличии мотива правотворчества. Как уже отмечалось, мотив правотворчества является побудительным началом правотворческих процедур. Рассматривать его вне рамок правотворчества вряд ли обоснованно.
По этой причине, по нашему мнению, акт правотворческой инициативы необходимо считать основанием начала правотворческого процесса и его неотъемлемым составным элементом.
Главным субъектом правотворческой инициативы, обеспечивающим начало правотворческого процесса, объективно является высший орган исполнительной власти в государстве (президент, правительство).
В режиме единоначального осуществления правотворчества субъект правотворческой инициативы и субъект, принимающий нормативный правовой акт, совпадают.
В режиме коллегиального правотворческого процесса, как правило, происходит разграничение полномочий, в результате чего субъекты правотворческой инициативы и субъекты, принимающие нормативные правовые акты, не всегда могут совпадать.
Основаниями окончания правотворчества являются:
- факт отклонения проекта нормативного правового акта, принятие к рассмотрению и рассмотрение которого проходило в рамках правотворческих процедур;
- факт вступления в силу нормативного правового акта, когда организационные процедуры, связанные с прохождением проекта акта и прохождением уже принятого, но еще не вступившего в силу нормативного правового акта, прекращаются.
Процедура правотворчества — это обязательный, строго последовательный, юридически и логически обоснованный порядок действий, обеспечивающий принятие нормативного правового акта, соответствующего по содержанию мотиву и объекту правотворческого процесса.
Как видно из определения, процедура правотворчества не является бюрократической формальностью или самоцелью. Она тесно связана с содержанием принимаемых нормативных правовых актов (правовыми нормами), что обеспечивает не только само принятие данных актов, но и их качество (практическую значимость, т.е. способность оказывать необходимое государственной власти регулирующее воздействие в области определенных отношений при помощи сформулированных данными актами норм).
Правотворческая процедура - это организационный “фильтр”, позволяющий выявить именно те проекты актов и обеспечить принятие именно тех нормативных правовых актов, в которых нуждается на данный момент государственная власть.
Процедура правотворчества может пониматься более объемно как процесс (строго определенный порядок действий) принятия нормативных правовых актов, имеющий определенный круг субъектов, правовые основания начала, поэтапного осуществления и окончания (при таком понимании понятие правотворческой процедуры фактически совпадает с понятием правотворчества).
Таким образом, правотворчество — это процесс (проходящий в рамках специальной процедуры порядок действий) создания необходимых для реализации целей государственной власти правовых норм (правил, регулирующих отношения между лицами, не состоящими друг с другом в служебной зависимости) уполномоченными к тому законом субъектами (как правило, органами государства) в форме принятия нормативных правовых актов.
Раскрытию понятия правотворчества помогает уяснение его основополагающих идей и принципов.

§12.3. Принципы правотворчества

Наличие и смысл правотворческого процесса состоят в том, чтобы обеспечить принятие нормативных правовых актов, необходимых для реализации государственной власти. При этом следует учитывать, что цели государственной власти во многом зависят от традиций общества, его исторически сложившегося мировосприятия.
Таможенная политика может способствовать преимущественно импорту или экспорту товаров либо создает препятствия в товарном обмене данного государства с определенными странами. Эти цели государственной власти обеспечиваются установлениями соответствующих нормативных правовых актов. Правотворчество мобилизуется в направлении, которое на данный момент государственная власть считает приоритетным в области таможенных отношений.
Примечательно, что в процессе правотворчества может происходить и часто происходит конкретизация и даже корректировка целей государственной власти. Это позволяет сделать вывод, что правотворчество стоит у истоков формирования государственных целей, оно теснейшим образом связано с политикой.
Правозаконность - это формулирование, принятие и единообразное исполнение норм (правил), соответствующих требованиям справедливости (в отличие от законности, под которой понимается единообразное и точное выполнение уже принятых норм, справедливость которых не может подвергаться сомнению).
Понятие справедливости интерпретируется по-разному в зависимости от идеологии, образа мышления, особенностей жизни в данном конкретном обществе. Тем не менее, всегда в понятие справедливости включают:
- добровольное проявление нужных обществу способностей и вознаграждение за это;
- принуждение к труду тех, кто не желает по тем или иным причинам самостоятельно проявлять нужные обществу способности;
- обеспечение взвешенного правосудия тем, чьи действия невозможно оценить однозначно с точки зрения полезности или вреда для общества;
- изоляцию лиц, виновных в том, что они не только не желают проявлять необходимые для общества способности, но, помимо этого, своими действиями разрушают общество.
Цели государственной власти должны быть правозаконными (другими словами, формулируемые властью законы должны быть правовыми, т.е. должны учитывать баланс между целями государства в целом и интересами его отдельных граждан). Это требование основано на понимании, что государственная власть не может отгораживаться от общества. Объективно она является цементирующей основой и защитой социального организма.
Из этого следует, что правотворчество призвано не только обеспечивать принятие нормативных правовых актов, но и гарантировать соответствие их содержания требованиям справедливости, культивирование которой, правда, в конкретных странах или на определенных исторических этапах может проходить с различными особенностями (не всегда в пользу самой справедливости).
Из принципа правозаконности логически выводится принцип властности, в соответствии с которым лица, не обладающие государственно-властными полномочиями (не являющиеся органами государства либо лицами, временно наделенными полномочиями органов государства), не могут вести правотворческий процесс. Если, несмотря на это, упомянутые лица создают правила, которые провозглашаются нормами права, такие действия квалифицируются как незаконные с привлечением в необходимых случаях виновных к ответственности.
Органы, имеющие должные властные полномочия, называются легитимными. Легитимность органов означает, что они признаны обществом в качестве лиц, действующих от имени государственной власти.
Создание и введение в действие норм (правил) органами, которые не пользуются официально признанным верховным авторитетом у населения (не обладают государственно-властными полномочиями), не имеют правовых последствий с точки зрения регулирующего воздействия таких норм на реальные отношения. Подобные действия не являются правотворческими.
Правотворчество - не только мыслительный процесс по созданию норм права, который ведут уполномоченные лица, но и сложный организационный процесс, обеспечивающий необходимую мыслительную деятельность названных лиц и в то же время не совпадающий с ней.
Организационные процедуры оформляют правотворческий процесс. Мыслительные действия уполномоченных к правотворчеству лиц наполняют его содержанием.
Соответствие формы и содержания правотворчества означает, что правотворчество не может быть бессодержательным.
Правотворчество бессодержательно, когда в результате четкого, кропотливого, тщательного соблюдения правотворческих процедур появляется нормативный акт, не отвечающий потребностям государственной власти.
То же самое, как правило, происходит и в том случае, когда нормативный правовой акт принимается вопреки установленной процедуре.
Мыслительная правотворческая деятельность и правотворческая процедура - необособленные явления. Правотворческая процедура призвана стимулировать такую правотворческую мысль, которая необходима на данный момент государственной власти. Если этого не происходит, неизбежно возникает вопрос о совершенствовании процедуры. Такой, казалось бы, формальный процедурный момент, как определение круга лиц, имеющих право непосредственно участвовать в правотворческом процессе, во многом (если не в целом) предопределяет содержание будущего нормативного правового акта.

§12.4. Виды правотворчества

Для проведения классификации правотворчества необходимо выделить основания вычленения тех или иных особенностей.
Виды правотворчества можно выделить по следующим основаниям:
- круг субъектов правотворчества;
- характер правотворческих полномочий;
- юридическая сила принимаемых актов.
По кругу субъектов правотворчество может быть моносубъектным и полисубъект- ным (от греч. monos - единственный и poly - много). Как отмечалось, субъектный состав правотворчества тесно связан с формой правления в государстве (монархическим или республиканским). При полисубъектном правотворчестве разработка и принятие акта проходят в режиме коллегиальности. Для моносубъектного правотворчества характерен режим единоначалия.
Кроме того, количество субъектов, необходимых для осуществления правотворческого процесса, обычно предельно сужается при правотворчестве, делегированном в императивном порядке.
По характеру правотворческих полномочий может быть непосредственным и делегированным.
Непосредственное правотворчество является собственно правотворчеством, поскольку осуществляется органами, для которых правотворческая деятельность - основная функция в механизме осуществления власти. В республике непосредственное правотворчество на коллегиальных началах осуществляют парламент (высший орган законодательной власти), правительство (высший орган исполнительной власти), граждане при голосовании в порядке референдума.
Делегированное правотворчество осуществляется по специальному разрешению. Это разрешение может иметь императивный или диспозитивный характер.
Императивное (повелевающее) разрешение на правотворчество основано на принципе “все запрещено, кроме того, что прямо разрешено”. П. 1 ст. 5 Таможенного кодекса РФ гласит: “В случаях прямо предусмотренных актами таможенного законодательства и иными правовыми актами РФ, Федеральное министерство и федеральная служба, уполномоченные в области таможенного дела, в пределах своей компетенции издают правовые акты в области таможенного дела”.
В этом примере закон делегирует на определенный срок (до принятия соответствующих законодательных актов) и по конкретному вопросу (правовое регулирование таможенных режимов в порядке восполнения пробелов, существующих в действующем законодательном регулировании данных отношений) правотворческие полномочия Правительству РФ и Государственному таможенному комитету РФ. В соответствии с этой нормой закона названные органы исполнительной власти, каждый в пределах своей компетенции (т.е. в рамках того круга вопросов, которые они могут разрешать самостоятельно), вправе принимать нормативные правовые акты в режиме делегированного правотворчества, но только по тому вопросу, который указан в законе (отношения таможенного режима). Из этого примера видно, что правотворчество, делегированное в императивном порядке, как правило, является моносубъектным.
Диспозитивное (указывающее границы, пределы, оставляя при этом свободу усмотрения) разрешение на правотворчество основано на принципе “все разрешено, кроме того, что прямо запрещено”.
Такой вид делегированного правотворчества наблюдается в тех случаях, когда органы государственной власти в соответствии с законом предоставляют право на правотворчество органам, объективно обладающим некоторой автономией (органы местного самоуправления или органы управления общественных объединений).
По общему правилу органы самоуправления (территориальные или нетерриториальные общественные объединения) не входят в систему государственной власти. Однако в федерации (сложносоставном, союзном государстве) вошедшие в союз крупные территориальные области могут сохранить (или получить) статус государств - субъектов федерации со своими законодательством, государственной символикой, многоуровневой судебной и административной системой. Органы власти субъектов федерации входят в систему государственной власти на основе разграничения полномочий с федеральными органами государства, хотя фактически их статус мало чем отличается от статуса органов местного самоуправления в унитарном (едином) государстве, которые также строят свои отношения с органами государственной власти на основе разграничения полномочий, в том числе правотворческих.
Знаменитая Великая хартия вольностей, подписанная в 1215 г. английским королем Иоанном Безземельным, с одной стороны, ограничивала права короля, с другой - предоставляла некоторую свободу в регулировании отдельных вопросов рыцарству, вольным крестьянам, городам, имевшим развитое ремесленное дело и оживленную торговлю.
И в современных демократических унитарных государствах местное самоуправление мало чем отличается по статусу от субъектов федерации в союзном государстве (та же свобода усмотрения по отдельным вопросам, свой бюджет, местные законы, судебная и административная система, своя символика местной власти). Тем не менее, исторические особенности развития государственности на определенных территориях, впоследствии вошедших в более крупное, союзное государство (федерацию), не позволяют исключать органы власти данных территорий (субъектов федерации) из государственной ие- рархии данной страны.
По юридической силе принимаемых актов выделяют законотворчество и подзаконное нормотворчество.
Теоретически подзаконное нормотворчество должно иметь статус делегированного правотворчества, так как его осуществляют органы исполнительной власти на основе и в соответствии с законами. На практике этот принцип не всегда соблюдается. В тех случаях, когда он не соблюдается, официально именуемое подзаконное нормотворчество фактически становится ведомственным правотворчеством, поскольку нормативные акты министерств и ведомств в сфере регулирования прав граждан и их объединений начинают подменять собой законы. С этой проблемой сталкиваются многие страны мира, в том числе демократические государства Европы и Америки. Россия не является исключением.
Главная причина такого положения — в падении регулирующего воздействия законов, в возрастании роли государственного аппарата при разрешении общественных проблем, в снижении значения парламента и органов местного самоуправления на фоне растущей комфортабельности и цивилизованности жизни или, наоборот, на фоне нищеты и диктатуры бюрократического аппарата.
Расплывчатость, декларативность законов позволяют ведомствам брать на себя регулирование важнейших общественных отношений (порядок взимания налоговых сборов, вопросы призыва на военную службу, порядок отбытия наказания в местах лишения свободы, процедура назначения пенсий, предоставление земельных участков и многие другие). При этом делается формальная ссылка на “действующее законодательство”, а не на конкретную норму закона, предоставившую право на правотворчество по определенному вопросу, потому что такая норма просто отсутствует.
“Ведомственное правотворчество” обычно сдерживается системой административных судов, т.е. органов, имеющих право при рассмотрении жалоб граждан и заявлений юридических лиц признавать ведомственные нормативные акты юридически ничтожными в случае установления данными актами необоснованных ограничений прав и свобод человека и гражданина.
Законотворчество — это правотворческий процесс, предметом которого является принятие закона, т.е. нормативного правового акта, призванного урегулировать наиболее значимые для существования государства и общества отношения свободных (а не состоящих в служебной зависимости друг от друга) лиц.
В республике и конституционной монархии правовые основы законодательного регулирования устанавливаются конституцией (Основным законом), которая может быть провозглашена при помощи единого, сводного документа, но может складываться и из различных, принятых в разное время документов (такая практика характерна для конституционных монархий, например, Великобритании).
В классической (неконституционной) монархии (в современном мире это, например, Королевство Саудовская Аравия) правовой основой законодательного регулирования является сам монарх, на котором сосредоточивается воля всего народа. Здесь важное значение имеют личные качества монарха и сложившийся правовой обычай, которые являются своего рода гарантией правового нормотворчества властвующей персоны.