Глава 5. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя Печать
Трудовое право - Трудовое право в России (Е.А. Ершова)

Глава 5. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

§ 1. Гарантии работникам, связанные с расторжением трудового договора по инициативе работодателя
§ 2. Расторжение трудового договора в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуального предпринимателя (п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 3. Расторжение трудового договора в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 4. Расторжение трудового договора в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 5. Расторжение трудового договора в случае смены собственника имущества организации (п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 6. Расторжение трудового договора в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 7. Расторжение трудового договора в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей (п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 8. Расторжение трудового договора в случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 9. Расторжение трудового договора в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 10. Расторжение трудового договора в случае принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 11. Расторжение трудового договора в случае однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 12. Расторжение трудового договора в случае предоставления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 13. Расторжение трудового договора в случаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации (п. 13 части первой ст. 81 ТК РФ)
§ 14. Расторжение трудового договора в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами (п. 14 части первой ст. 81 ТК РФ)

§ 1. Гарантии работникам, связанные с расторжением трудового договора по инициативе работодателя

Наибольшее количество теоретических и практических проблем возникает в процессе рассмотрения в судах споров о расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Целый ряд работников имеют правовые гарантии при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, нарушение которых является основанием для восстановления работников на работе.
"Гарантия" (от франц. garantie) - "обеспечение осуществления чего-либо, выполнение каких- либо обязательств и т.п.; поручительство, ручательство, порука в чем-либо" <1>. ТК РФ в прежней редакции рассматривал гарантии как "средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей" (ст. 164 ТК РФ). Статья 164 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ дает аналогичное толкование оценочного понятия "гарантии" и лишь незначительно изменяет редакцию толкования оценочного понятия "компенсации" - это "денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами". Однако, например, ст. 181 ТК РФ в прежней редакции, к сожалению, необоснованно по существу отождествляла понятия "гарантия" и "компенсация". Статья 181 ТК РФ в прежней редакции называлась "ГАРАНТИИ (выделено мной. - Е.Е.) руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организации". В то же время в самой статье по существу регулировались вопросы компенсации: "В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главными бухгалтерами в связи со сменой собственника организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам КОМПЕНСАЦИЮ (выделено мной. - Е.Е.) в размере не ниже трех средних месячных заработков работника".
--------------------
<1> Большой толковый словарь русского языка. СПб., 2001. С. 194.

Статья 181 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ также называется "Гарантии руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации". Сама же статья претерпела лишь незначительные изменения: "В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника имущества организации новый собственник ОБЯЗАН ВЫПЛАТИТЬ УКАЗАННЫМ РАБОТНИКАМ КОМПЕНСАЦИЮ (выделено мной. - Е.Е.) в размере не ниже трех средних месячных заработков работника".В то же время "компенсация" (от лат. compensatio) - это "возмещение, вознаграждение за что-либо; сумма, выплачиваемая как возмещение, вознаграждение" <1>. В связи с изложенными правовыми и языковыми аргументами предлагаю название ст. 181 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Компенсация руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации".
--------------------
<1> Большой толковый словарь русского языка. С. 446.

Вместе с тем в ТК РФ в прежней и действующей редакции есть целый ряд правовых норм, действительно определяющих правовые "гарантии" работников в процессе расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Так, часть третья ст. 81 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске". Часть шестая ст. 81 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ содержит незначительные изменения: "Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске". К сожалению, весьма часто работодатель не выясняет, трудоспособен ли работник в день расторжения трудового договора. В этой связи представляется, что работодатель обязан в день расторжения трудового договора по ст. 81 ТК РФ принять все возможные меры по выяснению действительного состояния здоровья работника. Необходимо подчеркнуть, что "доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов" (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). Только "обстоятельства дела, КОТОРЫЕ В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОМ (выделено мной. - Е.Е.) должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами" (ст. 60 ГПК РФ). Статьи 81 и 183 ТК РФ не требуют в качестве единого допустимого доказательства нетрудоспособности работника предъявления в суд только больничного листка. Следовательно, нетрудоспособность работника может быть подтверждена любыми средствами доказывания, полученными в соответствии со ст. 55 ГПК РФ.
Пункт 8 Постановления СМ СССР и ВЦСПС от 23 февраля 1984 г. N 191 "О пособиях по государственному социальному страхованию" (с последующими изменениями и дополнениями) по существу не отвечал на данный вопрос: "Основанием для назначения пособия по временной нетрудоспособности является выданный в установленном порядке больничный листок (листок нетрудоспособности)" <1>.
--------------------
<1> Собрание постановлений Правительства СССР. 1984. N 8.

В пункте же 9 Постановления Президиума Всесоюзного Центрального Совета профессиональных союзов от 12 ноября 1984 г. N 13-6 "Об утверждении Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию и внесении изменений в Инструкцию ВЦСПС и Наркомздрава СССР о порядке выдачи застрахованным больничных листков", на мой взгляд, весьма спорно была выработана правовая норма, по существу ограничивавшая трудовые права работников: "Основанием для назначения пособия по временной нетрудоспособности является выданный в установленном порядке больничный листок (листок нетрудоспособности; в дальнейшем именуется "больничный листок"). ДРУГИЕ ДОКУМЕНТЫ НЕ МОГУТ СЛУЖИТЬ ОСНОВАНИЕМ ДЛЯ ВЫПЛАТЫ ПОСОБИЯ (выделено мной. - Е.Е.). В случае утери больничного листка пособие может быть выдано по дубликату" <1>.
--------------------
<1> Библиотека "Российской газеты". 1995. N 4.

В ГК РФ имеется ст. 8 "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей", в соответствии с которой гражданские права и обязанности физических и юридических лиц возникают не только из закона и иных нормативных правовых актов, но также и "из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности", "вследствие иных действий граждан и юридических лиц", "вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий". К сожалению, ТК РФ содержит только ст. 16 "Основания возникновения трудовых отношений", согласно которой "трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключенного ими в соответствии с настоящим Кодексом". В этой связи предлагаю дополнить ТК РФ статьей "Возникновение трудовых прав и обязанностей, осуществление и защита трудовых прав", изложив ее в следующей редакции: "Трудовые права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных международным трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами о труде, а также из действий граждан (работников) и работодателей, не предусмотренных нормативными правовыми актами о труде, но в силу принципов, общих начал и смысла трудового права порождающих трудовые права и обязанности.
В связи с этим трудовые права и обязанности в том числе возникают вследствие:
1) трудовых договоров;
2) фактических трудовых отношений;
3) коллективных договоров и соглашений;
4) локальных нормативных актов;
5) судебных решений, установивших трудовые права и обязанности;
6) причинения материального ущерба;
7) иных действий работников и работодателей;
8) событий, с которыми трудовое право связывает возникновение трудовых прав и обязанностей;
9) иных оснований...".
Другая дискуссионная правовая норма в данном Постановлении Президиума ВЦСПС, на мой взгляд, содержалась в п. 100, согласно которому "пособия назначаются по месту работы рабочего или служащего (ГДЕ НАХОДИТСЯ ЕГО ТРУДОВАЯ КНИЖКА)" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Как представляется, во-первых, поскольку суд имеет право устанавливать факты, от которых зависит возникновение, изменение, прекращение личных или имущественных прав граждан и организаций и закон не содержит исчерпывающих фактов, имеющих юридическое значение (ст. 264 ГПК РФ), постольку суд имеет право устанавливать юридический факт нахождения работника в состоянии временной нетрудоспособности на основании доказательств, предусмотренных ст. 55 ГПК РФ. В этом случае решение суда может быть "другим документом", являющимся основанием для выплаты пособия по временной нетрудоспособности.
--------------------
<1> Библиотека "Российской газеты". 1995. N 4.

Во-вторых, совместитель как "внутренний", так и "внешний" является работником. "Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у данного работодателя (внешнее совместительство)" (ст. 60.1 ТК РФ).
Согласно ст. 238 КЗоТ РФ "работники (без каких-либо исключений. - Е.Е.)... обеспечиваются за счет средств государственного социального страхования пособиями по временной трудоспособности...". Глава 27 ТК РФ в прежней редакции называлась "Гарантии и компенсации РАБОТНИКАМ (выделено мной. - Е.Е.), связанные с расторжением трудового договора". Глава 27 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ называется также. Глава 28 ТК РФ как в прежней, так и в действующей редакции называлась и называется "Другие гарантии и компенсации". Статья 183 ТК РФ "Гарантии работнику при временной нетрудоспособности" в прежней редакции устанавливала: "При временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральным законом". Статья 183 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ сохранила свое название и претерпела лишь незначительные изменения по содержанию: "При временной нетрудоспособности РАБОТОДАТЕЛЬ ВЫПЛАЧИВАЕТ РАБОТНИКУ (выделено мной. - Е.Е.) пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами". Изложенные правовые аргументы, на мой взгляд, позволяют сделать вывод: названные выше пункты Постановления Президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 г. N 13-6 противоречили КЗоТ РФ и ТК РФ, а потому не подлежали применению в соответствии с буквальным и системным толкованием проанализированных статей КЗоТ РФ и ТК РФ. Во-первых, как "внешний", так и "внутренний" совместители являются работниками. Во-вторых, согласно ст. 183 ТК РФ "совместители", как и другие работники, имеют право при временной нетрудоспособности на правовую гарантию - выплату пособия по временной нетрудоспособности.
В-третьих, согласно части первой ст. 423 ТК РФ "Применение законов и иных нормативных правовых актов" "впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с настоящим Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Суда РСФСР от 12 декабря 1991 г. N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Кодексу". В-четвертых, права гражданина России (в том числе трудовые права работника) могут быть ограничены только федеральными законами, а не подзаконными нормативными правовыми актами (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). В-пятых, "законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации" (разд. II "Заключительные и переходные положения" Конституции РФ). Проанализированные правовые нормы, как представляется, позволяют сделать вывод: работник-совместитель имеет право на гарантии, предусмотренные частью шестой ст. 81 ТК РФ.
Важный и длительный спор был разрешен законодателем в 2006 г. Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" "в случае, если застрахованное лицо работает у нескольких работодателей, пособия назначаются и выплачиваются ему каждым работодателем" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Фондом социального страхования быстро и весьма просто был "снят" ранее длительное время не разрешавшийся вопрос, состоящий в том, что один больничный листок "невозможно" предоставить нескольким работодателям. Согласно п. 3 письма Фонда социального страхования Российской Федерации от 11 января 2007 г. N 02-18/07-132 "О пособиях по временной нетрудоспособности, по беременности и родам" в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" "поскольку Законом предусмотрены выплата пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам по всем местам работы застрахованного лица, осуществление расчета пособий в календарных днях, определение размера пособия в зависимости от продолжительности страхового статуса, то листок нетрудоспособности следует заполнять с учетом этих особенностей. Так, на обратной стороне вместо рабочих дней следует учитывать заработок и вести расчет пособий в календарных днях; вместо непрерывного трудового стажа следует определять размер пособия в зависимости от продолжительности страхового стажа... лицам, работающим на условиях внешнего совместительства, предусмотрена выдача второго листка нетрудоспособности с отметкой на лицевой стороне листка нетрудоспособности "внешний совместитель" <1>.
--------------------
<1> Экономика и жизнь. 2007. N 6. Февраль.

К сожалению, весьма часто работники недобросовестно скрывают от работодателей факт своей нетрудоспособности. Как представляется, работники обязаны сообщать работодателю о своей временной нетрудоспособности. В противном случае уклонение работников от своей обязанности, на мой взгляд, возможно рассматривать как разновидность злоупотребления правом. К сожалению, как работники, так и работодатели злоупотребляют трудовыми правами и гарантиями, предоставляемыми им федеральным законом. Например, работники зачастую не ставят работодателя в известность о своем членстве в профессиональном союзе, воспитании детей без матери, беременности и т.д. Работодатели в свою очередь нередко привлекают работников к дисциплинарной ответственности, не учитывая тяжесть совершенного дисциплинарного проступка, качество и продолжительность предшествующей работы работника и т.п.
Специалисты в области теории права, исследуя теоретические и практические проблемы "шиканы" - злоупотребления физическими и юридическими лицами правами, предоставленными им законом, приходят к выводу о необходимости установления правовых запретов на злоупотребление правом. В самом общем виде правовое положение о запрещении злоупотребления правом нашло свое закрепление в Конституции РФ: "Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц" (ч. 3 ст. 17). В ГК РФ имеется ст. 10, согласно которой "не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах... В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд... может отказать лицу в защите принадлежащего ему права". В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю дополнить ТК РФ статьей следующего содержания: "Запрещаются действия работников и работодателей, причиняющие вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае нарушения требований, предусмотренных законом, суд может отказать работникам и (или) работодателям в защите принадлежащих им прав".
При таком подходе представляется аргументированным п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым "при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В то же время необходимо подчеркнуть: право - равная мера для всех (не только для работников, но и для работодателей). Поэтому все то, что было справедливо сказано в отношении работника, в определенной степени можно (и нужно) отнести и к работодателю. Отсюда представляется обоснованным вывод: в равной степени запрещено злоупотреблять правом как работникам, так и работодателям.
Согласно части первой ст. 56 ГПК РФ "каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений". Поэтому в случае спора в суде о факте временной нетрудоспособности работника в период расторжения трудового договора по инициативе работодателя бремя доказывания соответствующего факта лежит на работнике.
Женщины в период беременности и родов также являются нетрудоспособными и им выплачивается пособие по государственному социальному страхованию в установленном законном порядке (ст. 255 ТК РФ). Следовательно, работодатель в случае расторжения трудового договора по ст. 81 ТК РФ с женщиной должен принять все возможные меры для установления факта ее возможной беременности.
"Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем" (часть первая ст. 261 ТК РФ). Статья 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридического лица. Однако на практике часто "ликвидируют" структурные подразделения и обособленные подразделения организации - представительства и филиалы. Спорная правоприменительная практика была воспринята и законодателем в части четвертой ст. 81 ТК РФ в прежней редакции: "В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится по ПРАВИЛАМ, ПРЕДУСМОТРЕННЫМ ДЛЯ СЛУЧАЕВ ЛИКВИДАЦИИ ОРГАНИЗАЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.).
К сожалению, часть четвертая ст. 81 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не претерпела существенных изменений: "В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, РАСПОЛОЖЕННОГО В ДРУГОЙ МЕСТНОСТИ (выделено мной. - Е.Е.), расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации". Вместе с тем, во-первых, согласно ст. 49 ГК РФ "деятельностью" может заниматься только лицо - юридическое или физическое, имеющее соответствующую правоспособность. Отсюда, на мой взгляд, невозможно "прекращение" "деятельности" "структурных и обособленных подразделений организации". Во-вторых, в соответствии со ст. 55 ГК РФ "в другой местности" могут быть созданы только обособленные подразделения организации - представительства и (или) филиалы. В-третьих, поскольку представительства и филиалы не являются юридическими лицами, постольку не существует работников "этих подразделений". Напротив, физические лица, работающие в обособленных подразделениях организации, являются работниками юридического лица. Отсюда, в-четвертых, думаю, в случае исключения каких-либо обособленных подразделений из уставных документов организаций с работниками, работающими в представительствах и филиалах, трудовые договоры могут быть расторгнуты только по сокращению численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ), а не по ликвидации организации (п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ). В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть четвертую ст. 81 ТК РФ в действующей редакции признать утратившей силу.
Глава 19 ТК РФ "Отпуска" в прежней редакции подразделяла отпуска работников на ежегодные оплачиваемые отпуска, состоящие из ежегодного основного оплачиваемого отпуска (продолжительностью 28 календарных дней или удлиненного основного отпуска) и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, и отпуска без сохранения зарплаты. Кроме того, отдельные работники имели право на получение отпусков по иным основаниям в соответствии с федеральными законами. Например, работники, совмещающие работу с обучением (ст. 173 - 177 ТК РФ), женщины (ст. 256 ТК РФ), работники, усыновившие ребенка (ст. 257 ТК РФ), лица, осуществляющие уход за детьми (ст. 263 ТК РФ), и т.д.
Глава 19 ТК РФ "Отпуска" в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ и соответствующие статьи ТК РФ в целом сохранили трудовые права работников. Буквальное и языковое толкование оценочного понятия "в период пребывания в отпуске", полагаю, позволяет сделать вывод: не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период пребывания работника в любом отпуске без каких-либо исключений, предусмотренном как трудовым законодательством, так и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором и трудовым договором. "Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по пункту 1, подпункту "а" п. 3, п. 5 - 8, 10 и 11 статьи 81 настоящего Кодекса)" (часть третья ст. 261 ТК РФ в прежней редакции). На практике всегда возникал вопрос: кого можно отнести к "одиноким матерям"? Отсутствие аутентичного исчерпывающего толкования законодателем оценочного понятия "одинокая мать" позволяло правоприменителям (в том числе судьям) толковать данное оценочное понятие при рассмотрении конкретного спора. Например, думаю, к категории "одинокая мать" можно было относить вдов, женщин, родивших ребенка, в актовой записи о рождении которых в графе "отец" была сделана запись об отце со слов матери (в том числе женщин, вступивших впоследствии в брак, при условии, если муж не усыновил (удочерил) ребенка женщины и т.д.).
К сожалению, часть четвертая ст. 261 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ оставила многие возникшие на практике вопросы открытыми: "Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой ст. 81 или пунктом 2 ст. 336 настоящего Кодекса)". С целью избежания возможных многочисленных ошибок в правоприменительной практике предлагаю разработать и ввести в ст. 261 ТК РФ аутентичное толкование оценочных понятий "одинокая мать" и "другое лицо"."Гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством (ограничение работы в ночное время и сверхурочных работ, привлечение к работам в выходные и нерабочие праздничные дни, направление в служебные командировки, предоставление дополнительных отпусков, установление льготных режимов труда И ДРУГИЕ ГАРАНТИИ И ЛЬГОТЫ, УСТАНОВЛЕННЫЕ ЗАКОНАМИ И ИНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ И ПРАВОВЫМИ АКТАМИ) (выделено мной. - Е.Е.), распространяются на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних" (ст. 264 ТК РФ в прежней редакции). Как представляется, системное толкование оценочного понятия "и другие гарантии и льготы" частью третьей ст. 261 ТК РФ позволяло сделать вывод: лица, указанные в ст. 264 ТК РФ, имели гарантии и льготы, предусмотренные для женщин частью третьей ст. 261 ТК РФ. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ редакция ст. 264 ТК РФ не изменена. Следовательно, и в настоящее время отцы, воспитывающие детей без матери, а также опекуны (попечители) сохранили соответствующие трудовые права. К сожалению, в ст. 264 ТК РФ дан исчерпывающий перечень лиц, воспитывающих детей без матери: отцы и опекуны (попечители). Однако на практике имеются и иные лица, воспитывающие детей без матери: родственники, друзья, соседи и т.п. В этой связи предлагаю, во-первых, дополнить в законе перечень лиц, воспитывающих детей без матери, и сделать его "открытым", используя возможности относительно определенной нормы. Во-вторых, до соответствующего дополнения и изменения ст. 264 ТК РФ, думаю, по аналогии закона гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством, возможно распространять на всех без исключения лиц, фактически воспитывающих детей без матери.
В случае спора заинтересованные лица имеют право обратиться в суд с заявлением об установлении факта, имеющего юридическое значение, - воспитания ими указанных детей без матери (ст. 262, 264 - 268 ГПК РФ).
"Расторжение трудового договора с работником в возрасте до восемнадцати лет по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации) помимо соблюдения общего порядка допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав" (ст. 269 ТК РФ в прежней редакции). Статья 269 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ изменена незначительно: "Расторжение трудового договора с работником в возрасте до восемнадцати лет по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) помимо соблюдения общего порядка допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав". "Федеральная инспекция труда - единая централизованная система, состоящая из федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, и его территориальных органов (государственных инспекций труда)" (часть первая ст. 354 ТК РФ).
Государственный надзор за безопасным ведением работ в промышленности (ст. 366 ТК РФ), государственный энергетический надзор (ст. 367 ТК РФ), государственный санитарноэпидемиологический надзор (ст. 368 ТК РФ), государственный надзор за ядерной и радиационной безопасностью (ст. 369 ТК РФ) осуществляются специальными органами. Поэтому работодатели должны обращаться в "соответствующую государственную инспекцию труда" с учетом ст. 354, 366 - 369 ТК РФ. Согласие государственных инспекций труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защита их прав должно быть предварительным (полученным до, а не после расторжения трудового договора по инициативе работодателя), безусловным и мотивированным. "При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 ст. 81 работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях" (часть первая ст. 82 ТК РФ в прежней редакции).
Часть первая ст. 82 ТК РФ (в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ) претерпела незначительные изменения: "При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 части первой ст. 81 настоящего Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях". На практике возникают как минимум два вопроса. Первый: каковы последствия нарушения работодателем требований, установленных частью первой ст. 82 ТК РФ? Статья 213 КЗоТ РФ ранее прямо предусматривала: "В случае увольнения без законного основания или С НАРУШЕНИЕМ УСТАНОВЛЕННОГО ПОРЯДКА УВОЛЬНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) либо незаконного перевода на другую работу работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим трудовой спор".
Часть первая ст. 394 ТК РФ в прежней редакции на первый взгляд не давала достаточно определенного ответа на данный вопрос: "В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор". На мой взгляд, все же более широкая правовая формулировка: "в случае признания увольнения незаконным" в соответствии с буквальным и историческим толкованием позволяла предположить, что нарушение работодателем части первой ст. 82 ТК РФ в прежней редакции являлось основанием для восстановления работника на работе. Такой вывод косвенно подтверждался и частью седьмой ст. 394 ТК РФ: "В случаях увольнения без законного основания или С НАРУШЕНИЕМ УСТАНОВЛЕННОГО ПОРЯДКА УВОЛЬНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о возмещении работнику денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями".
Часть первая ст. 394 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ осталась без изменений. Часть девятая ст. 394 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ изменилась незначительно: "В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом". В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть первую ст. 394 ТК РФ изложить в следующей редакции: "В случае признания расторжения трудового договора или перевода на другую работу неправовым, нарушения гарантий работников при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, установленных настоящим Кодексом, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором, трудовым договором и другими источниками трудового права в России, работник должен быть восстановлен на работе".
Второй вопрос: как можно толковать оценочное понятие "массовое увольнение работников"? Законодатель полагает: "Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях" (часть первая ст. 82 ТК РФ). "Соглашение - правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения и устанавливающий общие принципы регулирования связанных с ними экономических отношений и заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства в пределах их компетенции" (часть первая ст. 45 ТК РФ). Следовательно, заключение (или незаключение) соглашения зависит от воли его сторон. Отсюда соглашения может и не быть. В этой связи трудно согласиться с императивной бланкетной правовой нормой, содержащейся в части первой ст. 82 ТК РФ: "КРИТЕРИИ МАССОВОГО УВОЛЬНЕНИЯ ОПРЕДЕЛЯЮТСЯ В ОТРАСЛЕВЫХ И (ИЛИ) ТЕРРИТОРИАЛЬНЫХ СОГЛАШЕНИЯХ" (выделено мной. - Е.Е.). В данном случае возможны три решения. Первое: в соответствии со ст. 5 ТК РФ Госдума РФ может поручить Правительству РФ дать легальное толкование оценочного понятия "массовое увольнение работников". Второе: предоставить правоприменителям право толковать оценочное понятие "массовое увольнение работников" в каждом конкретном споре - ad hoc, исходя из числа работников в организации и других объективных доказательств. Третье: дать аутентичное толкование оценочного понятия "массовое увольнение работников" и установить его минимальный уровень в ТК РФ. В соответствии с Конституцией РФ, полагаю, третий вариант наиболее предпочтительнее. "Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по пункту 2, подпункту "б" пункта 3 и пункту 5 ст. 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса" (часть вторая ст. 82 ТК РФ в прежней редакции). Часть вторая ст. 82 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпела незначительные изменения: "Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 настоящего Кодекса".Согласно подп. "в" п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 Кодекса, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 Кодекса (часть вторая ст. 82 ТК РФ). При этом исходя из содержания части второй статьи 373 Кодекса увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т.е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника..." <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

На практике возник вопрос: как можно истолковать оценочное понятие "немотивированное мнение профсоюзного органа"? Как отсутствие мотивов вообще либо приведение доводов, с которыми суд не может согласиться? На мой взгляд, более обоснованным является первый ответ. Как представляется, суд не вправе обсуждать мотивы возражения выборного профсоюзного органа, признавать возможными одни доводы и отрицать другие.
"В случае, если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула" (часть третья ст. 373 ТК РФ в прежней редакции).
Часть третья ст. 373 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпела незначительные изменения: "В случае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять ОКОНЧАТЕЛЬНОЕ (выделено мной. - Е.Е.) решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула". В то же время, по-моему, данные правовые нормы являются спорными с позиции Конституции РФ. Часть 1 ст. 46 Конституции РФ гарантирует судебную защиту прав и свобод каждого. Отсюда представляются дискуссионными, во-первых, оценочное понятие "окончательное решение" и, во-вторых, обращение в государственную инспекцию труда, а не в суд. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю второе предложение части третьей ст. 373 ТК РФ изложить в следующей редакции: "При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять решение, которое может быть обжаловано в суд". Соответственно часть четвертую ст. 373 ТК РФ предлагаю признать утратившей силу.
"Увольнение по инициативе работодателя в соответствии с пунктом 2, подпунктом "б" пункта 3 и пунктом 5 статьи 81 настоящего Кодекса руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа" (часть первая ст. 374 ТК РФ в прежней редакции).
Часть первая ст. 374 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ изменилась незначительно: "Увольнение по инициативе работодателя в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса руководителей (их заместителей) выборных коллективных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа".На практике возник вопрос о сроке действия согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. В частности, в том случае, если работник после получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации по уважительным или неуважительным причинам отсутствует на работе. Представляется необходимым восполнить данный пробел, дополнив ст. 374 ТК РФ частью следующего содержания: "Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа". До восполнения законодателем пробела в трудовом праве суды имеют право преодолевать пробел в каждом конкретном споре - ad hoc по аналогии закона, принимая во внимание п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 68 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", согласно которому "судам необходимо иметь в виду, что в соответствии с частью пятой статьи 373 ТК РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность). Учитывая, что Кодекс не установил срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, судам применительно к правилам части пятой статьи 373 Кодекса следует исходить из того, что увольнение также может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Думаю, в случае нарушения работодателем порядка расторжения трудового договора, предусмотренного ст. 373 и 374 ТК РФ, суд вправе признать "увольнение" работника незаконным и восстановить на работе (часть первая ст. 394 ТК РФ).
"В организации коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа данной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя" (часть четвертая ст. 82 ТК РФ в прежней редакции).
Часть четвертая ст. 82 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпела лишь незначительные изменения: "Коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении споров, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя". На первый взгляд, диспозитивная норма "коллективным договором может быть установлен иной порядок" является вполне правомерной. Но на практике всегда возникает вопрос: может ли коллективный договор ограничивать трудовые права работников по сравнению с федеральными законами о труде?
Ответ на этот вопрос имеется как в Конституции РФ, так и в ТК РФ: "Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государств" (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ); "коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права и снижающих уровень гарантий работников, по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению" (часть вторая ст. 9 ТК РФ).
В этой связи предлагаю часть четвертую ст. 82 ТК РФ изложить в следующей редакции: "В организации коллективным договором может быть установлен иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа данной организации, повышающий уровень трудовых прав и гарантий работников, установленных трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя".
"Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя, за исключением случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы" (часть третья ст. 39 ТК РФ в прежней редакции). Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не изменил редакцию части третьей ст. 39 ТК РФ. Данная норма является весьма дискуссионной. Во-первых, "увольнение по соответствующим основаниям" является одним из видов дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ). Во-вторых, например, в ст. 81 ТК РФ имеется достаточно много оснований, предусмотренных федеральным законом, которые можно "использовать" с целью "наказания" представителей работников, участвующих в коллективных переговорах.
В этой связи предлагаю часть третью ст. 39 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию или переведены на другую работу".
Нельзя не проанализировать также и гарантии работников в связи с проведением забастовок. "Участие работника в забастовке не может рассматриваться в качестве нарушения трудовой дисциплины и основания для расторжения трудового договора..." (часть первая ст. 414 ТК РФ в прежней редакции). Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не изменил редакцию части первой ст. 414 ТК РФ. В то же время, во-первых, дисциплинарный проступок - это неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (часть первая ст. 192 ТК РФ). Во-вторых, в ст. 77 ТК РФ действительно в числе иных "оснований" прекращения трудового договора нет такого основания, как "участие работника в забастовке". Чтобы избежать вполне возможных противоречий, предлагаю изложить часть первую ст. 414 ТК РФ в следующей редакции: "Участие работника в забастовке не может рассматриваться в качестве основания для его привлечения к дисциплинарной ответственности, в том числе расторжения трудового договора по инициативе работодателя".

 


 

§ 2. Расторжение трудового договора в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуального предпринимателя (п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ)

Пункт 1 части первой ст. 81 ТК РФ в прежней редакции устанавливал: трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае "ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом". Законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ приведен в более точное соответствие с ГК РФ: трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае "ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем". Статья 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридического лица. Юридическое лицо может быть ликвидировано, во-первых, по решению его учредителей (участников) либо органа управления юридического лица, уполномоченного учредительными документами; во-вторых, по решению суда в результате осуществления деятельности, запрещенной законом, без лицензии, неоднократными или грубыми нарушениями закона и иных нормативных правовых актов. Нередко решение о ликвидации юридического лица принимает руководитель исполнительного органа организации, не имеющий необходимых полномочий. Следовательно, в этом случае расторжение трудового договора с работником в связи с "ликвидацией" может быть признано судом противоречащим закону.
Компетентный орган юридического лица или суд, приняв решение о ликвидации юридического лица, обязан совершить действия, установленные ст. 62 - 64 ГК РФ. На практике компетентный орган юридического лица достаточно часто принимает такое решение: "1. Ликвидировать организацию. 2. На "базе" имущества ликвидированной организации создать... организацию...". В этих случаях суд должен проверить, не злоупотребил ли орган юридического лица своим правом на ликвидацию организации, не является ли совершенная "ликвидация" притворной сделкой, скрывающей в действительности реорганизацию? (ст. 10, 57 - 64 ГК РФ).
Необходимо также подчеркнуть: во-первых, "с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица" (п. 3 ст. 62 ГК РФ), в том числе и обязанности, связанные с расторжением трудового договора с работниками по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ; во-вторых, "ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц" (п. 8 ст. 63 ГК РФ).
Поскольку ст. 61 ГК РФ устанавливает возможность ликвидации только юридического лица, постольку весьма спорной представлялась часть четвертая ст. 81 ТК РФ в прежней редакции: "В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится ПО ПРАВИЛАМ, ПРЕДУСМОТРЕННЫМ ДЛЯ СЛУЧАЕВ ЛИКВИДАЦИИ ОРГАНИЗАЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.).К сожалению, Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ изменена лишь редакция части четвертой ст. 81 ТК РФ: "В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации". Данная правовая норма вызывает целый ряд возражений. Во-первых, какое-либо подразделение организации не может заниматься "деятельностью". Действовать от своего имени может только лицо - физическое или юридическое (ст. 48 ГК РФ). Во-вторых, ГК РФ не предусматривает "обособленных структурных подразделений организации". По ГК РФ существуют два вида "подразделений" организации: "обособленные" и "структурные". Обособленные подразделения организации находятся вне места нахождения организации, которое определяется местом его государственной организации (ст. 54 и 55 ГК РФ). Структурные подразделения организации - в пределах места нахождения организации. Статья 55 ГК РФ не предусматривает и "иных" обособленных подразделений организации, кроме филиалов и представительств.
Согласно ст. 55 ГК РФ филиалы и представительства не являются юридическими лицами. Отсюда весьма спорным представляется предусмотренная частью четвертой ст. 81 ТК РФ возможность в подобных случаях производить расторжение трудовых договоров "по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации". Думаю, поскольку обособленные подразделения организации не являются юридическими лицами, а работник состоит в трудовых отношениях с организацией, а не с ее обособленным подразделением, постольку в этих случаях работодатель вправе расторгать с работниками трудовые договоры в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя. Разумеется, с соблюдением гарантий работников, предусмотренных, в частности, ст. 179 и 180 ТК РФ.
В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю изложить часть четвертую ст. 81 ТК РФ в следующей редакции: "В случае исключения из уставных документов организации ее обособленных подразделений расторжение трудовых договоров с работниками может производиться по правилам, предусмотренным п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ, с соблюдением гарантий работников, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами".
"Признание юридического лица банкротом судом влечет его ликвидацию" (п. 1 ст. 65 ГК РФ). "Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также юридическое лицо, действующее в форме потребительского кооператива либо благотворительного или иного фонда, может совместно с кредиторами принять решение об объявлении о своем банкротстве и о добровольной ликвидации" (п. 2 ст. 65 ГК РФ). В этих случаях с работниками организации также может быть расторгнут трудовой договор по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ после вступления решения суда в силу или внесения записи о ликвидации в Единый государственный реестр юридических лиц. В случае спора суд должен проверить, не злоупотребили ли юридические лица и кредиторы правом принять решение о своем банкротстве и добровольной ликвидации (ст. 10 ГК РФ).
В соответствии с п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения исков о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ), обязанность доказать которое возлагается на ответчика, в частности, является действительное прекращение деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем. Основанием для увольнения работников по п. 1 части первой ст. 81 Кодекса может служить решение о ликвидации юридического лица, т.е. решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке (ст. 61 ГК РФ).
Если работодателем являлось физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, то трудовой договор с работником может быть расторгнут по п. 1 части первой ст. 81 Кодекса, в частности, когда прекращается деятельность индивидуальным предпринимателем на основании им самим принятого решения, вследствие признания его несостоятельным (банкротом) по решению суда (п. 1 ст. 25 ГК РФ), в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, отказа в продлении лицензии на определенные виды деятельности.
Под прекращением деятельности работодателя - физического лица, не имевшего статуса индивидуального предпринимателя, следует понимать фактическое прекращение таким работодателем своей деятельности" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В этих случаях на практике могут возникать различные проблемы, связанные со злоупотреблением правом индивидуальным предпринимателем и физическим лицом - работодателями, фактически не прекратившими своей деятельности, но расторгнувшими с работниками трудовой договор по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ. Так как прекращение деятельности (либо продолжение деятельности) влечет за собой соответствующие правовые последствия, на мой взгляд, в спорных случаях заинтересованные лица могут обращаться в суд с заявлениями об установлении фактов, имеющих юридическое значение, прекращения деятельности работодателя - индивидуального предпринимателя или физического лица по ст. 264 ГПК РФ.
Расторжение трудового договора в случае прекращения деятельности работодателя - физического лица, в том числе и при его несостоятельности (банкротстве), производится в общем порядке, за исключением сроков предупреждения работника, устанавливающихся в трудовом договоре (ст. 307 ТК РФ).

 


 

§ 3. Расторжение трудового договора в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ)

В судах рассматривается значительное число исков о восстановлении на работе физических лиц, с которыми трудовой договор был расторгнут по п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ. Работодатели допускают множество ошибок при расторжении трудового договора по данному основанию. Например, на практике нередко смешивают разные основания для расторжения трудового договора: "сокращение численности" и "сокращение штата". Разграничивать их необходимо, во- первых, на основании языкового толкования, так как законодатель обоснованно использует в п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ разделительный союз "или" - "сокращение штата ИЛИ (выделено мной. - Е.Е.) штата работников". Во-вторых, исходя из этимологии понятий "численность" и "штат". "Численность" выражается "в каком-нибудь количестве" <1>; "штат" - "положение о числе сотрудников и должностей учреждения, их функциях и окладах" <2>. В-третьих (возможно, это главное), в связи с различными фактическими обстоятельствами. В результате "сокращения численности" в организации необходимы работники по данной профессии, специальности, но в силу каких-то объективных обстоятельств их число должно уменьшиться. Например, ранее необходимо было 10 специалистов, в настоящее время - 5. "Сокращение штата" предполагает исключение какой-либо должности из штатного расписания, например должности заместителя главного бухгалтера.
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 885.
<2> Там же. С. 901.

Зачастую представители работодателя, полагаю, ошибочно и умышленно утверждают в суде: сокращение численности или штата работников организации - это вопрос о целесообразности сохранения рабочих мест, в который не может "вмешиваться" суд. Однако после заключения работником и работодателем трудового договора между сторонами возникают взаимные обязательства, требующие своего исполнения. Объективная невозможность выполнения взятых на себя работодателем обязательств перед работником и должна быть предметом проверки в суде.
Трудно согласиться с такими традиционными "организационными" приказами, как "произвести сокращение численности или штата работников в связи с: (а) тяжелым финансовым положением организации; (б) приказом "вышестоящей" организации (какая может быть "вышестоящая" организация, в частности, у ООО, ЗАО, ОАО и т.д.?); (в) реорганизацией структуры (реорганизовать можно только юридическое лицо (ст. 57 ГК РФ), а не структуру); (г) оптимизацией деятельности организации" и т.д.
Следовательно, можно сделать вывод: нельзя в приказах о сокращении численности или штата работников использовать самые общие слова, не имеющие установленного законом правового содержания, либо применять предусмотренные законом правовые термины, но совершенно в ином смысле. Поскольку бремя доказывания при сокращении численности или штата работников лежит на работодателе, постольку он обязан с помощью достоверных доказательств подтвердить объективную необходимость расторжения трудового договора по п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ. Например, в суд могут быть представлены письменные и иные доказательства об уменьшении бюджетного финансирования и плана работы (для бюджетных организаций), снижении объема продукции, товаров или услуг, выпускаемых (оказываемых) организацией, уменьшении сбыта товаров и т.д.
В некоторых случаях в действительности может происходить не "сокращение" численности или штата работников организации, а "увеличение" у работодателя в целом числа работников, но сокращение численности определенных категорий работников. Такие процессы могут происходить, например, в связи с перепрофилированием деятельности организации на другой вид деятельности после получения лицензии и т.д. Отсюда оценочное понятие "сокращение численности или штата работников", на мой взгляд, является недостаточно точным. В этой связи предлагаю п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "сокращение численности или штата определенной категории работников организации, индивидуального предпринимателя".
Согласно части второй ст. 81 ТК РФ в прежней редакции "увольнение по основаниям, указанным в пунктах 2 и 3 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу". На практике всегда возникал вопрос: как можно было толковать оценочное понятие "другая работа"? Лишь в данном структурном подразделении? Только в пределах обособленного подразделения (филиала или представительства)? В организации в целом?
В части третьей ст. 81 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ произведено, как представляется, ограничительное аутентичное толкование данного оценочного понятия: "Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья, при этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям ВАКАНСИИ, ИМЕЮЩИЕСЯ У НЕГО В ДАННОЙ МЕСТНОСТИ (выделено мной. - Е.Е.). Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором". Вместе с тем филиал или представительство организации не являются юридическим лицом, стороной трудового договора, "работодателем" (ст. 55 ГК РФ). Работодателем является юридическое лицо в целом. Отсюда спорным представляется обязанность работодателя предлагать вакансии, имеющиеся у него только "в данной местности". Кроме того, ч. 2 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: "В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина". Наконец, проблемы, действительно возникающие в связи с переездом работника в другой город, в котором находится филиал или представительство данной организации, могут быть разрешены, например, на основании нормативных правовых актов, регулирующих трудовые правоотношения, отраслевых тарифных соглашений, коллективных договоров и трудовых договоров.
В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть третью ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Расторжение трудового договора по основаниям, предусмотренным п. 2 и 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья".
Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Весьма часто возникает и другой важнейший практический вопрос: какие вакансии необходимо предлагать работникам, с которыми предполагается расторгать трудовой договор по п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ? Все имеющиеся вакансии без исключения? Или с каким-либо исключением? Думаю, достаточно полный ответ имеется в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судамиРоссийской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "В соответствии с частью третьей ст. 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья" <1>. Как представляется, буквальное толкование оценочного понятия "вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника" позволяет сделать важный практический вывод: работодатель обязан предлагать работнику все вакансии, соответствующие квалификации работника, которые работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.
--------------------
<1> Там же.

На практике возник и другой важный вопрос: когда необходимо предлагать вакансии работникам и сколько раз? Если работник является членом профсоюза, думаю, не меньше трех раз, в противном случае - двух. Почему? "О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения" (часть вторая ст. 180 ТК РФ). Следовательно, первый раз работникам должны быть предложены вакансии на момент предупреждения об увольнении. Если работник в связи с предстоящим сокращением численности или штата в организации согласится занять вакантную должность, то все остальные последующие меры, связанные с расторжением трудового договора по п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ, будут излишними.
Согласно части второй ст. 40.2 КЗоТ РФ "о предстоящем высвобождении работники предупреждаются персонально под расписку НЕ МЕНЕЕ ЧЕМ ЗА ДВА МЕСЯЦА" (выделено мной. - Е.Е.). Нередко работники просили расторгнуть с ними трудовой договор по сокращению численности или штата работников "менее чем" за два месяца. В результате нарушался установленный законом порядок увольнения и работник подлежал восстановлению на работе (часть пятая ст. 213 КЗоТ РФ). К сожалению, часть вторая ст. 180 ТК РФ в прежней редакции по существу практически не изменила содержание данной правовой нормы: "О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения".
Наконец, Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ в части третьей ст. 180 ТК РФ критика специалистов была принята во внимание: "Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении". Согласно части четвертой ст. 180 ТК РФ "при угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением". С целью защиты трудовых прав работников при угрозе "массовых увольнений" в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предлагаю дать аутентичное толкование оценочного понятия "массовое увольнение" в федеральном законе.
Поскольку расторжение трудового договора с работниками, являющимися членами профсоюза, по п. 2 части первой ст. 81 ТК РФ возможно только с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (часть вторая ст. 82 ТК РФ), который имеет право рассмотреть проект приказа с точки зрения соответствия его закону (часть первая ст. 373 ТК РФ), постольку, на мой взгляд, было бы необходимо второй раз все оставшиеся возможные вакансии на данный период предлагать работнику на заседании выборного профсоюзного органа.
Суд проверяет законность расторжения трудового договора с работником на день его расторжения. Поэтому целесообразно было бы предлагать все оставшиеся вакансии также и в день расторжения трудового договора. Даже те, от которых работник ранее отказывался. Вполне возможно, его позиция по предлагавшимся ему ранее вакансиям в день расторжения трудового договора может измениться.
Достаточно часто причиной восстановления работника на работе является нарушение работодателем ст. 179 ТК РФ, регулирующей трудовые отношения, связанные с преимущественным правом на оставление на работе при сокращении численности или штата работников организации. В соответствии с частью первой ст. 179 ТК РФ прежде всего преимущественное право на оставление на работе имеют работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. При рассмотрении трудовых споров в судах в этих случаях всегда возникает вопрос: имеют ли какие-либо доказательства приоритет перед другими доказательствами? "Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела" (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). "Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами" (ст. 60 ГПК РФ).Следовательно, более высокая производительность труда или квалификация работников могут быть подтверждены любыми прямыми или косвенными письменными, вещественными и другими доказательствами, не имеющими установленного федеральным законом приоритета друг перед другом. Поэтому все доказательства должны анализироваться судом во всей их совокупности. На мой взгляд, например, в случае отсутствия в законе требований о высшем профессиональном образовании, ученой степени, ученом звании и т.п. для занятия должности сам по себе факт наличия такого образования, степени или звания не является неопровержимым аргументом в пользу такого работника при определении его квалификации. Думаю, нужно комплексно анализировать все меры поощрения и взыскания, примененные к работникам, наличие или отсутствие специализированного (профильного) образования (а не какого-то образования "вообще", например непрофильного высшего образования), повышение работником своей квалификации и т.д. Исследуя проблему более высокой производительности труда, недостаточно ограничиваться только собственно количественными показателями работы - процентами, часами и т.д. без одновременного учета качества работы. Действительно производительной может быть только высококачественная профессиональная работа. При равной производительности труда и квалификации преимущество отдавалось работникам, ранее перечисленным в части второй ст. 179 ТК РФ в прежней редакции. Правда, часть третья ст. 179 ТК РФ в прежней редакции предусматривала: "Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников организации, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации".
В то же время, во-первых, далеко не во всех организациях имелись коллективные договоры; во-вторых, принимавшиеся коллективные договоры не всегда содержали такие правовые нормы. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, к сожалению, по существу сохранил абсолютно определенную ст. 179 ТК РФ. Напротив, часть вторая ст. 34 КЗоТ РФ содержала оценочное понятие "другие приравненные к ним лица", была сформулирована как относительно определенная правовая норма. Следовательно, более гибко учитывала все разнообразие трудовых правоотношений. Предлагаю часть вторую ст. 179 ТК РФ также изложить как относительно определенную правовую норму. Кроме того, часть вторая ст. 34 КЗоТ РФ в числе иных оснований при равной производительности труда и квалификации отдавала преимущественное право на оставление на работе в том числе и "работникам, имеющим длительный стаж непрерывной работы на данном предприятии, в учреждении, организации". Из части второй ст. 179 ТК РФ в прежней редакции данное основание было исключено. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не восстановил правовую норму в прежнем положении. В то же время, на мой взгляд, "длительный стаж непрерывной работы у работодателя" не может не сказаться на качестве и производительности работы работника. В этой связи предлагаю дополнить часть вторую ст. 179 ТК РФ словами "длительный стаж непрерывной работы у работодателя".

 


 

§ 4. Расторжение трудового договора в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ)

Как представляется, основание расторжения трудового договора - важнейший практический вопрос расторжения трудового договора по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ. Пункт 2 части первой ст. 33 КЗоТ РФ ранее предусматривал, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае "обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации... препятствующих продолжению данной работы". На практике недостаточную квалификацию работника в суде работодатель доказывал всеми возможными доказательствами, в том числе произведенной некачественной работой, результатами аттестации и т.д.
Согласно подп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор мог быть расторгнут работодателем только в случае "недостаточной квалификации, ПОДТВЕРЖДЕННОЙ РЕЗУЛЬТАТАМИ АТТЕСТАЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.). Пункт 3 части первой ст. 81 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпел лишь незначительные изменения: "Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации".В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "в силу пункта 3 части первой и части второй статьи 81 ТК РФ увольнение по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В то же время ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Отсюда, на мой взгляд, проведение аттестации работников может быть предусмотрено только федеральным законом. В связи с названными правовыми аргументами предлагаю изложить п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ в следующей редакции: "...несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, проведенной в соответствии с настоящим Кодексом и другими федеральными законами".
В связи с изложенными правовыми аргументами, на мой взгляд, дискуссионной является также и часть вторая ст. 81 ТК РФ: "Порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой настоящей статьи) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников". В соответствии с частью
3 ст. 55 Конституции РФ предлагаю часть вторую ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Основание и порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой настоящей статьи) устанавливаются настоящим Кодексом и другими федеральными законами".Например, ст. 48 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" установила цель аттестации, порядок ее проведения, перечень гражданских служащих, подлежащих аттестации, сроки очередной и внеочередной аттестации, порядок формирования и составов аттестационной комиссии, результаты решений аттестационной комиссии, порядок обжалования результатов аттестации <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 31 июля.

Необходимо подчеркнуть: бремя доказывания в суде несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации лежит на работодателе (презумпция "хорошего" работника). Думаю, с целью подтверждения объективности выводов аттестационной комиссии недостаточная квалификация работника может быть подтверждена (или нет) иными достоверными доказательствами, например документами, подтверждающими невыполнение работником норм труда без уважительных причин, актами о выпуске брака, судебными решениями и т.д.
Следовательно, выводы аттестационной комиссии о квалификации работника подлежат оценке судом в совокупности со всеми другими объективными доказательствами по делу. Рассматривая спор о восстановлении на работе работника, с которым трудовой договор был расторгнут по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ, суд обязан проверить, в соответствии с каким федеральным законом была проведена аттестация, были ли соблюдены установленные законом сроки и ограничения проведения аттестации для определенных категорий работников, должен ли был работник с учетом его должности соответствовать предъявленным ему на аттестации требованиям, была ли проведена аттестация объективно, соответствуют ли выводы аттестационной комиссии действительным результатам работы и ответам работника в процессе проведения аттестации и т.д.
Нередко перед аттестацией с целью последующего расторжения трудового договора по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ работодатель умышленно дает работнику очевидно невыполнимые задания либо не соответствующие его должности, профессии или квалификации. При разрешении трудового спора по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ необходимо проверять, соблюдены ли установленные федеральным законом правила проведения аттестации. Типичными ошибками являются: проведение аттестации с нарушением периодичности ее проведения, нарушение срока предупреждения работников о предстоящей аттестации, проведение аттестации для работников, не подлежащих аттестации, подготовка необъективного (не подтвержденного достоверными доказательствами) отзыва (например, в отзыве без каких-либо достоверных доказательств голословно декларируется: работник ненадлежащим образом выполняет свои трудовые обязанности), ознакомление аттестуемого работника с отзывом непосредственно в день проведения аттестации (с нарушением срока), несоблюдение порядка и условий голосования членов аттестационной комиссии, включение в аттестационную комиссию в качестве ее членов работников, не являющихся специалистами по вопросам, связанным с аттестацией данной категории работников (например, в комиссию по аттестации юрисконсультов, как правило, включаются работники, не являющиеся юристами по образованию, не имеющие необходимых теоретических знаний и практических навыков), и т.д.
Кроме того, согласно п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (часть третья статьи 81 ТК РФ)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

 


 

§ 5. Расторжение трудового договора в случае смены собственника имущества организации (п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ)

Данная новелла была введена в ТК РФ в прежней редакции. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не изменил п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ. Названная правовая норма вызвала бурную дискуссию у специалистов и способствовала появлению противоречивой правоприменительной практики. Думаю, появление такой правовой нормы связано с новыми современными экономическими реалиями в России, а также с необходимостью системного и буквального толкования не только трудового, но и гражданского права. "ПРИ СМЕНЕ СОБСТВЕННИКА ИМУЩЕСТВА ОРГАНИЗАЦИИ НОВЫЙ СОБСТВЕННИК (выделено мной. - Е.Е.) не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером" (часть первая ст. 75 ТК РФ). В этой связи возник важный теоретический и практический вопрос: что такое "смена собственника имущества организации" и в каком случае она возможна? Как правило, имущество, внесенное учредителями в виде вклада, и имущество, приобретенное коммерческими организациями, является частной собственностью юридического лица. Коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям (п. 3 ст. 213 ГК РФ). Учредители (участники) хозяйственных товариществ и обществ, производственных и потребительских кооперативов не имеют права частной собственности на имущество юридического лица, им принадлежат лишь обязательственные права на участие в управлении юридическим лицом (пропорционально своей доле), получение объявленных дивидендов и информации о деятельности юридического лица (п. 2 ст. 48 ГК РФ).
Право собственности или иное вещное право имеют только учредители (участники) государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником (п. 2 ст. 48 ГК РФ). Наконец, учредители (участники) общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов) не имеют имущественных прав в отношении юридических лиц (п. 3 ст. 48 ГК РФ).
К сожалению, в обычной практике организаций под сменой собственника имущества организации традиционно понимается замена участника в ООО, переход контрольного пакета акций к иному лицу и т.д. Однако в этих (и подобных им случаях) в соответствии с ГК РФ происходит не смена собственника имущества организации, а только замена участника организации, собственника акций в акционерном обществе и т.д. Следовательно, в подобных случаях смена собственника имущества организации не происходит. Значит, отсутствуют и правовые основания для расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером по п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 48 ГК РФ "смена собственника имущества организации" в буквальном смысле может произойти лишь в государственных и муниципальных унитарных предприятиях, а также учреждениях. В этой связи представляется обоснованным системное толкование названных статей ГК РФ и ТК РФ, содержащееся в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "Судам необходимо иметь в виду, что увольнение по п. 4 части первой ст. 81 Кодекса в связи со сменой собственника имущества организации допустимо лишь в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. При этом следует учитывать, что расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены по п. 4 части первой ст. 81 Кодекса при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.
Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности, при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", ст. 217 ГК РФ); при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (последний абзац п. 2 ст. 235 ГК РФ); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот. Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абзаца второго п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Вместе с тем, думаю, остается открытым вопрос: что такое действительная смена собственника имущества организации с точки зрения гражданского права? При приватизации государственного или муниципального имущества (ст. 217 ГК РФ), а также при обращении имущества, находящегося в собственности организаций, в государственную собственность в целом (последний абзац п. 2 ст. 235 ГК РФ) не может продолжаться деятельность юридического лица, имущество которого передано иным лицам. Следовательно, его деятельность может быть прекращена в форме реорганизации или ликвидации. Реорганизация может быть проведена в форме преобразования юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменение организационно-правовой формы).
Однако действующие ГК РФ и ТК РФ не дают достаточно ясного ответа на другой вопрос: должна ли быть прекращена деятельность юридического лица (если да, то в какой форме?) в случае, например, передачи государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот, передачи федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот? Может ли быть собственником федерального государственного предприятия субъект РФ? А орган местного самоуправления - государственным предприятием?
На практике в этой связи возникают удивительные случаи, когда, например, в результате исполнения договора купли-продажи предприятия физическое лицо становится "собственником" государственного предприятия, распоряжается его счетом, печатью и т.д. Нередко это происходит потому, что в ГК РФ оценочное понятие "предприятие", к сожалению, используется в двух смыслах. Во-первых, "предприятие" как организационно-правовая форма юридического лица (п. 2 ст. 50 ГК РФ). Во-вторых, "предприятие" как имущественный комплекс, недвижимость (ст. 132 ГК РФ).
Думаю, частным случаем "смены собственника имущества организации" может быть не продажа государственного или муниципального унитарного предприятия (как одной из организационно-правовых форм юридического лица), а продажа предприятия как имущественного комплекса, недвижимости. Новый собственник недвижимости имеет право создавать (или не создавать) другое юридическое лицо. Таким образом, смена собственника имущества организации прежде всего может происходить в результате продажи имущества организации, реорганизации или ликвидации юридического лица. В случае продажи всего имущества юридическое лицо может быть ликвидировано. В результате работодатель вправе будет расторгнуть трудовой договор с работниками по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ. Таким образом, смена собственника имущества организации в целом, как правило, с неизбежностью влечет за собой прекращение деятельности юридического лица в форме ликвидации или реорганизации. Предлагаю внести соответствующие изменения и дополнения в ГК РФ.
При таком подходе возникает вопрос об обоснованности части первой ст. 75 и п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ. Действительно, если согласиться, что смена собственника юридического лица влечет за собой его прекращение в форме реорганизации или ликвидации, а также возможность создания другого юридического лица, то возникает вопрос о законности продолжения трудовых правоотношений руководителя, его заместителя и главного бухгалтера с организацией, прекратившей свою деятельность, исключенной из реестра юридических лиц, в другом вновь созданном юридическом лице в течение трех месяцев.
Противоречивость части первой ст. 75, п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ и действующего ГК РФ подтверждается и частью второй ст. 75 ТК РФ: "Смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации". По мнению В.В. Глазырина, "работник со своей стороны может либо согласиться, либо не согласиться работать у нового собственника. В первом случае необходимо выразить согласие продолжить трудовые отношения. Трудовой кодекс РФ не предусматривает какой-либо обязательной формы выражения такого согласия, и следовательно, согласие может быть выражено в любой форме, в том числе и в виде так называемых конклюдентных действий (например, в виде фактического продолжения работы в организации). В подобных случаях трудовые договоры и порождаемые ими права и обязанности сторон автоматически продолжаются и не требуют дополнительного переоформления, В ТРУДОВОЙ КНИЖКЕ ДЕЛАЕТСЯ ЗАПИСЬ (СТАВИТСЯ ШТАМП) С НОВЫМ НАЗВАНИЕМ ОРГАНИЗАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.). Во втором случае - в случае отказа от продолжения работы в связи со сменой собственника организации - трудовой договор прекращается на основании пункта 6 статьи 77 ТК РФ" <1>.
--------------------
<1> Глазырин В.В. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Шкатуллы. М.: Норма, 2004. С. 184.

При таком подходе остается неразрешенным важнейший вопрос: при смене собственника имущества организации юридическое лицо продолжает действовать, изменяет "название" или прекращает свою деятельность в форме реорганизации либо ликвидации? Исходя из изложенных выше правовых аргументов, считаю более обоснованным последний вариант ответа.
Полагаю, сделанный вывод подтверждает и часть третья ст. 75 ТК РФ: "В случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 настоящего Кодекса". Согласно п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ трудовой договор прекращается, а не продолжается посредством записи в трудовой книжке, "просто" проставления штампа "с новым названием организации". Характерно, что п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ через запятую предусматривает необходимость прекращения трудового договора как в связи с отказом работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, так и в результате реорганизации юридического лица.
Как представляется, аналогичный вывод позволяет сделать и часть четвертая ст. 75 ТК РФ: "При смене собственника имущества организации сокращение численности или штата работников допускается только после государственной регистрации перехода права собственности". В то же время переход права собственности на недвижимость подлежит государственной регистрации в случае продажи недвижимости другому лицу - покупателю (ст. 551 ГК РФ).
Проведенный системный анализ правовых норм ГК РФ и ТК РФ, на мой взгляд, во-первых, позволяет предложить признать утратившими силу части первую - четвертую ст. 75 ТК РФ и п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ. Во-вторых, п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ изложить в следующей редакции: "отказ работника от продолжения работы в связи с изменением подведомственности (подчиненности) организации". В-третьих, дополнить часть первую ст. 77 ТК РФ пунктом следующего содержания: "отказ работника от перевода в другую организацию в связи с реорганизацией". В-четвертых, дополнить часть первую ст. 81 ТК РФ пунктом следующего содержания: "...реорганизации организации".В результате принятия соответствующих изменений и дополнений в ТК РФ будут возможны следующие варианты прекращения и возникновения трудовых правоотношений. Первый: в случае смены собственника имущества организации и последующей реорганизации юридического лица, как правило, в форме преобразования со всеми работниками (в том числе с руководителем юридического лица, его заместителями и главным бухгалтером) можно будет с согласия сторон расторгать трудовой договор на общих основаниях в реорганизованном юридическом лице и заключать другой трудовой договор с вновь созданным юридическим лицом. Отсюда, думаю, ст. 75 ТК РФ ошибочно находится в гл. 12 ТК РФ "Изменение трудового договора", так как перевод работника на постоянную работу в другую организацию является основанием не для изменения трудового договора, а для прекращения трудового договора (п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ). Второй: при условии отказа работника, приглашенного в порядке перевода во вновь созданную организацию, трудовой договор с ним может быть расторгнут по п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ - "отказ работника от продолжения в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75 настоящего Кодекса)". Третий: в результате необходимости прекращения трудового договора с работником реорганизуемого юридического лица, не приглашенного на работу во вновь созданную организацию, трудовой договор с работником может быть расторгнут по соответствующему пункту ст. 81 ТК РФ - "в связи с реорганизацией организации". Четвертый, возникающий на практике чаще всего: вновь созданное юридическое лицо не принимает на работу всех или часть работников реорганизованного лица. Возникают как минимум два вопроса. Первый: с каким способом защиты своих трудовых прав (интересов) могут обращаться граждане в суд? Второй: ограничены ли в этом случае права, связанные с заключением трудового договора, вновь созданного юридического лица? Достаточно часто граждане при возникновении таких споров обращаются в суд с заявлениями "о признании трудового договора заключенным, состоявшимся или о восстановлении на работе". В случае удовлетворения судом такого заявления гражданина решение суда будет достаточно трудно исполнить. На мой взгляд, в соответствии со ст. 16 ТК РФ граждане могут обращаться в суд с заявлением о "заключении трудового договора". Думаю, суд согласно части второй ст. 57 ТК РФ, принимая решение в пользу гражданина, должен указывать также и все обязательные условия трудового договора. Другой важнейший вопрос: право или обязанность вновь созданного юридического лица заключать трудовые договоры с гражданами, работавшими в реорганизованном юридическом лице? К глубочайшему сожалению, данный вопрос не нашел своего исчерпывающего ответа в ТК РФ. Часть пятая ст. 75 ТК РФ в прежней редакции содержала лишь следующую норму: "При изменении подведомственности (подчиненности) организации, а равно при ее реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ С СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА ПРОДОЛЖАЮТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.).
Часть пятая ст. 75 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ вызывает еще больше вопросов: "Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации". Как представляется, части первая и пятая ст. 75 ТК РФ вошли в противоречие. Так, согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ "государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения". Вместе с тем часть первая ст. 75 ТК РФ предоставляет новому собственнику право расторгать трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером при смене собственника имущества организации, т.е. в конечном счете в случае реорганизации или ликвидации юридического лица. В то же время часть пятая ст. 75 ТК РФ равно наоборот устанавливает: реорганизация юридического лица во всех ее формах не может являться основанием для расторжения трудового договора с работниками организации. Очевидно, что руководитель организации, его заместитель и главный бухгалтер являются также работниками организации.
На мой взгляд, системное толкование ГК РФ и ТК РФ позволяет сделать достаточно определенный вывод. Так, ст. 58 ГК РФ устанавливает правопреемство юридических лиц, созданных в результате реорганизации. Часть пятая ст. 75 ТК РФ в прежней редакции определяла только одно обязательное условие "продолжения" трудовых отношений в результате реорганизации юридических лиц: "согласие работника", а не "согласие" другого работодателя.
Характерно, что часть вторая ст. 29 КЗоТ РФ предусматривала: "ПРИ СМЕНЕ СОБСТВЕННИКА ПРЕДПРИЯТИЯ, А РАВНО ЕГО РЕОРГАНИЗАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.) (следовательно, законодатель приравнивал смену собственника предприятия к реорганизации! - Е.Е.)... трудовые отношения с согласия работника продолжаются; прекращение в этих случаях трудового договора (контракта) по инициативе администрации возможно только при сокращении численности или штаба работников". Таким образом, проведенное системное, буквальное и историческое толкование ГК РФ, ТК РФ и КЗоТ РФ, думаю, позволяет сделать несколько выводов и предложений. Первый: изменение подведомственности (подчиненности) организации не тождественно реорганизации юридического лица. В этой связи предлагаю изложить часть пятую ст. 75 ТК РФ в следующей редакции: "При изменении подведомственности (подчиненности) организации трудовые отношения с согласия работника изменяются и продолжаются".
Второй: в связи с тем, что юридические лица, созданные в порядке реорганизации, полагаю, должны являться правопреемниками трудовых прав и обязанностей реорганизованных юридических лиц, предлагаю дополнить ст. 75 ТК РФ соответствующей частью следующего содержания: "При реорганизации юридического лица в формах слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования созданное в результате реорганизации юридическое лицо заключает трудовой договор с работниками реорганизованного юридического лица. Отказ в заключении трудового договора возможен только при сокращении численности или штата работников". Думаю, данная правовая норма также должна распространяться и на руководителя, заместителей руководителя и главного бухгалтера реорганизованного юридического лица (реорганизованных юридических лиц), поскольку согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ право - равная мера для всех независимо в том числе и от должностного положения каждого. Предлагаю также дополнить часть вторую ст. 16 ТК РФ "Основания возникновения трудовых отношений" еще одним пунктом: "...реорганизации юридического лица".

 


 

§ 6. Расторжение трудового договора в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ)

На практике расторжение трудового договора по данному основанию традиционно называют "увольнением за систему". Поскольку расторжение трудового договора по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ весьма популярно, постольку прежде всего необходимо попытаться ответить на вопрос о числе дисциплинарных взысканий, необходимых для расторжения трудового договора по данному основанию. Два? Три?
КЗоТ РФ ранее давал достаточно определенный ответ на данный вопрос: трудовой договор мог быть расторгнут администрацией организации в случае "систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором (контрактом) или правилами внутреннего трудового распорядка, ЕСЛИ К РАБОТНИКУ РАНЕЕ ПРИМЕНЯЛИСЬ МЕРЫ (выделено мной. - Е.Е.) дисциплинарного или общественного взыскания". Таким образом, КЗоТ РФ отвечал по крайней мере на два вопроса. Первый: "система - это по меньшей мере три дисциплинарных взыскания, так как к работнику, "совершившему дисциплинарный проступок", должны были ранее применить "меры" (то есть минимум две) дисциплинарного или общественного взыскания". В специальной литературе такая точка зрения была достаточно популярна <1>. Второй: предмет нарушения работника был точно указан в законе - трудовые обязанности, предусмотренные трудовым договором, и правила внутреннего трудового распорядка.
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. С.166.

ТК РФ в прежней редакции не давал полного ответа на эти вопросы. Во-первых, п. 5 ст. 81 ТК РФ содержал внутреннее противоречие: "...НЕОДНОКРАТНОГО НЕИСПОЛНЕНИЯ РАБОТНИКОМ БЕЗ УВАЖИТЕЛЬНЫХ ПРИЧИН ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ, ЕСЛИ ОН ИМЕЕТ ДИСЦИПЛИНАРНОЕ ВЗЫСКАНИЕ" (выделено мной. - Е.Е.). Если бы после слов "трудовых обязанностей" стояла точка, то можно было бы утверждать, что "система" - это минимум три дисциплинарных проступка. На самом деле "неоднократное неисполнение работником... трудовых обязанностей" предполагает как минимум два дисциплинарных проступка. "Увольнение по соответствующим основаниям" - самостоятельный вид дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ). Однако после слов "трудовых обязанностей" стояла не точка, а запятая и предложение продолжалось - "ЕСЛИ ОН НЕ ИМЕЕТ ДИСЦИПЛИНАРНОЕ ВЗЫСКАНИЕ" (выделено мной. - Е.Е.). Как можно было толковать данное противоречие? Рассматривать в качестве возможности, например, за два дисциплинарных проступка накладывать одно дисциплинарное взыскание? У многих практических работников такая точка зрения была весьма популярна. Однако реализация подобной идеи на практике могла привести (и приводила) к негативным последствиям прежде всего для работодателя в суде, так как один из дисциплинарных проступков мог быть и не доказан, а работник был привлечен к дисциплинарной ответственности за два проступка.
Можно было исходить из того, что привлечение работника к дисциплинарной ответственности - это право, а не обязанность работодателя? Да, привлечение работника к дисциплинарной ответственности - это право, а не обязанность работодателя (ст. 192 ТК РФ). Вместе с тем в этом случае "неоформленное" неисполнение работником трудовых обязанностей, как подтверждает многолетняя судебная практика, не учитывалось при расторжении трудового договора по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Может быть, это была всего лишь невнимательность, "просмотр", ошибка лингвистов, проводивших экспертизу ТК РФ? К сожалению, Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не учел критику специалистов и оставил п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ в прежней редакции.Более того, в п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) подчеркнуто: "При разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ст. 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п. 5 ст. 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Принимая во внимание противоречие, содержащееся в п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ, исходя из исторического, языкового и системного толкования КЗоТ РФ и ТК РФ, учитывая сложившуюся судебную практику, предлагаю п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание".
В процессе рассмотрения трудовых споров работников, с которыми трудовой договор был расторгнут по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ, возникает целый ряд и других вопросов. Так, нередко после привлечения работника к дисциплинарной ответственности он пишет заявление "об увольнении по собственному желанию", продолжает не исполнять или нарушать свои трудовые обязанности или правила внутреннего трудового распорядка организации. Поскольку работник до истечения срока "отработки" должен исполнять свои трудовые обязанности и соблюдать трудовую дисциплину, постольку в случае их нарушения он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности. Такой вывод в том числе подтверждается и п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63), в соответствии с которым "необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Весьма часто работодатели нарушают сроки применения дисциплинарных взысканий, предусмотренные частями третьей и четвертой ст. 193 ТК РФ: "Дисциплинарное взыскание применяется НЕ ПОЗДНЕЕ ОДНОГО МЕСЯЦА СО ДНЯ ОБНАРУЖЕНИЯ ПРОСТУПКА (выделено мной. - Е.Е.), не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников". В свою очередь согласно части четвертой ст. 193 ТК РФ "дисциплинарное взыскание НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРИМЕНЕНО ПОЗДНЕЕ ШЕСТИ МЕСЯЦЕВ СО ДНЯ СОВЕРШЕНИЯ ПРОСТУПКА (выделено мной. - Е.Е.), а по результатам ревизии проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу". В соответствии с языковым толкованием оценочных понятий, содержащихся в частях третьей и четвертой ст. 81 ТК РФ, названные сроки являются пресекательными, не подлежащими восстановлению в суде по заявлению работодателя.При рассмотрении в суде данной категории трудовых споров важное практическое значение имеет толкование спорных правовых норм Верховным Судом Российской Федерации. Так, в соответствии с п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 части первой ст. 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что:
1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;
2) работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой ст. 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания. При этом следует иметь в виду следующее:
а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка;
б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;
в) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников (часть третья ст. 193 ТК РФ); отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока;
г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Ранее ст. 15 КЗоТ РФ предусматривала среди существенных условий труда только специальность, квалификацию или должность работника и заработную плату. Пункт 1 ст. 432 ГК РФ более детально устанавливает: "Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение".
В ст. 57 ТК РФ в прежней редакции по межотраслевой аналогии закона законодатель вполне обоснованно установил целый ряд существенных условий трудового договора, в частности наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации, права и обязанности, характеристики условий труда, режим труда и отдыха, условия оплаты труда и др. Отсюда работодатель, доказывая законность и обоснованность привлечения работника к дисциплинарной ответственности, прежде всего должен был ссылаться на федеральные законы и трудовой договор, нарушенные, по его мнению, работником без уважительных причин, а не на должностные инструкции, распоряжения и т.д.
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора". Поскольку надлежащее оформление трудового договора прежде всего зависит от работодателя, постольку перенесение последствий п. 1 ст. 432 ГК РФ на трудовые правоотношения могло бы привести к ограничению трудовых прав работников. В этой связи представляются вполне закономерными и обоснованными две новеллы в ст. 57 ТК РФ. Первая - замена Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ оценочного понятия "существенные условия трудового договора" на другое оценочное понятие - "обязательные условия трудового договора". Вторая - внесение изменений и дополнений в часть третью ст. 57 ТК РФ: "Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения". Отсюда можно сделать вывод: работник должен выполнять трудовые обязанности, предусмотренные как обязательными, так и дополнительными условиями трудового договора (части вторая и четвертая ст. 57 ТК РФ).В соответствии с п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.). К таким нарушениям, в частности, относятся:
а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте.
При этом необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу части шестой ст. 209 Кодекса рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;
б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст. 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 ТК РФ).
При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 7 части первой ст. 77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 74 Кодекса;
в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Нередко работодатель как по объективным, так и по субъективным причинам изменяет обязательные или дополнительные условия трудового договора. Как представляется, отказ работника от одностороннего изменения обязательных или дополнительных условий трудового договора по инициативе работодателя (например, норм труда, места работы, заработной платы, режима труда и отдыха) не является основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, в том числе для расторжения трудового договора по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ, а является основанием для расторжения трудового договора по п. 7 части первой ст. 77 ТК РФ - "отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора" (часть четвертая ст. 74 настоящего Кодекса). Поскольку с работником трудовой договор расторгается в связи с неоднократным неисполнением им своих трудовых обязанностей или правил внутреннего трудового распорядка, постольку, на мой взгляд, во-первых, в приказе о расторжении трудового договора целесообразно указывать все дисциплинарные проступки, совершенные ранее работником, и дисциплинарные взыскания, наложенные работодателем; во-вторых, суд, проверяя законность и обоснованность расторжения трудового договора в результате "неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей", полагаю, не может избежать проверки законности и обоснованности наложения каждого дисциплинарного взыскания. Некоторые практические работники, возражая против такой позиции, полагаю, весьма спорно считают: работник пропустил трехмесячный срок для обращения в суд с заявлением о снятии ранее наложенного дисциплинарного взыскания.
Данная точка зрения является весьма дискуссионной. Во-первых, с работником был расторгнут трудовой договор в связи не с однократным, а с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей, поэтому основание расторжения трудового договора и предмет спора в суде - все наложенные дисциплинарные взыскания. Во-вторых, способ защиты трудовых прав выбирает работник. По вполне понятным причинам он не обращался ранее в суд с заявлением о снятии каждого дисциплинарного взыскания отдельно. Работник выбрал другой способ защиты, предусмотренный ст. 394 ТК РФ, - восстановление на работе. О том, что его право на труд нарушено, трудовой договор был с ним расторгнут по инициативе работодателя, работник мог узнать только "со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки" (ст. 392 ТК РФ). В случае обращения в суд в течение одного месяца после этого работник не пропустил срок для обращения в суд с заявлением о восстановлении на работе. Нельзя подтверждать неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей такими не предусмотренными законом мерами дисциплинарного взыскания, как штраф, лишение или уменьшение премии, льготных путевок и т.д. Статья 192 ТК РФ исчерпывающе предусматривает только три дисциплинарных взыскания: замечание, выговор и увольнение по соответствующим основаниям. Часто работодатели забывают, что "увольнение по соответствующим основаниям" - самостоятельный вид дисциплинарного взыскания. Поэтому в настоящее время, на мой взгляд, с работником может быть расторгнут трудовой договор по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ, если к нему ранее применялись законные дисциплинарные взыскания (замечания или выговор) и он совершил еще один дисциплинарный проступок, который и послужил основанием для расторжения трудового договора с учетом ранее примененных законных не снятых и не погашенных дисциплинарных взысканий. "Если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания. Работодатель до истечения года со дня применения дисциплинарного взыскания имеет право снять его с работника по собственной инициативе, просьбе самого работника, ходатайству непосредственного руководителя или представительного органа работников" (ст. 194 ТК РФ).
Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (ст. 123 ТК РФ). Только в исключительных случаях, с согласия сторон, если предоставление отпуска может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, допускается перенесение отпуска на следующий рабочий год (ст. 124 ТК РФ). В противном случае работодатель обязан предоставлять работнику ежегодный оплачиваемый отпуск в соответствии с графиком отпусков (ст. 123 ТК РФ). Использование работником отпуска по графику отпусков, но без приказа работодателя, на мой взгляд, не является нарушением трудовой дисциплины, так как график отпусков обязателен как для работника, так и для работодателя (часть вторая ст. 123 ТК РФ). Ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части, а работник отозван из отпуска только по соглашению между работником и работодателем. Отказ работника прервать ежегодный оплачиваемый отпуск и приступить к работе не является нарушением трудовой дисциплины (ст. 125 ТК РФ).
Нередко работники отказываются от заключения трудового договора о полной материальной ответственности. Согласно п. 36 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при разрешении споров, возникающих в связи с применением мер дисциплинарного взыскания к работникам, отказавшимся от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работникам имущества (ст. 244 ТК РФ), в случае, когда он не был одновременно заключен с трудовым договором, необходимо исходить из следующего. Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями.
Если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу части третьей статьи 74 Кодекса обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 Кодекса (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

 


 

§ 7. Расторжение трудового договора в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей (п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ)

Пункт 6 части первой ст. 81 ТК РФ включает в себя пять подпунктов: "а", "б", "в", "г", "д". В п. 38 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) обоснованно подчеркивается: "При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по п. 6 части первой статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит" <1>.
--------------------
<1> Там же.

Подпункт "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает возможность расторжения трудового договора в случае "прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего времени (смены)". К сожалению, в ст. 81 ТК РФ отсутствует аутентичное толкование оценочного понятия "рабочее место". В этой связи по аналогии закона, думаю, возможно обращаться к аутентичному толкованию оценочного понятия "рабочее место" в ст. 209 ТК РФ в разд. X "Охрана труда": "Рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя". Необходимо подчеркнуть: ранее п. 4 части первой ст. 33 КЗоТ РФ в качестве прогула рассматривал отсутствие не на "рабочем месте", а на "работе". Отсюда всегда возникал вопрос: является ли прогулом отсутствие работника на рабочем месте, если он в этот период находился на территории организации, но не на своем рабочем месте, например в другом структурном подразделении? Многие специалисты обоснованно признавали такой дисциплинарный проступок нарушением трудовой дисциплины, но не прогулом. В связи с возникшими спорами по данному поводу законодатель уточнил свою позицию: прогул - отсутствие не в организации в целом, а на конкретном рабочем месте работника. Данное положение имеет особенное значение для организаций, имеющих обособленные подразделения (филиалы или представительства), значительное число структурных подразделений, находящихся по разным адресам; работников, выполняющих свои трудовые функции за пределами места нахождения работодателя, например юрисконсультов, курьеров, снабженцев и т.д.
При таком подходе, думаю, также не является "прогулом" и отказ работника от выполнения обязанностей, не обусловленных трудовым договором, а тем более у другого работодателя. Так, характерной ошибкой работодателей является перевод работников без их письменного согласия на работу, требующую более низкой квалификации, в порядке "необходимости" для работодателя. В случае отказа работников исполнять такие приказы и отказа от выхода на работу, как правило, трудовой договор расторгается за прогул (подп. "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ). Но прогул - это отсутствие работника на его рабочем месте, обусловленном трудовым договором. Вместе с тем квалифицированный работник не обязывался выполнять работу, требующую более низкой квалификации, на другом рабочем месте. Следовательно, приказ, изданный в нарушение ст. 72.2 ТК РФ, является по меньшей мере спорным, а расторжение трудового договора за "прогул" - сомнительным.
Время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей (ст. 106 ТК РФ). Одним из видов времени отдыха является перерыв в течение рабочего дня (смены) (ст. 107 ТК РФ), который должен быть предоставлен работнику в течение рабочего дня (смены) продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, не включаемый в рабочее время (ст. 108 ТК РФ). Отсюда, как правило, "более четырех часов подряд в течение рабочего дня" "не набирается" как до, так и после перерыва в течение рабочего дня (смены). Например, традиционное рабочее время в организации с 9 до 18 часов. Перерыв в течение рабочего дня (смены) с 13 до 14 часов. При такой обычной организации рабочего времени и времени отдыха "более четырех часов подряд в течение рабочего дня" работник прогулять даже теоретически не может. Отсюда обычно трудовой договор расторгается с работником за прогул как минимум в течение рабочего дня в целом. В этой связи предлагаю подп. "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение рабочего дня (смены)".
С работником, явившимся на работу в трезвом состоянии и в последующем приведшим себя в состояние опьянения во время перерыва на обед и отстраненным работодателем от работы (ст. 76 ТК РФ), трудовой договор не может быть расторгнут за прогул (подп. "а" п. 6 части первой ст. 81
ТК РФ), поскольку он не отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд. Представляется более точным в этих случаях трудовой договор расторгать за появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения (подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ).
Как должен поступать работодатель, если работник отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин в течение нескольких рабочих дней? Необходимо расторгать трудовой договор последним рабочим днем? Первым нерабочим днем? "Показать" все дни прогула? Многие специалисты длительное время полагали, что "датой увольнения считается последний день работы" <1>. В этом случае возникал целый ряд вопросов: если работник "уволен" последним днем фактической работы, то должен ли он был выходить на работу в последующие дни, совершил ли прогул и являлся ли работником после "увольнения" в последний день работы?
--------------------
<1> См., например: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Норма, 2004. С. 195.

Преподаватели трудового права Российской академии правосудия всегда считали необходимым отражать в приказе все дни прогула, а трудовой договор расторгать в день подписания приказа <1>. Такая позиция была воспринята законодателем, дополнившим Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ часть третью ст. 84.1 ТК РФ: "Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность)".
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. С. 170 - 171.

Прогул - это не "просто" отсутствие на рабочем месте, а отсутствие на рабочем месте без "уважительных причин". Как же можно толковать оценочное понятие "уважительные причины"? В частности, ответ на этот вопрос дается в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:
а) за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
б) за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (часть первая ст. 80 ТК РФ);
г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, часть первая ст. 80, ст. 280, часть первая ст. 292, часть первая ст. 296 ТК РФ);
д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой ст. 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Традиционно возникает вопрос: является ли уважительной причиной для отсутствия работника на рабочем месте болезнь, не подтвержденная какими-либо медицинскими документами? Например, при отсутствии больничного листка, справки и т.д.? Судебная практика в данном вопросе достаточно стабильна: поскольку закон не предусматривает в качестве допустимых доказательств только медицинские документы (ст. 60 ГПК РФ), постольку доказательствами по данному спору могут быть любые сведения о фактах, имеющие юридическое значение и полученные из объяснений сторон, третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). И наоборот: подтверждение в суде факта нахождения работника в медицинском учреждении в рабочее время без необходимого оперативного медицинского вмешательства вряд ли можно рассматривать в качестве "уважительной причины" для отсутствия работника на рабочем месте. Например, с целью профилактического осмотра, протезирования зубов и т.д.
При таком толковании оценочного понятия "уважительные причины" можно сделать несколько выводов: первый - перечень "уважительных причин" является открытым; второй - "уважительные причины" можно рассматривать как объективные и субъективные обстоятельства, с неизбежностью препятствующие нахождению работника на рабочем месте. Типичные примеры: отсутствие билетов на транспорт, природные катаклизмы, смерть или тяжкая болезнь близких, разнообразные проблемы с транспортом, иные личные или семейные трагедии и т.д.
Весьма часто работодатель незаконно переводит работника на другую работу. В случае отказа работника от перевода на другую работу и продолжения выполнения трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором, закономерно возникает вопрос: совершает ли работник в таких случаях прогул? Полагаю, обоснованный ответ на данный вопрос имеется в п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (ст. 72.1, 72.2 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Иногда на практике возникает сложная ситуация: работник отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин, но работодатель нарушил порядок расторжения трудового договора. Как должен поступать в таких случаях суд? Согласно п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным" <1>.
--------------------
<1> Там же.

Согласно подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае "появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения".
Таким образом, подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает три различных вида опьянения: алкогольное, наркотическое и токсическое. "Алкоголь" - "одноатомный спирт... вино, спиртные напитки" <1>. "Алкоголизм... - синдром физической зависимости от алкоголя... " <2>. "Алкогольное опьянение" возникает в результате избыточного употребления спиртных напитков <3>. "Наркотик... - ЛЕКАРСТВЕННОЕ ВЕЩЕСТВО (выделено мной. - Е.Е.), оказывающее болеутоляющее и снотворное действие... В юридической терминологии под словом "наркотик" понимается обладающее наркотическим действием и запрещенное к легальному использованию вещество, употребление которого приводит к появлению зависимости от него" <4>. "Наркотическое опьянение" - результат применения в избыточной дозировке наркотиков, вызывающих возбужденное состояние и парализующих центральную нервную систему <5>. "Токсин... - ЯДОВИТОЕ ВЕЩЕСТВО (выделено мной. - Е.Е.), вырабатываемый опасными болезнетворными организмами" <6>. "Токсическое опьянение" - следствие употребления ядовитых веществ, образуемых микроорганизмами, а также выделяемых некоторыми животными и растениями <7>.
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 22.
<2> Большой толковый медицинский словарь. М., 2001. Т. 1. С. 29. <3> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 22.
<4> Большой толковый медицинский словарь. Т. 2. С. 9.
<5> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 391.
<6> Большой медицинский словарь. Т. 2. С. 398 - 399.
<7> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 801.

Анализ медицинской терминологии, полагаю, позволяет сделать вывод: "алкоголь", "наркотики" и "токсины" относятся к разному классу медицинских "веществ". Отсюда вызывает сомнение формулировка подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ: "...появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического ИЛИ ИНОГО ТОКСИЧЕСКОГО (выделено мной. - Е.Е.) опьянения".
Как представляется, алкогольное или наркотическое опьянение нельзя рассматривать в качестве "иного токсического" опьянения. С позиции медицинской терминологии п. 7 части первой ст. 33 КЗоТ РФ был изложен более корректно: "...появления на работе в нетрезвом состоянии, состоянии наркотического ИЛИ (выделено мной. - Е.Е.) токсического опьянения". В связи с изложенными правовыми и медицинскими аргументами предлагаю подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения".
Важнейшее практическое значение имеет также вопрос о допустимых доказательствах, подтверждающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение. С одной стороны, в п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) обоснованно отмечается: "Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом" <1>. Такой вывод основан на буквальном и системном толковании подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ и ст. 60 ГПК РФ, не требующих определенных средств доказывания. ("Обстоятельства дела, которые В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОМ (выделено мной. - Е.Е.) должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами" - ст. 60 ГПК РФ.) С другой стороны, на мой взгляд, с целью получения более достоверных выводов прежде всего в случаях наркотического или токсического опьянения, а также в спорных случаях алкогольного опьянения, думаю, работодателю было бы более целесообразно принимать все возможные меры для привлечения соответствующих специалистов к обследованию работников, предположительно находящихся в состоянии какого-то опьянения.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В очевидных случаях алкогольного опьянения работников, ранее неоднократно появлявшихся на работе в состоянии опьянения и возможно привлекавшихся к дисциплинарной ответственности за данные проступки, традиционно составляется акт, являющийся основанием для расторжения трудового договора. При составлении акта многие работодатели, как правило, делают одни и те же практические ошибки. Например, не указывают конкретные признаки опьянения работника. В акте должны быть перечислены все признаки опьянения, характерные для данного конкретного случая. Вместе с тем акты обычно содержат чрезмерно лапидарную формулу: "работник... находился... в состоянии алкогольного опьянения". Обычно акты подписываются непосредственными руководителями работников, находившихся в состоянии алкогольного опьянения, работниками отдела кадров, бухгалтерии, помощниками или водителями руководителя организации. В этих случаях уволенные работники, как правило, утверждают в суде о субъективности работников, подписавших акт, конфликтных отношениях с ними и т.п. В этой связи целесообразнее просить подписывать акт о нахождении работника в состоянии алкогольного опьянения граждан, не состоящих с данным работодателем в трудовых отношениях.
Важным для рассмотрения спора являются место и время нахождения работника в состоянии какого-либо опьянения. В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при разрешении споров, связанных с расторжением трудового договора по подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 Кодекса (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения), суды должны иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием. Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Традиционно работодатели в этой связи допускают целый ряд грубых ошибок. Например, расторжение трудового договора с работниками, действительно находившимися в состоянии какого-либо опьянения и появившимися в организации, но не в свое рабочее время (выходной день, во время нахождения в отпуске, до или после окончания рабочего времени и т.д.). Другой распространенной ошибкой является расторжение трудового договора с работниками за появление в состоянии опьянения не на работе, а по пути на работу или с работы (в том числе на транспорте работодателя), за территорией работодателя и т.д. Во всех этих случаях к дисциплинарной ответственности привлекается не работник, а гражданин. Следовательно, расторжение трудового договора является весьма спорным. При необходимости гражданин может быть привлечен к административной, а не к дисциплинарной ответственности.
Расторжение трудового договора по подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ является одной из мер дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ), поэтому расторжение трудового договора по данному основанию возможно с соблюдением временных ограничений, предусмотренных ст. 193 ТК РФ (применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения и шести месяцев со дня совершения дисциплинарного проступка).
Множество вопросов возникает в судебной практике и в отношении работников, фактически работающих с ненормированным рабочим временем и появившихся в этот период на работе в состоянии опьянения. Согласно ст. 91 ТК РФ "рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. РАБОТОДАТЕЛЬ ОБЯЗАН ВЕСТИ УЧЕТ ВРЕМЕНИ, ФАКТИЧЕСКИ ОТРАБОТАННОГО КАЖДЫМ РАБОТНИКОМ" (выделено мной. - Е.Е.).
Отсюда можно сделать несколько выводов. Первый: рабочее время (в том числе ненормированное) - обязательное условие трудового договора (часть вторая ст. 57 ТК РФ). Второй: рабочее время, превышающее нормальную продолжительность, также должно учитываться работодателем. Более того, "ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым ОТДЕЛЬНЫЕ РАБОТНИКИ (выделено мной. - Е.Е.) могут ПО РАСПОРЯЖЕНИЮ РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мной. - Е.Е.) при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. ПЕРЕЧЕНЬ ДОЛЖНОСТЕЙ РАБОТНИКОВ С НЕНОРМИРОВАННЫМ РАБОЧИМ ДНЕМ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ КОЛЛЕКТИВНЫМ ДОГОВОРОМ, СОГЛАШЕНИЕМ ИЛИ ЛОКАЛЬНЫМ НОРМАТИВНЫМ АКТОМ, ПРИНИМАЕМЫМ С УЧЕТОМ МНЕНИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬНОГО ОРГАНА РАБОТНИКОВ" (выделено мной. - Е.Е.) (ст. 101 ТК РФ). Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней (часть первая ст. 119 ТК РФ).
Как правило, на практике все названные нормы ТК РФ нарушаются, работники фактически работают с ненормированным рабочим днем без надлежащего правового оформления и компенсации. Отсюда закономерно возникает вопрос: возможно ли расторгать трудовой договор по подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ с работником, появившимся на работе в состоянии опьянения во время фактического ненормированного рабочего времени, оставшегося на работе без распоряжения работодателя? Как представляется, нет, поскольку ненормированное рабочее время предполагает особый режим работы для отдельных работников, необходимость специального правового оформления и компенсации.
Подпункт "в" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает право работодателя расторгать трудовой договор в случае разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника.
В соответствии с п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "в случае оспаривания работником увольнения по подп. "в" п. 6 части первой ст. 81 Кодекса работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника, эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

"Тайна" - "нечто, скрываемое от других, известное не всем, секрет" <1>. С позиции теории права "тайна" - информация, имеющая действительную или потенциальную ценность в связи с ее неизвестностью иным лицам. "Государственная тайна" - "защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации" (ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (с последующими изменениями и дополнениями)) <2>. Статья 5 данного Закона определяет перечень сведений, составляющих государственную тайну, а ст. 21 - порядок и условия допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне. Должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства России о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность (ст. 26 Закона).
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 787.
<2> Российская газета. 1993. 21 сентября.

Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 139 ГК РФ). Вместе с тем ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены не "иными правовыми актами", а только федеральными законами. В этой связи предлагаю п. 1 ст. 139 ГК РФ изложить в следующей редакции: "Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются настоящим Кодексом и другими федеральными законами".
Согласно ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", принятого 9 июля 2004 г. (с последующими изменениями и дополнениями), "коммерческая тайна" - это "конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду" <1>. В отличие от Закона "О государственной тайне" Федеральный закон "О коммерческой тайне" (ст. 5), наоборот, установил только сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну. В том числе к информации, которая не может составлять коммерческую тайну, закон относит сведения о численности и составе работников, системе оплаты труда, условиях труда, наличии свободных рабочих мест и т.д. Право на отнесение иной информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации (ст. 4 Федерального закона "О коммерческой тайне").
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 5 августа.

Согласно ст. 11 Федерального закона "О коммерческой тайне" работодатель в целях охраны конфиденциальности информации обязан:
"1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель и его контрагенты;
2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;
3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 5 августа.

"Персональные данные работника - информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника" (часть первая ст. 85 ТК РФ). К сожалению, в ТК РФ, на мой взгляд, имеются и дискуссионные правовые нормы, регулирующие правоотношения, связанные с передачей персональных данных работника. Так, согласно п. 1 части первой ст. 88 ТК РФ "при передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования: не сообщать персональные данные работника ТРЕТЬЕЙ СТОРОНЕ (выделено мной. - Е.Е.) без письменного согласия работника...". Вместе с тем в соответствии с ГК РФ и ГПК РФ, думаю, более точно было бы написать в законе: "третьим лицам", т.е. иным лицам, кроме сторон трудового договора - работника и работодателя. В этой связи предлагаю изложить п. 1 части первой ст. 88 ТК РФ в следующей редакции: "...не сообщать персональные данные работника третьим лицам без письменного согласия работника...". Вызывает определенные сомнения и п. 4 части первой ст. 88 ТК РФ, в соответствии с которым работодатель должен "осуществлять передачу персональных данных работника в пределах одной организации, у одного предпринимателя в соответствии с локальным нормативным актом, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись". Думаю, данная правовая норма вошла в противоречие с ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, гарантирующей, что "сбор, хранение, использование и РАСПРОСТРАНЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ О ЧАСТНОЙ ЖИЗНИ ЛИЦА БЕЗ ЕГО СОГЛАСИЯ НЕ ДОПУСКАЕТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.). В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 4 части первой ст. 88 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...осуществлять использование и распространение персональных данных работника в пределах одной организации, у одного предпринимателя с письменного согласия работника".
Таким образом, системное толкование ТК РФ, ГК РФ и названных федеральных законов позволяет сделать несколько выводов. Первый: информация, отнесенная к государственной тайне, исчерпывающе устанавливается только федеральным законом, а к коммерческой и служебной тайне - обладателями информации, за исключением сведений, которые по закону не могут составлять коммерческую или служебную тайну. Поэтому прежде всего необходимо выяснить, отнесена ли компетентным органом распространенная работником информация к какой- либо тайне. Второй: работодатель обязан не сообщать кому-либо персональные данные работника без его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных только федеральными законами. Третий: ознакомлен ли работник с информацией, составляющей тайну? Четвертый: созданы ли работнику все необходимые условия для соблюдения тайны? Пятый: "разгласил" ли работник тайну, т.е. совершил ли он действия или бездействие, в результате которых информация, являющаяся тайной, в любой возможной форме стала известна иным лицам без согласия обладателя информации? Шестой: предусмотрено ли сохранение тайны трудовым договором или иными обязательствами работника? Седьмой: виновен ли работник в разглашении тайны, ставшей известной ему в связи с исполнением трудовых обязанностей?
Подпункт "г" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает право работодателя расторгать трудовой договор в случае "совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях".
Согласно п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по подп. "г" п. 6 части первой ст. 81 Кодекса, суды должны учитывать, что по этому основанию могут быть уволены работники, совершившие хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.
Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Под хищением в УК РФ понимаются "совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества" (ст. 158 УК РФ). В ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации "Об административных правонарушениях" дается аутентичное толкование законодателем оценочного понятия "мелкое хищение": "Хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает один минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации".
Согласно названной статье мелкое хищение чужого имущества может быть произведено путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты. Административная ответственность за уничтожение или повреждение чужого имущества предусмотрена ст. 7.17 Кодекса Российской Федерации "Об административных правонарушениях". Под повреждением чужого имущества традиционно понимается причинение имуществу восполнимого вреда; под уничтожением - исключение его из пользования по функциональному назначению. Умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба, те же действия, совершенные из хулиганских побуждений путем поджога, взрыва или иным общеопасным способом либо повлекшие по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия, влекут за собой уголовную ответственность (ст. 167 УК РФ).
Дела об административных правонарушениях, в частности, предусмотренных ст. 7.17 "Уничтожение или повреждение чужого имущества", а также ст. 7.27 "Мелкое хищение", относятся к компетенции судей (ст. 23.1 "Судьи" Кодекса Российской Федерации "Об административных правонарушениях"). Такая позиция законодателя соответствует ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, предусматривающей, что "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда". Действительно, "имущество" - это родовое понятие, в том числе "деньги" (ст. 128 ГК РФ); ст. 7.17 и 7.27 Кодекса РФ "Об административных правонарушениях" предусматривают возможность наложения административного штрафа, т.е. принудительного лишения имущества, возможного только по решению суда. В связи с изложенным предлагаю подп. "г" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившими в законную силу приговором или постановлением суда".
Возможно ли расторжение трудового договора по данному основанию за хищение чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение не по месту работы? Например, в магазине, на складе другой организации и т.п.? Думаю, буквальное и языковое толкование подп. "г" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ позволяет дать точный ответ. Данная правовая норма предусматривает право "работодателя" расторгать "трудовой договор" с "работником" за "совершение по месту работы...". Кроме того, "увольнение по соответствующим основаниям" является одним из видов дисциплинарных взысканий, которые возможно применять "за совершение дисциплинарного проступка, то есть НЕИСПОЛНЕНИЕ ИЛИ НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ РАБОТНИКОМ ПО ЕГО ВИНЕ ВОЗЛОЖЕННЫХ НА НЕГО ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ" (выделено мной. - Е.Е.) (часть первая ст. 192 ТК РФ).
Думаю, данный вывод по существу подтверждает и буквальное толкование части третьей ст. 192 ТК РФ: "К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами... 6... части первой ст. 81 ТК РФ... когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия... совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей".
Таким образом, системное и буквальное толкование Конституции РФ, УК РФ, ТК РФ и КоАП РФ, на мой взгляд, позволяет сделать следующие выводы. Первый: совершение работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленное его уничтожение или повреждение могут быть установлены только вступившим в законную силу приговором или постановлением суда. На практике достаточно часто факт хищения ошибочно пытаются доказывать в суде актами, свидетельскими показаниями, докладными записками и т.д. Второй: трудовой договор может быть расторгнут по подп. "г" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ только за хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение только по месту работы. Третий: чужое имущество - это имущество, принадлежащее другим лицам.
Подпункт "д" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает право работодателя расторгать трудовой договор в случае "установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий".
Регулирование трудовых отношений, связанных с охраной труда, производится правовыми нормами, содержащимися в разд. X "Охрана труда" ТК РФ и в других нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права. "Охрана труда - система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающая в себя правовые, социальноэкономические, организационно-технические, санитарно-гигиенические, лечебнопрофилактические, реабилитационные и иные мероприятия" (ст. 209 ТК РФ). В соответствии с частью первой ст. 211 ТК РФ "государственными нормативными требованиями охраны труда, содержащимися в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации и законах и иных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации, устанавливаются правила, процедуры и критерии, направленные на сохранение жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности".
Вместе с тем права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, в частности, лишь в целях защиты здоровья, а также прав и законных интересов других лиц (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). В соответствии с Конституцией РФ и учитывая особую важность регулируемых трудовых отношений, предлагаю часть первую ст. 211 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Государственными нормативными требованиями охраны труда, содержащимися в настоящем Кодексе и иных федеральных законах, устанавливаются правила, процедуры и критерии, направленные на сохранение жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности". Подпункт "д" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ сформулирован в виде абсолютно определенной правовой нормы, содержащей исчерпывающий перечень "тяжких последствий": "несчастный случай на производстве, авария, катастрофа". Как представляется, на практике могут происходить и другие правонарушения, влекущие за собой "тяжкие последствия". Поэтому правовая норма должна быть сформулирована не как абсолютно определенная, а как относительно определенная. В связи с изложенными аргументами предлагаю подп. "д" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...нарушения работником требований по охране труда, установленных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, если это повлекло за собой тяжкие последствия, например несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу, либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий".

 


 

§ 8. Расторжение трудового договора в случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 7 части первой ст. 81 ТК РФ)

В судах весьма часто возникают трудовые споры работников с работодателями в связи с расторжением трудового договора по п. 7 части первой ст. 81 ТК РФ. Возможно, главный вопрос по данной категории трудовых споров: работники - субъекты трудовых правоотношений по п. 7 части первой ст. 81 ТК РФ? Согласно п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "судам необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 7 части первой ст. 81 Кодекса в связи с утратой доверия возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты доверия к ним" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Например, типичной ошибкой работодателей является расторжение трудового договора по данному основанию с прорабами, мастерами, бригадирами, руководителями отделов, работниками, получившими для выполнения своих трудовых функций какие-либо материальные ценности (например, компьютер), товароведами, главными бухгалтерами, водителями и т.д. С другой стороны, среди работников, действительно непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности, можно прежде всего назвать кладовщиков, нотариусов, заправщиков нефтебаз, продавцов, кассиров, заведующих складами и т.д.
Прежде всего трудовой договор может быть расторгнут по данному основанию с работниками, с которыми заключен (или должен быть заключен) договор об индивидуальной или коллективной материальной ответственности. Специальные перечни должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми могут заключаться такие договоры, ранее были утверждены Постановлениями Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 28 декабря 1977 г. (об индивидуальной ответственности) <1> и от 14 сентября 1981 г. (о коллективной ответственности) <2>. В настоящее время действует Постановление Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 31 декабря 2002 г. N 85 "Об утверждении Перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности" <3>. В то же время, как представляется, по данному основанию трудовой договор может быть расторгнут и с другими работниками, с которыми не заключаются письменные договоры об индивидуальной или коллективной материальной ответственности, но непосредственно по роду своей работы фактически обслуживающими денежные или товарные ценности.
--------------------
<1> Бюллетень Госкомтруда СССР. 1978. N 4.
<2> Бюллетень Госкомтруда СССР. 1982. N 1.
<3> Российская газета. 2003. 8 февраля.

Важен и другой вопрос: возможно ли расторжение трудового договора по данному основанию за совершение виновных действий работником, например кражи, мошенничества, грабежа, иных корыстных преступлений против собственности, если совершенные преступления не связаны с работой? Судебная практика на протяжении длительного времени в целом сводится к возможности расторжения трудового договора в данных случаях <1>.
--------------------
<1> См., например: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 3. С. 9.

Такая правовая позиция нашла свое закрепление и в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и В ТОМ СЛУЧАЕ, КОГДА УКАЗАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ НЕ СВЯЗАНЫ С ИХ РАБОТОЙ" <1> (выделено мной. - Е.Е.).
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Вместе с тем в специальной литературе длительное время высказывается и другая точка зрения <1>. Действительно, с одной стороны, лицо, непосредственно обслуживающее денежные или товарные ценности, совершило виновные действия, которые могут дать основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя. Однако, с другой стороны, во-первых, п. 7 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает "дисциплинарную ответственность" "работника" перед "работодателем". Следовательно, регулирует лишь трудовые, а не уголовно-правовые или административные правоотношения. Во-вторых, "увольнение по соответствующим основаниям" является одним из видов дисциплинарных взысканий "за совершение дисциплинарного проступка, то есть НЕИСПОЛНЕНИЕ ИЛИ НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ ИСПОЛНЕНИЕ РАБОТНИКОМ ПО ЕГО ВИНЕ ВОЗЛОЖЕННЫХ НА НЕГО ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ" (выделено мной. - Е.Е.) (часть первая ст. 192 ТК РФ). В-третьих, за совершенные уголовные преступления к виновному гражданину может быть применено наказание (в качестве основного или дополнительного) в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 44, 45 УК РФ). В случае осуждения работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу, трудовой договор прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 4 части первой ст. 83 ТК РФ).
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. С.181.

В соответствии с системным и буквальным толкованием УК РФ и ТК РФ предлагаю п. 7 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...совершения по месту работы виновных действий работником, обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя".
Необходимо также подчеркнуть: только совершение виновных действий работника может являться основанием для расторжения трудового договора по данному основанию. Например, сложилась устойчивая судебная практика, связанная с незаконной работой водителей такси: умышленное взимание водителем такси платы с нарушением порядка и размера, установленных правилами пользования легковыми таксомоторами, может служить причиной утраты доверия работодателя к работнику.
В то же время характерная ошибка работодателей в этой связи состоит лишь в установлении факта, например, недостачи или отсутствия на складе каких-либо материальных ценностей. В этих случаях суд всегда должен выяснять причину недостачи или отсутствия материальных ценностей. Нередко подлинной причиной недостачи каких-либо материальных ценностей является вина не работника, а работодателя, не обеспечившего необходимые условия для сохранности материальных ценностей. Так, достаточно часто должностные лица работодателя приказывают заведующим складами принимать материальные ценности, несмотря на то что в организации или у индивидуального предпринимателя отсутствуют необходимые условия для размещения и охраны материальных ценностей. Другой типичной ошибкой работодателей является расторжение трудового договора по данному основанию с работниками, несущими коллективную (бригадную) материальную ответственность, поскольку вина конкретного работника в причинении ущерба, как правило, не устанавливается. Характерна редакция части четвертой ст. 245 ТК РФ: "При добровольном возмещении ущерба степень вины каждого члена коллектива (бригады) определяется по соглашению между всеми членами коллектива (бригады) и работодателем. При взыскании ущерба в судебном порядке СТЕПЕНЬ ВИНЫ КАЖДОГО ЧЛЕНА КОЛЛЕКТИВА (БРИГАДЫ) ОПРЕДЕЛЯЕТСЯ СУДОМ" (выделено мной. - Е.Е.). Пункт 7 части первой ст. 81 ТК РФ регулирует только строго установленные трудовые правоотношения с работниками, непосредственно обслуживающими денежные или товарные ценности. Поэтому, например, с заведующим складом, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, но не совершившим виновных действий, дающих основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя, а, например, появившимся на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, трудовой договор может быть расторгнут по подп. "б" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ.

 


 

§ 9. Расторжение трудового договора в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 части первой ст. 81 ТК РФ)

Как представляется, вопрос о субъекте данных трудовых правоотношений является важнейшим. В соответствии с п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми прекращен в связи с совершением ими аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 части первой ст. 81 ТК РФ), судам следует исходить из того, что по этому основанию допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений, и независимо от того, где совершен аморальный проступок: по месту работы или в быту" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

С целью более детального уточнения перечня работников, выполняющих воспитательные функции, необходимо обращаться к двум специальным Законам: "Об образовании" и "О высшем и послевузовском профессиональном образовании". В соответствии с преамбулой Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (с последующими изменениями и дополнениями) "под образованием... понимается целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах человека, общества, государства, сопровождающийся констатацией достижения гражданином (обучающимся) установленных государством образовательных уровней (образовательных цензов)" <1>. Образовательные уровни устанавливаются образовательными программами. В России образовательные программы подразделяются на:
--------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 30. Ст. 1797.

"1) общеобразовательные (основные и дополнительные);
2) профессиональные (основные и дополнительные)...
К общеобразовательным относятся программы:
1) дошкольного образования;
2) начального общего образования;
3) основного общего образования;
4) среднего (полного) общего образования...
К профессиональным относятся программы:
1) начального профессионального образования;
2) среднего профессионального образования;
3) высшего профессионального образования;
4) послевузовского профессионального образования" (ст. 9 Закона РФ "Об образовании").
В этой связи можно сделать вывод о том, что к работникам, выполняющим воспитательные функции, можно относить воспитателей детских яслей и садов, преподавателей школ, колледжей, вузов и т.д., т.е. не всех работников данных учреждений, а только тех, кто непосредственно занимается воспитанием обучаемых.
Такой вывод в том числе подтверждается и ст. 20 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании", в соответствии с которой "в высших учебных заведениях предусматриваются должности научно-педагогического (профессорско-преподавательский состав, научные работники), инженерно-технического, административно-хозяйственного, производственного, учебно-вспомогательного и иного персонала. К профессорско-преподавательским относятся должности декана факультета, заведующего кафедрой, профессора, доцента, старшего преподавателя, преподавателя, ассистента"<1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1996. 29 августа.

В этой связи с работниками, не связанными с воспитанием обучаемых, например инженернотехническим, административно-хозяйственным, производственным и иным персоналом (инженерами, экономистами, бухгалтерами, администраторами, уборщицами, дворниками, водителями, грузчиками, рабочими и т.д.), трудовой договор может быть расторгнут только на общих основаниях.
Следует также подчеркнуть, что "воспитание" значительно шире по своему объему, нежели "образование". "Воспитание - это целенаправленное развитие человека, включающее освоение культуры, ценностей и норм общества. Осуществляется через образование, а также организацию жизнедеятельности определенных общностей (выделено мной. - Е.Е.). В воспитании взаимодействуют личность, семья, государство и общественные институты, учебновоспитательные заведения, средства массовой информации, коммуникации, религиозные институты, общественные организации и др." <1>. Отсюда, полагаю, к работникам, выполняющим воспитательные функции, можно в том числе отнести и воспитателей в общежитиях, специалистов, руководящих кружками, секциями и т.д.
--------------------
<1> Большой энциклопедический словарь. М., 1998. С. 227.

С работниками, выполняющими воспитательные функции, трудовой договор может быть расторгнут за совершение "аморального проступка". Как можно толковать данное оценочное понятие? "Аморализм" - это "отрицание моральных устоев и общепринятых норм поведения в обществе, нигилистическое отношение ко всяким нравственным принципам" <1>. Так, в соответствии со ст. 56 Закона РФ "Об образовании" помимо оснований прекращения трудового договора по инициативе администрации, предусмотренного законодательством Российской Федерации о труде, основаниями для увольнения педагогического работника образовательного учреждения по инициативе администрации этого образовательного учреждения до истечения срока действия трудового договора является "применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника".
--------------------
<1> Там же. С. 45.

В судебной практике "аморальный проступок", как правило, выражается в физическом или психическом воздействии работника на обучающегося, воспитанника (побои, удар рукой или каким-либо предметом, например линейкой, указкой и т.п.); нецензурной брани, издевательстве, оскорбительном приставании, побуждении к вступлению в половую связь, демонстрации порнографических фильмов, фотографий и т.д.
В соответствии с п. 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "если виновные действия, дающие основание для утраты доверия, либо аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы (соответственно по п. 7 или 8 части первой ст. 81 ТК РФ) при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного ст. 193 Кодекса" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Традиционно трудовой договор с работником, выполняющим воспитательные функции, расторгается как в случае совершения аморального проступка по месту работы, так и за пределами места нахождения работодателя <1>.
--------------------
<1> См., например: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 3. С. 9.

Вместе с тем ряд специалистов на протяжении длительного времени не разделяли данную точку зрения <1>. Во-первых, п. 8 части первой ст. 81 ТК РФ регулирует только специфические трудовые отношения между "работодателем" и "работником". Аморальный проступок, совершенный лицом в "быту", не может регулироваться трудовым правом, поскольку данные правоотношения не являются трудовыми. Во-вторых, "увольнение по соответствующим основаниям" - разновидность дисциплинарного взыскания, наложение которого возможно "за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей" (выделено мной. - Е.Е.) (ст. 192 ТК РФ). В-третьих, за совершение аморальных проступков в "быту" гражданин может быть привлечен как к административной ответственности (например, по ст. 20.1 "Мелкое хулиганство", ст. 20.21 "Появление в общественных местах в состоянии опьянения" КоАП РФ), так и к уголовной ответственности (в частности, по ст. 116 "Побои", ст. 117 "Истязание", ст. 129 "Клевета", ст. 130 "Оскорбление", ст. 135 "Развратные действия", ст. 151 "Вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий", ст. 213 "Хулиганство" УК РФ и т.д.).
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. С. 185 - 186.

В связи с указанными правовыми аргументами предлагаю изложить п. 8 части первой ст. 81 ТК РФ в следующей редакции: "...совершение работником, выполняющим воспитательные функции, по месту работы аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы".

 


 

§ 10. Расторжение трудового договора в случае принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 части первой ст. 81 ТК РФ)

В правотворческой и правоприменительной практике, на мой взгляд, типичной ошибкой является расширительное толкование оценочного понятия "обособленные подразделения". Например, в части пятой ст. 70 ТК РФ записано: "Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и ИНЫХ ОБОСОБЛЕННЫХ СТРУКТУРНЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ ОРГАНИЗАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.) - шести месяцев...". Аналогичная правовая норма также имеется и в части четвертой ст. 81 ТК РФ.
Вместе с тем в соответствии со ст. 54 и 55 ГК РФ, во-первых, существуют два вида подразделений: обособленные подразделения (находятся за пределами места нахождения организации) и структурные подразделения (располагаются в пределах места нахождения организации). Во-вторых, "обособленные подразделения" создаются только в виде филиалов и (или) представительств, образование "иных" обособленных подразделений ГК РФ не предусмотрено. Вместе с тем на практике многие работодатели незаконно создают "иные" обособленные подразделения: "центры", "узлы связи", "филиалы филиалов" и т.д.
На практике постоянно возникает вопрос: что означает оценочное понятие "обособленное подразделение"? Согласно п. 2 ст. 54 ГК РФ "место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное". Отсюда "обособленное подразделение" организации - это подразделение, находящееся за пределами населенного пункта, в котором зарегистрировано юридическое лицо, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное. Значит, в пределах населенного пункта, где зарегистрировано юридическое лицо, могут находиться только структурные подразделения организации, непосредственные руководители которых не являются субъектами (п. 9 части первой ст. 81 ТК РФ).
В организациях, имеющих обособленные подразделения юридического лица, в штатные расписания традиционно вводятся как должность "главного бухгалтера" организации, так и должности "главных бухгалтеров обособленных подразделений юридических лиц - филиалов или представительств". С позиции буквального толкования п. 9 части первой ст. 81 ТК РФ по данному основанию трудовой договор может быть расторгнут только с главным бухгалтером организации.
Требует своего толкования (уяснения для себя и разъяснения для других) и оценочное понятие "неправомерное использование". Статья 5 ТК РФ "Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы права трудового права" не содержит в себе всех источников трудового права в России. Как минимум в их числе необходимо назвать и Конституцию РФ, международное трудовое право и т.д. При таком подходе, думаю, "неправомерное использование" имущества организации можно рассматривать как использование имущества юридического лица с нарушением как "позитивного", так и "естественного" трудового права в России. Как представляется, такой вывод может быть основан и на ст. 18 Конституции РФ: "Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение закона, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием".
Множество теоретических и практических вопросов возникает у специалистов в связи с злоупотреблением физическими и юридическими лицами своими правами, шиканой. Например, руководитель юридического лица может принять на первый взгляд формально "законное" решение о внесении имущества организации в качестве вклада в уставный капитал юридического лица, которое в результате может привести организацию-учредителя к банкротству. В соответствии со ст. 10 ГК РФ "не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". В связи с актуальностью проблемы злоупотребления правом (в том числе трудовым правом) в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) обоснованно подчеркнуто: "При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ГАРАНТИЙ, ПРЕДОСТАВЛЯЕМЫХ КОДЕКСОМ РАБОТНИКАМ В СЛУЧАЕ РАСТОРЖЕНИЯ С НИМИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА, ДОЛЖЕН СОБЛЮДАТЬСЯ ОБЩЕПРАВОВОЙ ПРИНЦИП НЕДОПУСТИМОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ (выделено мной. - Е.Е.), в том числе и со стороны самих работников" <1>. Такое толкование ТК РФ основано на выводах общей теории права и ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, в соответствии с которой "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц".
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Думаю, важнейший вопрос, который предстоит разрешать в суде в процессе рассмотрения данной категории трудовых споров, - толкование оценочного понятия "необоснованное решение". В соответствии с п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "судам следует иметь в виду, что расторжение трудового договора по п. 9 части первой ст. 81 Кодекса допустимо лишь в отношении руководителей организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера и при условии, что ими было принято необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в п. 9 части первой ст. 81 Кодекса, увольнение по данному основанию не может быть признано законным" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

С позиции языкового толкования оценочного понятия "обоснованный" - "ПОДТВЕРЖДЕННЫЙ ФАКТАМИ (выделено мной. - Е.Е.), серьезными доводами, убедительный" <1>. Отсюда соответственно можно сделать вывод: под "необоснованным решением можно понимать действия (бездействие) должностных лиц, не подтвержденные фактическими объективными обстоятельствами (фактами), серьезными доводами, аргументами, недостаточно убедительные с позиции необходимости их совершения и действительных целей организации, повлекшие за собой нарушение сохранности имущества юридического лица. Например, совершение формально-юридически правомерных действий по охране имущества юридического лица, но не убедительных, не продуманных в достаточной мере, в результате приведших к нарушению сохранности имущества, иному ущербу организации.
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 435.

Вместе с тем часть первая ст. 46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту только его прав и свобод. Согласно ст. 131 ГПК Рф суд защищает только "права" и "защищаемые законом интересы". Заявитель, обращаясь в суд, должен указать в исковом заявлении закон, нарушенный ответчиком (ст. 131 ГПК РФ). Отсюда системное толкование Конституции РФ и ГПК РФ, на мой взгляд, позволяет сделать вывод: с указанными в п. 9 части первой ст. 81 ТК РФ работниками трудовой договор может быть расторгнут не за принятие "необоснованного", "неубедительного" решения, "не подтвержденного фактами" (полагаю, в подобных случаях вправе принимать решение только вышестоящий орган управления), а за принятие решения с нарушением трудового права в России.
Кроме того, в части первой ст. 81 ТК РФ имеется п. 10, в соответствии с которым трудовой договор может быть расторгнут с работодателем в случае "однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей".
На мой взгляд, принятие руководителем организации (филиала, представительства) его заместителями "необоснованного решения" является разновидностью "однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей". В этой связи предлагаю изложить п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ в следующей редакции: "...однократного грубого виновного нарушения руководителем организации, его заместителями, главным бухгалтером; директорами обособленных подразделений, филиалов и (или) представительств, их заместителями, главными бухгалтерами своих трудовых обязанностей".

 


 

§ 11. Расторжение трудового договора в случае однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ)

Прежде всего на практике возникает вопрос о субъектах трудовых правоотношений, с которыми трудовой договор может быть расторгнут по п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ. Пункт 1 части первой ст. 254 КЗоТ РФ ранее весьма спорно с позиции ГК РФ предусматривал, что "помимо оснований, предусмотренных в статьях 29 и 33 настоящего Кодекса, трудовой договор (контракт) некоторых категорий работников может быть прекращен в случаях: 1) однократного грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями". Пункт 10 части первой ст. 81 ТК РФ в прежней редакции был сформулирован с позиции ГК РФ более точно: трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае "однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей". Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не изменил редакцию п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ.В соответствии с п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "исходя из содержания п. 10 части первой ст. 81 Кодекса руководители других структурных подразделений организации и их заместители, а также главный бухгалтер организации не могут быть уволены по этому основанию. Однако трудовой договор с такими работниками может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в подпунктах "а" - "д" п. 6 части первой ст. 81 Кодекса, либо в иных случаях, если это предусмотрено федеральными законами" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В то же время, на мой взгляд, п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ требует определенных уточнений с целью "снятия" спора о работниках - субъектах трудовых правоотношений, с которыми трудовой договор может быть расторгнут по п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ. Во-первых, с учетом предложения о признании утратившим силу п. 9 части первой ст. 81 ТК РФ считаю необходимым дополнить перечень работников в п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ главными бухгалтерами организаций, их филиалов и представительств. Во-вторых, редакционно более точно сформулировать правовую норму в отношении заместителей директоров филиалов и представительств. Действующая правовая норма оставляет определенные сомнения.
Множество споров на практике вызывает также и толкование оценочного понятия "грубое нарушение". Согласно п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по п. 10 части первой ст. 81 Кодекса с руководителем организации (филиала, представительства) или его заместителями, если ими было допущено однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей. Вопрос о том, являлось ли допущенное нарушение грубым, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе.
В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями следует, в частности, расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации" <1>.
--------------------
<1> Там же.

С позиции языкового толкования "грубый" (об ошибке, нарушении чего-нибудь) - "серьезный, немаловажный" <1>. Отсюда, на мой взгляд, оценивая грубость нарушения указанными категориями работников трудовых обязанностей, прежде всего необходимо учитывать не характер, субъект или объект правонарушения, а степень, последствия нарушения соответствующими категориями работников своих трудовых обязанностей.
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 147.

Наконец, указанные в п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ работники, как правило, выполняют не только "свои" трудовые обязанности, но и иные обязанности, не предусмотренные трудовым договором, нормативными правовыми актами или локальными нормативными актами. Многие должностные инструкции работников заканчиваются лаконичной формулой: "и иные обязанности...". Необходимо подчеркнуть: трудовые обязанности работника согласно части второй ст. 57 ТК РФ - обязательное условие трудового договора. Следовательно, невыполнение "иных обязанностей" не может быть основанием для расторжения трудового договора по п. 10 части первой ст. 81 ТК РФ.

 


 

§ 12. Расторжение трудового договора в случае предоставления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ)

В соответствии с п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор мог быть расторгнут работодателем в случае "предоставления работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора". Данное основание расторжения трудового договора вызывало у научных и практических работников целый ряд вопросов. Например, первый: почему предоставление работником работодателю подложных документов являлось только возможным, но не обязательным основанием расторжения трудового договора? Разве работник, предоставивший работодателю подложные документы, был вправе и далее продолжать работать? Второй: можно ли было рассматривать предоставление работником подложных документов при заключении трудового договора как основание для расторжения трудового договора именно по инициативе работодателя? Возможно, в этих случаях более точно было расторгать трудовой договор по обстоятельствам, не зависящим от воли работодателя? Третий: как можно было толковать в процессе судебного правоприменения оценочное понятие "заведомо ложные сведения"? В специальной литературе ранее на это обращалось внимание законодателя <1>.
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. С. 192.

К сожалению, Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ воспринял критику специалистов лишь частично. Действующая редакция п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ установила: трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае "предоставления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора".Весьма характерным представляется и толкование п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ и п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "В силу пункта 11 части первой ст. 77 и ст. 84 ТК РФ трудовой договор может быть прекращен вследствие нарушения установленных Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами правил заключения трудового договора, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы и работник не может быть переведен с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу. При этом необходимо учитывать, что если правила заключения трудового договора были нарушены по вине самого работника вследствие предоставления им подложных документов, то трудовой договор с таким работником расторгается по пункту 11 части первой ст. 81 Кодекса, а не по пункту 11 части первой ст. 77 Кодекса" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

С позиции языкового толкования "подложный документ" - "фальшивый" <1>, "поддельный, ненастоящий" <2>. Подделка удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования либо сбыт такого документа, а равно изготовление в тех же целях или сбыт поддельных государственных наград Российской Федерации, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков, а также использование заведомо подложного документа влекут за собой возможность привлечения к уголовной ответственности по ст. 327 УК РФ.
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 537.
<2> Там же. С. 848.

Подложные документы предоставляются работниками не только при заключении трудового договора, но и в процессе работы. В этой связи предлагаю, во-первых, исключить из закона слова "при заключении трудового договора". Во-вторых, на мой взгляд, в случае предоставления работником подложных документов расторжение трудового договора не может быть произведено "по инициативе работодателя", так как в основе расторжения трудового договора в данном случае находится не "инициатива работодателя", а предоставление работником подложных документов.
Пункт 11 части первой ст. 77 ТК РФ, думаю, также не может регулировать данные правоотношения, так как он предусматривает в качестве одного из оснований прекращения трудового договора "нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом ПРАВИЛ (выделено мной. - Е.Е.) заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 настоящего Кодекса)".
В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, признать п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ утратившим силу. Во-вторых, дополнить часть первую ст. 77 ТК РФ п. 12 в следующей редакции: "...представления работником работодателю подложных документов".

 


 

§ 13. Расторжение трудового договора в случаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации (п. 13 части первой ст. 81 ТК РФ)

Ранее п. 4 части первой ст. 254 КЗоТ РФ устанавливал: "Помимо оснований, предусмотренных в статьях 29 и 33 настоящего Кодекса, трудовой договор... может быть прекращен в случаях... предусмотренных контрактом, заключаемым с руководителем предприятия". К сожалению, многие специалисты трудового права высказывались в поддержку применения данной правовой нормы. Например, В.М. Гудимов считал: "Поскольку на государственных предприятиях собственником имущества является государство... Правительство РФ вправе определять требования к контрактам, в том числе и... оплаты труда... если подобное условие внесено в контракт и нарушено, то руководитель государственного предприятия может быть уволен по пункту 4 ст. 254 КЗоТ РФ... в качестве дополнительного основания для расторжения трудового договора (контракта) может быть указано неисполнение руководителем... условий коллективного договора... сокращение количества рабочих мест, передача имущества ликвидируемого предприятия другим юридическим и физическим лицам... предоставление недостоверной информации... за нарушение правильности использования и распределения средств социального страхования... разглашение коммерческой тайны..." <1>.
--------------------
<1> Гудимов В.Н. Увольнение руководителя предприятия за невыполнение условий контракта // Государство и право. 1995. N 6. С. 26 - 27.

Достаточно часто на практике в числе дополнительных оснований расторжения трудового договора, предусмотренных в трудовом договоре, встречались: "за невыполнение устава организации, требований органов управления юридического лица, недостижение какого-то результата", иные "каучуковые" формулировки. Как ни странно, но на практике действовали трудовые договоры и с такими пунктами: "трудовые отношения работника регулируются трудовым договором, а в части, им не урегулированной, применяется трудовое законодательство". К "вершине" подобного "творчества", видимо, можно отнести следующее "крылатое" выражение: "трудовой договор имеет приоритет перед трудовым законодательством".
Другие специалисты в подобных случаях рекомендовали расторгать трудовой договор по соглашению сторон. "Большинство фактов и обстоятельств, обусловливающих увольнение, - полагал С.В. Катрич, - оговорено в тексте контракта, прежде всего имеются в виду конкретные результаты работы и сроки их достижения. Возникновение этих фактов (например, нарушение сроков, неприемлемое качество получаемого продукта и т.д.) "автоматически" порождает возможность досрочного расторжения контракта по соглашению сторон... Подписывая контракт, работник тем самым дает свое согласие на такие действия администрации при неблагоприятном исходе его труда" <1>. В то же время отдельные научные и практические работники обосновывали несоответствие п. 4 части первой ст. 254 КЗоТ РФ Конституции РФ <2>.
--------------------
<1> Катрич С.В. Практическое пособие по правовому регулированию управления персоналом организации. М., 1998. С. 8.
<2> См., например: Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. М., 2001. С. 201 - 204.

К сожалению, законодатель не воспринял критику специалистов и ввел в часть первую ст. 81 ТК РФ в прежней редакции п. 13: трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях, "предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации". Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не изменил редакцию п. 13 части первой ст. 81 ТК РФ. Вместе с тем в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина, следовательно, и трудовые права работников, во-первых, могут быть ограничены только федеральным законом; во-вторых, не всегда, а лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Защитой "основ конституционного строя", "нравственности", "обеспечения обороны страны и безопасности государства" довольно сложно аргументировать необходимость ограничения трудовых прав руководителей организации и членов коллегиального исполнительного органа организации. Интерес иных граждан к занятию названных должностей возможно и есть, но "прав и законных интересов", гарантированных правосудием, думаю, нет. Наконец, с целью защиты здоровья всех работников предусмотрена специальная норма - п. 5 части первой ст. 83 ТК РФ.Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г.
N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с последующими изменениями и дополнениями) "суд, разрешая дела, применяет непосредственно Конституцию, в частности... когда придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции..." <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1995. 28 декабря.

Пункт 13 части первой ст. 81 ТК РФ представляется весьма спорным и с позиции международного права. Так, согласно п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, утвержденной и провозглашенной Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., "при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться ТОЛЬКО ТАКИМ ОГРАНИЧЕНИЯМ, КАКИЕ УСТАНОВЛЕНЫ ЗАКОНОМ (выделено мной. - Е.Е.) исключительно с целью обеспечения должностного признания и уважения общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе".
При таком теоретическом подходе важнейшее практическое значение имеет п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63), в соответствии с которым "при рассмотрении трудовых дел суду следует учитывать, что в силу ч. 1 и 4 ст. 15, ст. 120 Конституции РФ, ст. 5 ТК РФ, ч. 1 ст. 11 ГПК РФ суд обязан разрешать дела на основании Конституции РФ, Трудового кодекса РФ, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, а также на основании общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, являющихся составной частью ее правовой системы. Если суд при разрешении трудового спора установит, что нормативный правовой акт, подлежащий применению, не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, он принимает решение в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим наибольшую юридическую силу (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, ч. 2 ст. 11 ГПК РФ, ст. 5 ТК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что если международным договором Российской Федерации, регулирующим трудовые отношения, установлены иные правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, то суд применяет правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, часть вторая ст. 10 ТК РФ, ч. 4 ст. 11 ГПК РФ).
При разрешении трудовых споров судам необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" и от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В связи с изложенными теоретическими аргументами, исходя из действующего международного трудового права и Конституции РФ предлагаю признать п. 13 части первой ст. 81 ТК РФ утратившим силу.

 


 

§ 14. Расторжение трудового договора в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами (п. 14 части первой ст. 81 ТК РФ)

Часть вторая ст. 254 КЗоТ РФ ранее предусматривала: "ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ (выделено мной. - Е.Е.) могут устанавливаться дополнительные основания прекращения трудового договора (контракта) некоторых категорий работников при нарушении установленных правил приема на работу и в других случаях". Причем в те времена в теории права было принято разграничивать оценочное понятие "законодательство" в "широком" смысле слова как совокупность нормативных правовых актов любого уровня и в "узком" смысле слова - только собственно законов. На практике это приводило к тому, что с работниками расторгали трудовые договоры, ссылаясь на любые нормативные правовые акты, в том числе регулирующие административные правоотношения, например, о "прописке" в г. Москве, а также на коллективные договоры, соглашения, локальные нормативные акты и даже на трудовые договоры. Отдельные специалисты возражали против такой практики, полагая ее не соответствующей Конституции РФ <1>.
--------------------
<1> См., например: Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. С. 208.

В данном случае критика специалистов была услышана законодателем и п. 14 части первой ст. 81 ТК РФ в прежней редакции установил: трудовой договор может быть расторгнут работодателем "в других случаях, установленных настоящим Кодексом И ИНЫМИ ФЕДЕРАЛЬНЫМИ ЗАКОНАМИ" (выделено мной. - Е.Е.). Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не изменил редакцию п. 14 части первой ст. 81 ТК РФ. Как представляется, поскольку законодатель в п. 14 части первой ст. 81 ТК РФ установил отсылочную правовую норму, постольку при расторжении трудового договора по данному основанию в решениях суда и приказах работодателей необходимо ссылаться на п. 14 части первой ст. 81 ТК РФ и правовую норму, имеющуюся в другом действующем федеральном законе. Вместе с тем в ТК РФ имеется часть четвертая, разд. XII "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников", содержащая в том числе и специальные отсылочные нормы расторжения трудового договора по инициативе работодателей с некоторыми работниками. К сожалению, на мой взгляд, не все отсылочные нормы, имеющиеся в ТК РФ, являются корректными с позиции Конституции РФ. Так, согласно п. 2 ст. 278 ТК РФ "помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с руководителем организации прекращается... в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора...".
Достаточно спорной являлась и ст. 288 ТК РФ "Дополнительные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству" в прежней редакции, устанавливавшая, что "помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной". Однако, во-первых, если должность еще занята работником-совместителем, то она не является вакантной до расторжения с ним трудового договора, а значит, до того практически еще невозможно принять на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Во- вторых, согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина не только независимо от пола и должностного положения, но также и от "других обстоятельств". К сожалению, Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не только не "снял" наболевшие вопросы, но способствовал появлению новых: "Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора".
С позиции ч. 3 ст. 55 Конституции РФ весьма спорной представляется и ст. 307 ТК РФ, установившая, что "помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором". На первый взгляд п. 14 части первой ст. 81 ТК РФ в соответствии с Конституцией РФ отсылает правоприменителей к федеральным законам. В то же время в свою очередь федеральные законы в нарушение Конституции РФ ссылаются на бланкетные правовые нормы, которых в действительности нет. А самое главное - бланкетные нормы будут вырабатываться в подзаконных нормативных актах, уставах организаций, соглашениях и т.д. Например, согласно ст. 56 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (с последующими изменениями и дополнениями) "помимо оснований прекращения трудового договора по инициативе администрации, предусмотренных законодательством Российской Федерации о труде, основаниями для увольнения педагогического работника образовательного учреждения ПО ИНИЦИАТИВЕ АДМИНИСТРАЦИИ ЭТОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ... ЯВЛЯЮТСЯ... ПОВТОРНОЕ В ТЕЧЕНИЕ ГОДА ГРУБОЕ НАРУШЕНИЕ УСТАВА ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Таким образом, сам Закон не содержит дополнительных оснований расторжения трудового договора, но предоставляет право образовательным учреждениям в своих уставах самостоятельно устанавливать отсылочные нормы, в действительности и содержащие дополнительные основания расторжения трудового договора. Соответствует ли данный законодательный "прием" Конституции РФ? Думаю, нет, поскольку ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предусматривает возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральным законом непосредственно, а не уставом организации, к которому он "отсылает". Конституция РФ не допускает ограничения прав и свобод человека и гражданина, в том числе трудовых прав работников, по следующей нисходящей лестнице: ТК РФ - закон - подзаконный нормативный правовой акт - устав.
--------------------
<1> Российская газета. 1992. 31 июля.

Трудовое законодательство в соответствии со ст. 72 Конституции РФ относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Исходя из данной правовой нормы, некоторые субъекты Российской Федерации принимали законы, содержащие дополнительные основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Такие правовые нормы, например, содержались в ст. 32 Закона Московской области от 28 января 1997 г. N 7/97-ОЗ "О государственной службе Московской области" (с последующими изменениями и дополнениями) <1> и в ст. 25 Закона города Москвы от 29 октября 1997 г. N 43 "О государственной службе города Москвы" (с последующими изменениями и дополнениями) <2>. Например, в последней статье было прямо установлено: "ПОМИМО ОСНОВАНИЙ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ О ТРУДЕ (выделено мной. - Е.Е.), увольнение государственного служащего может быть осуществлено по инициативе руководителя государственного органа в случаях... несоблюдения обязанностей и ограничений, установленных для государственного служащего настоящим Законом... разглашения сведений... ставших ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей, сведений, затрагивающих частную жизнь, честь и достоинство граждан" <3>.
--------------------
<1> Вестник Московской областной Думы. 1997. N 3.
<2> Ведомости Московской Думы. 1998. N 1 (газета).
<3> Там же.

Вместе с тем системное толкование Конституции РФ, в частности ст. 72 и 55, на мой взгляд, позволяет сделать другой вывод: все без каких-либо исключений основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя могут быть установлены только федеральными законами с ограничениями, установленными ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.