Печать

Глава 2. Заключение трудового договора

Posted in Трудовое право - Трудовое право в России (Е.А. Ершова)

Глава 2. Заключение трудового договора

§ 1. Заключение трудового договора на неопределенный срок
§ 2. Заключение срочного трудового договора
§ 3. Спорные правовые проблемы заключения трудового договора

§ 1. Заключение трудового договора на неопределенный срок

Трудовой договор - двустороннее соглашение между работодателем и работником, устанавливающее его обязательные условия, определенные законом, и дополнительные условия, выработанные сторонами трудового договора. Часть вторая ст. 57 ТК РФ в прежней редакции предусматривала необходимость определения существенных условий трудового договора. Данная правовая норма по межотраслевой аналогии закона была выработана в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ: "существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение".
16 июня 2006 г. Государственной Думой РФ был принят Федеральный закон "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <1>. "Статья 57, определяющая содержание трудового договора, - заметил А. Леонов, - приведена в соответствие с общеправовыми принципами деления договорных условий на обязательные и дополнительные, поскольку гражданско-правовая конструкция, выделяющая "существенные" условия договора и внесенная в Трудовой кодекс при его принятии, привела к большому числу практических проблем. Предлагаемый подход, с одной стороны, расширяет возможности индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, развивая тем самым одно из основных направлений реформы трудового законодательства, а с другой стороны, позволяет повысить гарантии соблюдения сторонами (прежде всего - работодателями) определенных сторонами условий трудового договора" <2>. Вместе с тем, на мой взгляд, во-первых, введенное законодателем новое оценочное понятие "обязательные условия трудового договора" вместо "существенных условий трудового договора" не "расширяет возможности индивидуального договорного регулирования трудовых отношений", поскольку обязательные условия трудового договора "обязательно" должны быть в заключаемых трудовых договорах. Во-вторых, не только "существенные", но и "обязательные" условия трудового договора, думаю, позволят "повысить гарантии соблюдения сторонами (прежде всего работодателями) определенных сторонами условий трудового договора".
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 7 июля.
<2> Леонов А. Указ. соч. С. 10.

Думаю, анализ ст. 57 ТК РФ в новой редакции позволяет сделать вывод о том, что структурно трудовой договор как минимум должен состоять из трех разделов. Первый: стороны трудового договора. Второй: обязательные условия трудового договора. Третий: дополнительные условия трудового договора. Стороны трудового договора - работник и работодатель. На практике возникает довольно много спорных теоретических и практических вопросов, связанных со сторонами трудового договора. Так, по общему правилу "заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет" (часть первая ст. 63 ТК РФ). В то же время "в случаях получения основного общего образования либо продолжения освоения программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет, для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью" (часть вторая ст. 63 ТК РФ). На практике в некоторых случаях возникает необходимость заключать трудовой договор также и с гражданином, достигшим четырнадцати лет. Думаю, в части третьей ст. 63 ТК РФ сформулирована спорная правовая норма: "С СОГЛАСИЯ ОДНОГО ИЗ РОДИТЕЛЕЙ (выделено мной. - Е.Е.) (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения". Вместе с тем с позиции системного толкования трудового, гражданского и семейного права, полагаю, возможно сделать и иной вывод. Так, "несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия работодателей, усыновителей и попечителя... распоряжаться своим заработком..." (п. 2 ст. 26 ГК РФ). "Родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права)" (п. 2 ст. 61 Семейного кодекса РФ). "Защита прав и интересов детей возлагается на их родителей. РОДИТЕЛИ (выделено мной. - Е.Е.) являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специального полномочия. Родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласия между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей" (ст. 64 Семейного кодекса РФ).
В связи с изложенными правовыми нормами представляется весьма спорным положение части третьей ст. 63 ТК РФ о возможности дачи согласия только одного из родителей на заключение трудового договора с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет. Учитывая правовые нормы, содержащиеся в ГК РФ и Семейном кодексе РФ, предлагаю изложить часть третью ст. 63 ТК РФ в следующей редакции: "С согласия родителей (попечителя) или органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с гражданином, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения. В случае разногласий между родителями или родителями и несовершеннолетними орган опеки и попечительства обязан назначить представителя защиты его прав и законных интересов".
В первом разделе трудового договора (а не в его конце, как это традиционно было ранее) также указываются сведения о документах, удостоверяющих личность работника, - паспорте или ином документе, удостоверяющем личность (ст. 65 ТК РФ). Важно подчеркнуть: перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, исчерпывающе установлен ст. 65 ТК РФ.
Перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, в соответствии с
ч. 3 ст. 55 Конституции РФ должен быть исчерпывающе установлен в федеральных законах. Вместе с тем ст. 65 ТК РФ как в прежней, так и в действующей редакции в отдельных случаях допускает необходимость предъявления дополнительных документов в соответствии с подзаконными нормативными правовыми актами.
В этой связи предлагаю ст. 65 ТК РФ "Документы, предъявляемые при заключении трудового договора" изложить в следующей редакции: "При заключении трудового договора гражданин, поступающий на работу, предъявляет работодателю:
- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
- трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор с гражданином заключается впервые или он поступает на работу на условиях внешнего совместительства;
- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
- документы воинского учета - для военнообязанных лиц, подлежащих призыву на военную службу;
- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. В отдельных случаях с учетом специфики работы настоящим Кодексом и иными федеральными законами может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.
Требовать от гражданина, поступающего на работу, иные документы запрещается.
При заключении трудового договора с гражданином впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.
В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку".
Другой стороной трудового договора является работодатель. Согласно гл. 3 "Граждане (физические лица)" и гл. 4 "Юридические лица" ГК РФ существуют два вида лиц: физические лица и юридические лица. Соответственно исходя из смысла ст. 57 ТК РФ работодателями могут быть только физические или юридические лица. В свою очередь, гл. 3 "Граждане (физические лица)" ГК РФ предусматривает два вида физических лиц: без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и с государственной регистрацией в качестве индивидуального предпринимателя.
В этой связи предлагаю п. 1 части первой ст. 57 ТК РФ изложить в следующей редакции:
"В трудовом договоре указываются его стороны - работник и работодатель (фамилия, имя, отчество работника и наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица либо индивидуального предпринимателя)".
Достаточно часто трудовой договор с работниками заключают не руководители организаций, а их заместители или иные работники, не имеющие надлежаще оформленных полномочий. С целью снятия в дальнейшем возможных судебных споров необходимо оформлять также полномочия, на мой взгляд, не только в соответствующих приказах, но и в трудовых договорах с данными работниками. Такое предложение можно аргументировать тем, что индивидуальные трудовые права любого работника прежде всего основаны на трудовом договоре (ст. 56 ТК РФ).
Еще больше проблем на практике возникает при заключении трудового договора с юридическими лицами, имеющими обособленные подразделения. Во-первых, согласно п. 1 ст. 55 ГК РФ существуют только два вида обособленных подразделений: представительства и филиалы. Во-вторых, представительства и филиалы не являются юридическими лицами (п. 3 ст. 55 ГК РФ). В-третьих, руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом, действуют на основании его доверенности от имени и для юридического лица (п. 3 ст. 55 ГК РФ).
К сожалению, ТК РФ как в прежней, так и в настоящей редакции содержал и содержит, полагаю, спорные правовые нормы с позиции ГК РФ. Так, в целом ряде правовых норм, содержащихся в ТК РФ, записано: "...филиалы, представительства или иные обособленные структурные подразделения" (например, в ст. 70 и 81 ТК РФ). Вместе с тем, во-первых, по ГК РФ существуют только два вида подразделений: "структурные" и "обособленные". Структурные подразделения расположены в месте нахождения юридических лиц. Обособленные подразделения располагаются вне места нахождения юридических лиц. (п. 2 ст. 55 ГК РФ). Создание "обособленных структурных подразделений" ГК РФ не предусмотрено. Во-вторых, ст. 55 ГК РФ предусматривает только два вида обособленных подразделений: представительства и филиалы. "Иных" обособленных, тем более "структурных", подразделений ГК РФ не предусматривает.
Наконец, достаточно часто в нарушение ст. 55 ГК РФ руководители обособленных подразделений заключают гражданско-правовые и трудовые договоры не от имени и для юридического лица, а от имени и для обособленного подразделения, принимают на работу собственно в филиал или представительство, а не в юридическое лицо. В результате при переходе работника, например, из одного филиала в другой филиал одного и того же юридического лица с работником, как правило, один трудовой договор расторгается и заключается другой трудовой договор. Вместе с тем, на мой взгляд, в этих случаях в действительности в рамках одного юридического лица и трудового договора лишь изменяются отдельные условия одного трудового договора, заключенного работником и работодателем, в частности место работы и рабочее место. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 4 части первой ст. 57 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и правоустанавливающих документах, в соответствии с которыми он наделен соответствующими полномочиями".
В трудовом договоре также указываются место и дата заключения трудового договора. Исходя из изложенных выше правовых аргументов, думаю, местом заключения трудового договора, как правило, может быть место нахождения юридического лица (п. 2 ст. 54 ГК РФ) либо его обособленного подразделения или место жительства работника. Кроме того, ранее, как правило, в трудовых договорах указывалась какая-то дата. На практике всегда возникал вопрос: что означает данная дата? Это дата - день заключения трудового договора, вступления трудового договора в силу или начала работы? В этой связи практически важно восполнение законодателем существовавшего в КЗоТ РФ пробела - "дата ЗАКЛЮЧЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) трудового договора". Отсюда даты заключения трудового договора, вступления трудового договора в силу и начала работы могут и не совпадать. Поскольку место и дата заключения трудового договора являются его обязательными условиями и прямо не относятся к сторонам трудового договора, постольку предлагаю исключить п. 5 из части первой ст. 57 ТК РФ и ввести его в часть вторую ст. 57 ТК РФ. Действующая часть вторая ст. 57 ТК РФ предусматривает девять обязательных условий трудового договора: место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда, режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя), компенсации за тяжкую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, условия, определяющие в необходимых случаях характер работы, условия об обязательном социальном страховании работника, другие условия, предусмотренные нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
В соответствии с п. 1 части второй ст. 57 ТК РФ в трудовой договор включается "место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения".
Во-первых, необходимо разграничивать два оценочных понятия: "место работы" и "рабочее место". Пункт 1 части второй ст. 57 ТК РФ под "местом работы" понимает "обособленное структурное подразделение". Вместе с тем часть четвертая ст. 57 ТК РФ к "месту работы" относит также и структурное подразделение с указанием его местонахождения. Кроме того, в части шестой ст. 209 ТК РФ законодатель дал аутентичное толкование оценочного понятия "рабочее место": это "место, где работник ДОЛЖЕН НАХОДИТЬСЯ (выделено мной. - Е.Е.) или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя". На мой взгляд, во-первых, в данной правовой норме неудачно использован термин "должен находиться". Очевидно, что в рабочее время работник должен "не находиться" "на рабочем месте", а должен исполнять свои трудовые обязанности. Во-вторых, в законе использована неудачная редакция: "рабочее место - место...". В то же время общепринято раскрывать понятие чего-либо через более широкое понятие. Предлагаю оценочное понятие "рабочее место" определять посредством соотношения его со структурным подразделением организации, в котором и должен работник непосредственно исполнять свои трудовые обязанности. На мой взгляд, разграничивая в федеральном законе оценочные понятия "место работы" и "рабочее место", необходимо исходить из ГК РФ. "Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное" (п. 2 ст. 54 ГК РФ). Отсюда если у юридического лица нет обособленных подразделений (филиалов или представительств), то "место работы" работника должно совпадать с местом нахождения юридического лица. В случае, если у юридического лица имеются филиалы или представительства, то на практике они также встают на учет по месту фактического нахождения обособленных подразделений. В этой связи в подобных случаях поскольку обособленные подразделения могут быть созданы только вне места нахождения юридического лица (п. 1 и 2 ст. 55 ГК РФ), постольку под "местом работы" предлагаю также понимать фактическое место нахождения обособленных подразделений. С учетом приведенных правовых доводов предлагаю изложить часть шестую ст. 209 ТК РФ в следующей редакции: "Рабочее место - это индивидуальное определенное пространство <1> с указанием структурного подразделения организации, в котором работник непосредственно и регулярно должен исполнять свои трудовые обязанности, или организации, куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, прямо или косвенно находящееся под контролем работодателя в пределах места нахождения юридического лица или его обособленных подразделений".
--------------------
<1> См.: Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. С. 192.

Кроме того, п. 1 части второй ст. 57 ТК РФ считаю возможным изложить в следующей редакции:
"Место работы - место нахождения юридического лица, определяющееся местом его государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное. В случае, когда работник принимается для работы в обособленное подразделение юридического лица - филиал или представительство, указывается также место нахождения обособленного подразделения".
В свою очередь, структурное подразделение юридического лица может находиться только в пределах места нахождения юридического лица или его обособленных подразделений. Думаю, в трудовом договоре не может, а должно быть установлено также и "рабочее место" в пределах структурного подразделения. Часть вторая ст. 57 ТК РФ в прежней редакции аргументированно относила указание структурного подразделения к существенным условиям трудового договора.
Учитывая действующие правовые нормы ГК РФ, ст. 57 ТК РФ в прежней редакции и сложившуюся правоприменительную практику, предлагаю, во-первых, исключить из части четвертой ст. 57 ТК РФ п. 1 "об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте". Во-вторых, дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ, устанавливающую обязательные условия трудового договора, пунктом следующего содержания: "Рабочее место - это индивидуальное определенное пространство с указанием структурного подразделения организации, в котором работник непосредственно и регулярно должен исполнять свои трудовые обязанности, или организации, куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, прямо или косвенно находящееся под контролем работодателя в пределах места нахождения юридического лица или его обособленных подразделений". В соответствии с п. 2 части второй ст. 57 ТК РФ вторым обязательным условием трудового договора является "трудовая функция" - "трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации".
С точки зрения языкового толкования "должность" - "служебное место в учреждении или на предприятии, связанное с исполнением определенных обязанностей" <1>. "Квалификация" - "степень годности к какому-н. ремеслу, виду труда... " <2>. "Профессия" (от лат. Professio) "характер трудовой деятельности, служащий источником существования" <3>. "Специальность" - "отдельная, обособленная отрасль науки, техники, мастерства, искусства" <4>. Например, должность - руководитель отдела. Квалификация - ведущий специалист 3-го разряда. Профессия - юрист. Специальность - юрисконсульт.
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. С. 756.
<2> Там же. С. 1344.
<3> Там же. Т. 3. С. 1035.
<4> Там же. Т. 4. С. 432.

На практике существует значительное число правовых проблем, связанных с установлением трудовой функции работника. Так, многие специалисты и руководители организаций делают ошибочный вывод о том, что юридическое лицо может не иметь штатного расписания, утверждают без достаточных правовых аргументов об отсутствии в законе указаний о его наличии в организации. Вместе с тем ст. 57 и п. 2 ст. 81 ТК РФ прямо предусматривают необходимость наличия штатного расписания в организации. Другая типичная ошибка работодателей состоит в игнорировании существующих рекомендаций по точному наименованию должностей, специальностей, профессий, содержащихся в нормативных правовых актах <1>.
--------------------
<1> См., например: Постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 31 января 1985 г. N 31/3-30 "Об утверждении "Общих положений Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих народного хозяйства СССР"; раздела "Профессии рабочих, общие для всех отраслей народного хозяйства..." (с изм. от 17 мая 2001 г.) // Бюллетень Госкомтруда СССР. 1985. N 6.

Нередко в трудовых договорах и приказах можно встретить такие наименования, как "топ- менеджер", "директор по персоналу", "коммерческий директор" и т.д. Думаю, стороны трудового договора были и ранее свободны в наименовании должностей, специальностей, профессий только в случае отсутствия их точного наименования в нормативных правовых актах (см., например, по межотраслевой аналогии ст. 421 ГК РФ). В период же действия ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ в п. 2 части второй ст. 57 ТК РФ сформулирована императивная правовая норма: "ЕСЛИ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМИ ЗАКОНАМИ (выделено мной. - Е.Е.) с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то НАИМЕНОВАНИЕ ЭТИХ ДОЛЖНОСТЕЙ, ПРОФЕССИЙ ИЛИ СПЕЦИАЛЬНОСТЕЙ И КВАЛИФИКАЦИОННЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К НИМ ДОЛЖНЫ СООТВЕТСТВОВАТЬ НАИМЕНОВАНИЯМ И ТРЕБОВАНИЯМ, УКАЗАННЫМ В КВАЛИФИКАЦИОННЫХ СПРАВОЧНИКАХ, УТВЕРЖДАЕМЫХ В ПОРЯДКЕ, УСТАНОВЛЕННОМ ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.). Достаточно часто стороны трудового договора приходят к соглашению о необходимости выполнения работником не одной, а двух трудовых функций. Возник непростой правовой вопрос: как правильно оформлять такие "комплексные" трудовые правоотношения? Традиционно работодатели применяют два варианта. Первый: в трудовом договоре указывают две трудовые функции через дефис, например "водитель-экспедитор", "слесарь-сантехник", "дворник-грузчик" и т.д. Подобное правовое регулирование комплексных трудовых правоотношений на практике неизбежно приводит к многочисленным спорным вопросам, в том числе о размере заработной платы, льготах и компенсациях, рабочем времени и т.п.
Второй вариант еще проще. В трудовом договоре устанавливают одну должность, специальность, профессию или трудовую функцию, а в должностных инструкциях записывают "знаменитую" формулу: "и иные обязанности... отдельные разовые поручения по поручению работодателя и т.д.". Представляется, что с такими вариантами трудно согласиться. На мой взгляд, данная проблема может и должна быть разрешена посредством системного толкования различных правовых норм ТК РФ, предусматривающих работу по совместительству, совмещению профессий (должностей) и исполнению обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. В некоторых организациях "прогрессивная" практика идет еще дальше. По факту, как правило, работник выполняет не одну, а целый ряд трудовых функций. В этих случаях "передовые" российские специалисты считают установление трудовой функции работника "не современным", "отсталым", "советским" и т.д. занятием. Вместе с тем современный ТК РФ требует: установление трудовой функции - обязательное условие трудового договора.
Согласно части первой ст. 60.1 ТК РФ "работник имеет право ЗАКЛЮЧАТЬ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ (выделено мной. - Е.Е.) о выполнении в свободное от основной работы другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство)". Кроме того, в основное рабочее время работник также может выполнять другую регулярную оплачиваемую работу у того же работодателя по совмещению профессий (должностей) в случае, если имеется вакансия, или исполнять обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной "основным" трудовым договором (ст. 60.2 ТК РФ). К сожалению, только в части первой ст. 60.2 ТК РФ точно не установлена форма таких правоотношений: "С ПИСЬМЕННОГО СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА (выделено мной. - Е.Е.) ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой ИЛИ ТАКОЙ ЖЕ ПРОФЕССИИ (ДОЛЖНОСТИ) (выделено мной. - Е.Е.) за дополнительную оплату (ст. 151 настоящего Кодекса)".
По существу законодатель в ст. 60.2 ТК РФ допустил пробел, т.е. в данном случае недостаточно полно урегулировал фактические типичные трудовые правоотношения. В соответствии с общей теорией права пробелы в нормативных правовых актах преодолеваются правоприменителями прежде всего по аналогии закона, применения имеющихся правовых норм в данной отрасли права и регулирующих сходные трудовые правоотношения. Во-первых, часть первая ст. 16 ТК РФ устанавливает без каких-либо ограничений: "Трудовые отношения возникают между работником и работодателем НА ОСНОВАНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.), заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом". Во-вторых, ст. 60.1 "Работа по совместительству", регулирующая, на мой взгляд, сходные трудовые правоотношения, также предусматривает необходимость заключения трудового договора. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами, думаю, и оформление совмещения профессий (должностей), а также исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, необходимо оформлять не "просто" "с письменного согласия работника", а другим трудовым договором.
Таким образом, полагаю, можно сделать следующие выводы. Во-первых, работник имеет право выполнять две трудовые функции у одного работодателя по совместительству, совмещению профессий (должностей) и посредством исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. Во-вторых, более точно и законно в таких случаях заключать два трудовых договора и оформлять трудовые правоотношения двумя приказами.
Третьим обязательным условием трудового договора в соответствии с частью второй ст. 57 ТК РФ является дата начала работы - "дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом".
В ТК РФ в прежней редакции появилась ст. 61 "Вступление трудового договора в силу", согласно частям первой - третьей которой "трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу".
В новой редакции части первая и третья ст. 61 ТК РФ претерпели лишь редакционные изменения: часть первую после слова "актами" дополнить словами "Российской Федерации";
в части третьей слово "оговорен" заменить словом "определен".
Таким образом, можно сделать вывод, что существуют разные "даты". Во-первых, "дата заключения трудового договора" (часть первая ст. 57 ТК РФ). Во-вторых, "дата вступления трудового договора в силу" (ст. 61 ТК РФ). В-третьих, "дата (день) начала работы" (ст. 61 ТК РФ). На практике по соглашению сторон трудового договора эти даты могут как совпадать, так и не совпадать (ст. 61 ТК РФ). При таком правовом решении дата заключения трудового договора и дата начала работы могут не совпадать. Например, трудовой договор может быть заключен 1 сентября 2006 г., а работник должен будет приступить к работе только 1 декабря 2006 г. Думаю, такая возможность является для работника и работодателя более предпочтительной, нежели предусмотренное законом право расторгать трудовой договор в связи с переводом к другому работодателю и поступать на работу в порядке перевода. При таком подходе на практике будут сниматься возможные многочисленные судебные споры. В этой связи считаю необходимым ввести в часть вторую ст. 57 ТК РФ пункты о том, что дата вступления трудового договора в силу и дата начала работы являются обязательными условиями трудового договора. Предлагаю дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктами следующего содержания: "Дата вступления трудового договора в силу (со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя).
Дата начала работы (со дня, определенного трудовым договором). Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления трудового договора в силу".
В ст. 61 ТК РФ в прежней редакции имелась и спорная часть четвертая, согласно которой "если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то ТРУДОВОЙ ДОГОВОР АННУЛИРУЕТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.). На практике оценочное понятие "аннулируется" вызвало множество обоснованных сомнений и вопросов. Действительно, как можно "аннулировать" трудовой договор практически? Какова правовая природа "аннулирования" трудового договора? Если по межотраслевой аналогии закона обратиться к ГК РФ, то наиболее приемлемыми представляются следующие способы защиты:
1) расторжение трудового договора (по соглашению сторон, инициативе одной из сторон, в случаях, установленных законом, по решению суда);
2) применение последствий недействительности ничтожной сделки;
3) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (ст. 12 ГК РФ). Исходя из существа сложившихся фактических отношений (работник нарушает условия трудового договора - не приступает к работе), думаю, ранее было более предпочтительно не "аннулировать трудовой договор", а расторгать его согласно подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ. Действующая в настоящее время редакция части четвертой ст. 61 ТК РФ вызывает еще больше теоретических и практических вопросов: "Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор СЧИТАЕТСЯ НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ (выделено мной. - Е.Е.). Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования".
На практике неизбежно возникает целый ряд вопросов. Во-первых, прежний: какова правовая природа "аннулирования" трудового договора? Во-вторых, что означают весьма спорные слова: трудовой договор "считается незаключенным"? В-третьих, может ли "аннулированный", "незаключенный" трудовой договор тем не менее порождать правовые последствия?
Попытаемся дать правовые ответы на заданные вопросы. Во-первых, исходя из того, что гражданское право не предусматривает возможности "аннулирования" гражданско-правового договора, предполагает право суда только расторгать либо признавать договор недействительным (ст. 12 ГК РФ), полагаю, необходимо отказаться от института "аннулирования" трудового договора как не предусмотренного гражданским правом, так и в достаточной степени не разработанного трудовым правом. Во-вторых, правовая формула "считается незаключенным", на мой взгляд, является весьма спорной с позиции общей теории права и невыполнимой с практической точки зрения. Любой заключенный договор недостаточно "считать незаключенным". Договор может быть расторгнут по соглашению сторон, а также расторгнут или признан недействительным по решению суда (ст. 12 ГК РФ). В-третьих, порождает какие-либо правовые последствия на период его действия только расторгнутый впоследствии договор. Договор, признанный по решению суда недействительным, не порождает правовых последствий: "Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения" (п. 1 ст. 167 ГК РФ).
В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю часть четвертую ст. 61 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный трудовым договором или федеральным законом, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор по подп. "а" п. 6 ст. 81 настоящего Кодекса. Расторжение трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня вступления трудового договора в силу по день его расторжения". Другая обычная проблема, связанная с п. 3 части второй ст. 57 ТК РФ, состоит в том, что на практике весьма часто в срочных трудовых договорах ограничиваются чрезвычайно лапидарной формулой: "например, на один год", забывая указывать дату начала и окончания действия срочного трудового договора, а также предусмотренные федеральным законом основания заключения срочного трудового договора. В этой связи, на мой взгляд, в срочном трудовом договоре может быть использована следующая формула: "...с ... по ... в соответствии со статьей ... федерального закона".
Четвертым обязательным условием трудового договора являются "условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты)..." (п. 4 части второй ст. 57 ТК РФ). Несмотря на то что ст. 15 КЗоТ РФ ранее относила "заработную плату" работника к существенным условиям трудового договора, в реальных заявлениях о приеме на работу традиционно можно было встретить такие "знаменитые" формулы, как "с окладом согласно штатному расписанию", "в соответствии с трудовым законодательством" и т.п. Нередко в заявлениях о приеме на работу вообще отсутствовали какие-либо "признаки" заработной платы. Такая тенденция сохранилась во многих случаях и в настоящее время, в период действия ТК РФ. Нередко в трудовых договорах определяется только должностной оклад или размер тарифной ставки. Достаточно часто делается отсылка к несуществующим или абстрактным, сформулированным в самом общем виде локальным нормативным актам работодателей.
На мой взгляд, с одной стороны, непосредственно в трудовом договоре должны быть точно установлены размер тарифной ставки или должностного оклада работника, надбавки, гарантированные, в частности, нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами работодателей. С другой стороны, "поощрительные (стимулирующие) выплаты", выплачиваемые работникам конечно же не могут быть точно определены в трудовом договоре. Согласно ст. 144 ТК РФ в прежней редакции стимулирующие выплаты могли устанавливаться работодателем в виде различных систем премирования, доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Данные системы могут устанавливаться также коллективным договором. В этой связи, думается, трудовой договор должен содержать "отсылку" к соответствующему источнику трудового права, регулирующему вопросы, связанные с этими выплатами.
Согласно частям первой и второй ст. 135 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и актами, содержащими нормы трудового права". Думаю, части первая и вторая позволяют сделать несколько выводов. Во-первых, заработная плата работника должна быть установлена именно трудовым договором, а не какими- либо локальными нормативными актами работодателя, коллективным договором или соглашениями, содержащими нормы трудового права. Во-вторых, система оплаты труда может состоять из: а) тарифных ставок, окладов (должностных окладов); б) надбавок компенсационного характера; в) надбавок стимулирующего характера; г) системы премирования. На мой взгляд, размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), надбавок компенсационного и (или) стимулирующего характера должны быть установлены в рублях в трудовом договоре (а не в приказах, как это обычно делается на практике) и их размер не может быть односторонне изменен (тем более выплата надбавок не может быть односторонне прекращена, так как они установлены соглашением сторон трудового договора). В то же время конкретный размер премии, очевидно, не может быть установлен трудовым договором. Коллективные договоры, соглашения, локальные нормативные акты работодателя, содержащие нормы трудового права, могут только устанавливать объективные условия выплаты премии, например наличные прибыли (дохода), качество выполнения работником своих трудовых обязанностей, соблюдение им трудовой дисциплины и т.д. Типичными ошибками на практике являются "депремирование" работников либо уменьшение премии по каким-либо причинам. Вместе с тем часть первая ст. 192 ТК РФ "Дисциплинарные взыскания" содержит исчерпывающий перечень дисциплинарных взысканий: замечание, выговор и увольнение по соответствующим основаниям. Представляется спорным и использование в ТК РФ оценочного понятия "доплата". На практике постоянно возникают вопросы: "плата до чего", имеет ли оценочное понятие "доплата" право на свое существование? Думаю, нет. Предлагаю исключить оценочное понятие "доплата" из соответствующих статей ТК РФ, ограничившись оценочным понятием "надбавки".
Пятое обязательное условие трудового договора: "режим рабочего времени и времени отдыха" (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя). Следовательно, если режим труда и отдыха данного работника не отличается от общих правил, действующих у данного работодателя, то данный пункт трудового договора обязательным не является. Вместе с тем весьма распространены случаи, когда режим рабочего времени и времени отдыха конкретного работника отличается от общих правил, действующих у данного работодателя, однако данный уже обязательный пункт в трудовом договоре отсутствует. Нетрадиционный режим рабочего времени на практике может выражаться, например, в неполном рабочем дне (смене), отличном от других работников времени начала и окончания работы, чередовании рабочих и нерабочих дней (ст. 100 ТК РФ); ненормированном рабочем дне (ст. 101 ТК РФ); работе в режиме гибкого рабочего времени (ст. 102 ТК РФ); сменной работе (ст. 103 ТК РФ); работе с суммированным учетом рабочего времени (ст. 104 ТК РФ); разделении рабочего дня на части (ст. 105 ТК РФ). Думаю, именно в трудовом договоре должно быть точно установлено конкретное рабочее время данного работника.
Статья 107 ТК РФ устанавливает виды времени отдыха: "перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска". Полагаю, буквальное (а не ограничительное) толкование п. 5 части второй ст. 57 ТК РФ также позволяет сделать вывод: отклонение любого вида времени отдыха у данного работника в отличие от общих правил, действующих у данного работодателя, должно найти свое отражение в трудовом договоре. Например, конкретная продолжительность перерыва для отдыха и питания для данного работника, если для других работников установлен перерыв для отдыха и питания иной продолжительности. В противном случае будет практически невозможно привлекать работников к дисциплинарной ответственности за нарушение трудовой дисциплины. Шестое обязательное условие трудового договора: "компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте". Принципиально важно, что минимальные размеры оплаты труда в таких случаях, на мой взгляд, должны быть установлены как минимум в нормативных правовых актах Правительства Российской Федерации, содержащих нормы трудового права. Вместе с тем ст. 147 ТК РФ "Оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда" предусматривает для работников определенные гарантии защиты трудовых прав и защищаемых законом интересов, но на более низком уровне: "Оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, устанавливается в повышенном размере по сравнению с тарифными ставками, окладами (должностными окладами), установленными для различных видов работ с нормальными условиями труда, но не ниже размеров, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Минимальные размеры повышения оплаты труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, и условия указанного повышения устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Конкретные размеры повышения оплаты труда устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников в порядке, установленном ст. 372 настоящего Кодекса для принятия локальных нормативных актов, либо коллективным договором, трудовым договором".
Вместе с тем, на мой взгляд, имеются определенные противоречия между п. 6 части второй ст. 57 и частью третьей ст. 147 ТК РФ. Неизбежно возникает вопрос: в каком же правовом документе устанавливается конкретный размер заработной платы работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда? Думаю, конкретный размер заработной платы данной категории работников должен устанавливаться в трудовом договоре, а не в локальных нормативных актах, односторонне устанавливаемых работодателем, либо в коллективном договоре, на содержание которого вряд ли может повлиять конкретный работник. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть третью ст. 147 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Конкретные размеры повышения оплаты труда устанавливаются в трудовом договоре с учетом мнения представительного органа работников на основе нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, коллективного договора и соглашений".
Седьмое обязательное условие трудового договора: "условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы)".
Статья 166 в прежней редакции разграничивала служебную командировку, работу в пути и разъездную работу: "Служебная командировка - ПОЕЗДКА РАБОТНИКА по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения ВНЕ МЕСТА ПОСТОЯННОЙ РАБОТЫ (выделено мной. - Е.Е.). Служебные поездки работников, ПОСТОЯННАЯ РАБОТА КОТОРЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ В ПУТИ (выделено мной. - Е.Е.) или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются". В новой редакции ТК РФ данная правовая норма осталась без изменений. Статья 166 ТК РФ только дополнена частью второй следующего содержания: "Особенности направления работников в служебные командировки устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации".
С позиции языкового толкования "подвижной" - "двигающийся, не укрепленный в неподвижном положении" <1>; "разъездной" - "служащий для разъездов" <2>; "путь" - "путешествие, поездка, движение" <3>. С целью буквального толкования названных оценочных понятий представляется практически необходимым дать их аутентичное толкование законодателем в тексте правовых норм. Думаю, требует аутентичного толкования и оценочное понятие "другой характер работы". Так, на практике, на мой взгляд, справедливо возник вопрос о необходимости выработки сторонами обязательного условия трудового договора и заключения договора о коллективной (бригадной) материальной ответственности за причинение ущерба при совместном выполнении работниками работ, связанных не только с хранением, но и с обработкой и отпуском переданных им ценностей и созданием работодателем для этого необходимых условий.
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 3. С. 370.
<2> Там же. С. 1206.
<3> Там же. С. 1079.

ТК РФ в новой редакции также дополнен ст. 168.1 "Возмещение расходов, связанных со служебными поездками работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер", в соответствии с которой "работникам, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, а также работникам, работающим в полевых условиях или участвующим в работах экспедиционного характера, работодатель возмещает связанные со служебными поездками:
- расходы по проезду;
- расходы по найму жилого помещения;
- дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные, полевое довольствие);
- иные расходы, произведенные работниками с разрешения или с ведома работодателя". Исходя из языкового и системного толкования правовых норм, на мой взгляд, можно сделать
вывод, что служебная командировка, работа в пути и разъездная работа - это разновидности служебной поездки работников. Служебная командировка - это разновидность служебной поездки работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Работа в пути - разновидность служебной поездки работника, постоянная работа которого осуществляется в пути, например летчиком, бортпроводником. Разъездная работа - разновидность служебной поездки, связанной с работой в разъездах, например контролером, страховым агентом.
Восьмое обязательное условие трудового договора: "условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами". К сожалению, обязательное социальное страхование работников не нашло необходимого правового регулирования в ТК РФ, в котором, на мой взгляд, необходимо было установить цели, задачи, основные принципы и общеправовые пределы правового регулирования обязательного социального страхования работников. Такой вывод в том числе основан на части третьей ст. 5 ТК РФ: "Нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу".
Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ "Об основах обязательного страхования" (с последующими изменениями и дополнениями) "обязательное социальное страхование представляет собой систему создаваемых государством правовых, экономических и организационных мер, направленных на компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, иных категорий граждан вследствие признания их безработными, трудового увечья или профессионального заболевания, инвалидности, болезни, травмы, беременности и родов, потери кормильца, а также наступления старости, необходимости получения медицинской помощи, санаторно-курортного лечения и наступления иных установленных законодательством Российской Федерации социальных страховых рисков, подлежащих обязательному социальному страхованию" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1999. 21 июля.

Российское законодательство об обязательном социальном страховании состоит из названного Федерального закона, иных федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации (ст. 2). Страхователями являются организации любой организационно-правовой формы, а также граждане, обязанные в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах уплачивать страховые взносы и (или) налоги, а в отдельных случаях, установленных федеральными законами, выплачивать отдельные виды социального страхования. Застрахованными лицами - граждане Российской Федерации, а также иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовым договорам, лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, или иные категории граждан, у которых отношения по обязательному социальному страхованию возникают в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования (п. 2 ст. 6).
Видами социальных страховых рисков законом признаются: необходимость получения медицинской помощи, временная нетрудоспособность, трудовое увечье и профессиональное заболевание, материнство, инвалидность, наступление старости, потеря кормильца, признание безработным, смерть застрахованного лица или нетрудоспособных членов его семьи, находящихся на его иждивении (ст. 7). Каждому отдельному виду социального страхового риска соответствует определенный вид страхового обеспечения. Законом установлены следующие виды обязательного социального страхования: 1) оплата медицинскому учреждению расходов, связанных с предоставлением застрахованному лицу необходимой медицинской помощи; 2) пенсия по старости; 3) пенсия по инвалидности; 4) пенсия по случаю потери кормильца; 5) пособие по временной нетрудоспособности; 6) пособие в связи с трудовым увечьем и профессиональным заболеванием; 7) пособие по беременности и родам; 8) ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет; 9) пособие по безработице; 10) единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности; 11) единовременное пособие по рождению ребенка; 12) пособие на санаторно-курортное лечение; 13) социальное пособие на погребение; 14) оплата путевок на санаторно-курортное лечение и оздоровление работников и членов их семей (ст. 8).
Порядок начисления и выплаты пособий по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан, а также порядок уплаты страховых взносов отдельными категориями страхователей устанавливается Федеральным законом от 31 декабря 2002 г. N 190-ФЗ "Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2002. 31 декабря.

В соответствии с п. 9 части второй ст. 57 ТК РФ "другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права" также могут быть обязательными условиями трудового договора. Вместе с тем права физических и юридических лиц могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Однако, во-первых, п. 1 части первой ст. 5 ТК РФ к трудовому законодательству относит не только ТК РФ и иные федеральные законы, но также и законы субъектов Российской Федерации. Во-вторых, к "иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права" также, в частности, относятся нормативные правовые акты Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации (часть первая ст. 5 ТК РФ). В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 9 части второй ст. 57 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...другие условия в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами".
В теоретическом и практическом плане целый ряд возражений вызывает часть третья ст. 57 ТК РФ: "Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения.
Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие СВЕДЕНИЯ ВНОСЯТСЯ НЕПОСРЕДСТВЕННО В ТЕКСТ ДОГОВОРА, А НЕДОСТАЮЩИЕ УСЛОВИЯ ОПРЕДЕЛЯЮТСЯ ПРИЛОЖЕНИЕМ К ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ ЛИБО ОТДЕЛЬНЫМ СОГЛАШЕНИЕМ СТОРОН, ЗАКЛЮЧАЕМЫМ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ, КОТОРЫЕ ЯВЛЯЮТСЯ НЕОТЪЕМЛЕМОЙ ЧАСТЬЮ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА" (выделено мной. - Е.Е.).
На практике неизбежно возникнет целый ряд вопросов. Первый: можно ли заключенный трудовой договор признавать "незаключенным"? Если да, то на основании какого федерального закона? Второй: имеются ли в этом случае законные основания для расторжения трудового договора? Третий: как на практике можно "дополнить" трудовой договор недостающими сведениями? Четвертый: как практически "вносить" недостающие сведения в трудовой договор? Пятый: почему предлагается разный правовой режим для недостающих сведений и условий? Недостающие сведения предлагается вносить непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определять приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Шестой: какова правовая природа "приложения" к трудовому договору?
С позиции общей теории права право возможно рассматривать как форму несвободы физических и юридических лиц. Если обратиться по межотраслевой аналогии закона к ГК РФ, то в гражданском праве, думаю, можно найти правовые нормы, разрешающие подобные же проблемы. Так, ст. 445 ГК РФ "Заключение договора в обязательном порядке" предусматривает не право, а обязанность лиц в случаях, установленных в ГК РФ и других федеральных законах, заключать гражданско-правовые договоры. Статья 446 "Преддоговорные споры" ГК РФ предусматривает право при наличии разногласий сторон устанавливать условия гражданско-правового договора. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора". Наконец, ст. 450 ГК РФ предусматривает возможность изменения гражданско-правового договора не только по соглашению сторон, но и по решению суда в случае возникновения спора.
ТК РФ в настоящей редакции отказался от понятия "существенные" условия трудового договора. В ТК РФ введено новое оценочное понятие "обязательные" условия трудового договора. Следовательно, условия трудового договора, определенные в части второй ст. 57 ТК РФ, должны быть в каждом трудовом договоре. В случае же их отсутствия в трудовом договоре и наличия спора между сторонами трудового договора возникший спор должен быть разрешен судом. Возникает вопрос: с каким способом защиты трудовых прав в этом случае заинтересованное лицо может обратиться в суд? Думаю, ответ на данный обоснованный вопрос имеется в части первой ст. 9 ТК РФ "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке": "В соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, ДОПОЛНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ" (выделено мной. - Е.Е.).
Таким образом, с позиции общей теории права, а также системного толкования гражданского и трудового права, думаю, можно сделать несколько выводов. Первый: трудовой договор может дополняться по соглашению его сторон. Второй: трудовой договор должен дополняться работником и работодателем в случаях, указанных в федеральном законе. Третий: при возникновении между сторонами трудового договора спора суд вправе принять решение о дополнении ранее заключенного трудового договора недостающими сведениями и (или) условиями.
В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю изложить часть третью ст. 57 ТК РФ в следующей редакции:
"Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания заключенного трудового договора недействительным или для его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями его сторонами в месячный срок после обнаружения нарушения ТК РФ. Недостающие сведения и (или) условия вносятся в трудовой договор в форме дополнения к нему, составляются в двух экземплярах, каждый из которых имеет равную силу, и подписываются работником и работодателем. В случае возникновения между сторонами трудового договора спора о внесении недостающих сведений и (или) условий трудового договора суд по заявлению заинтересованного лица вправе вынести решение о дополнении трудового договора недостающими сведениями и (или) условиями".
Часть вторая ст. 57 ТК РФ к существенным условиям трудового договора также ранее относила права и обязанности работника и работодателя. К сожалению, часть вторая ст. 57 ТК РФ в действующей в настоящее время редакции права и обязанности работника и работодателя не относит к обязательным условиям трудового договора. Статья 21 ТК РФ "Основные права и обязанности работника" и ст. 22 ТК РФ "Основные права и обязанности работодателя" в самом общем виде устанавливают лишь типичные для всех права и обязанности работников и работодателей.Думаю, не снимает вопроса и часть пятая ст. 57 ТК РФ, устанавливающая в целом: "По соглашению сторон в трудовой договор МОГУТ ТАКЖЕ ВКЛЮЧАТЬСЯ (выделено мной. - Е.Е.) права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей". Прежде всего возникает вопрос: зачем включать ("переписывать") в трудовой договор права и обязанности работника и работодателя, уже установленные нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, коллективными договорами и соглашениями? Справедливость такого вопроса, как представляется, подтверждается последним предложением части пятой ст. 57 ТК РФ: "Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей". Более того, при заключении трудового договора работника и работодателя должны интересовать не только общеобязательные трудовые права и обязанности для всех, но и индивидуальные трудовые права и обязанности данного конкретного работника и работодателя. По ст. 57 ТК РФ в прежней редакции конкретные трудовые права и обязанности работника и работодателя должны были быть установлены не в должностных инструкциях, "неотъемлемой части трудового договора", каких-либо иных локальных нормативных актах работодателя, соглашениях или в коллективном договоре, а непосредственно в трудовом договоре. Думаю, индивидуальные трудовые права и обязанности работника и работодателя должны являться одним из важнейших обязательных условий трудового договора.
Пункт 7 части четвертой ст. 57 ТК РФ в числе иных возможных условий трудового договора предусматривает право сторон устанавливать дополнительное условие "ОБ УТОЧНЕНИИ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К УСЛОВИЯМ РАБОТЫ ДАННОГО РАБОТНИКА ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ РАБОТНИКА И РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мной. - Е.Е.), установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права". Во-первых, вызывает сомнение сам термин "уточнение". С позиции общей теории права, думаю, более точно в этом случае можно было бы применить понятие "конкретизировать", т.е. выработать на основе общеобязательных правовых норм индивидуальные трудовые права и обязанности работника и работодателя. Во-вторых, как показывает практика заключения трудовых договоров, работодатели весьма часто уклоняются от установления конкретных прав и обязанностей работника, а также от своих обязанностей в трудовых договорах. Отсюда на практике обязанности работника могут быть весьма неопределенны и чрезвычайно обширны, а обязанности работодателя установлены в самом общем виде, а значит, неисполнимы.
В связи с изложенными правовыми и практическими аргументами предлагаю, во-первых, исключить из части четвертой ст. 57 ТК РФ п. 7 и часть пятую. Во-вторых, дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктами следующего содержания: "права и обязанности работника; права и обязанности работодателя".
Пункт 6 части второй ст. 57 ТК РФ устанавливает необходимость определять характеристику условий труда только для работников, выполняющих тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда. В то же время очевидно, что любая работа индивидуализируется какими-либо "характеристиками". Оценочное понятие "характеристика" с точки зрения языкового толкования означает "описание характерных, отличительных качеств, черт кого-, чего-нибудь" <1>. Отсюда, полагаю, описание характерных, отличительных черт трудовых отношений должно быть обязательным условием трудового договора.
--------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2001. С. 860.

При этом, на мой взгляд, не снимает вопроса часть третья ст. 68 ТК РФ, предусматривающая что "при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором", так как данные источники трудового права не содержат индивидуальных трудовых прав и обязанностей работника и работодателя. Учитывая изложенные правовые и практические аргументы, предлагаю дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктом следующего содержания: "характеристика условий труда".Часть четвертая ст. 57 ТК РФ предусматривает семь дополнительных (факультативных) условий трудового договора, которые могут быть установлены его сторонами, если они не ухудшают трудовые права работников по сравнению с правами, установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Прежде всего необходимо подчеркнуть: перечень дополнительных условий трудового договора не является исчерпывающим и может быть расширен его сторонами. Пункт 1 части четвертой ст. 57 ТК РФ предоставляет сторонам трудового договора право предусматривать дополнительное условие "об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте...". Выше уже были высказаны правовые аргументы о данном перечне и было сделано несколько предложений. Во-первых, исключить п. 1 из части четвертой ст. 57 ТК РФ. Во-вторых, дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктом, устанавливающим структурное подразделение и рабочее место в качестве обязательного условия трудового договора.
Условие об испытании установлено в п. 2 части четвертой ст. 57 ТК РФ как возможное дополнительное условие трудового договора. Испытание может быть установлено только при заключении трудового договора (часть первая ст. 70 ТК РФ). Отсюда, на мой взгляд, является типичной ошибкой установление испытания в процессе работы, например при переводе на другую работу. Испытание может быть установлено только по соглашению сторон в форме дополнительного условия трудового договора (часть первая ст. 70, п. 2 части четвертой ст. 57 ТК РФ). "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания" (часть вторая ст. 70 ТК РФ). Отсюда испытание не может быть установлено только приказом руководителя, односторонне, в процессе трудовой деятельности.
Учитывая изложенные правовые аргументы, вызывает серьезные сомнения второе предложение части второй ст. 70 ТК РФ: "В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая ст. 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы". На практике представляется маловероятной ситуация, когда стороны не заключили трудовой договор, но подписали соглашение об испытании. Предлагаю исключить данное предложение из части второй ст. 70 ТК РФ.
Цель испытания - проверка соответствия работника поручаемой работе (часть первая ст. 70 ТК РФ). Следовательно, в процессе испытания проверяются только профессиональные качества работника, определяется возможность исполнения им своих трудовых обязанностей.
"В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов" (часть третья ст. 70 ТК РФ). В то же время на практике в нарушение ТК РФ зачастую работник в период испытания не получает какие-либо надбавки, премию, иные льготы на основании подзаконных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов работодателя, соглашений и коллективного договора.
Часть четвертая ст. 70 ТК РФ устанавливает открытый перечень лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Вместе с тем весьма часто в реальных трудовых договорах испытание фактически устанавливается и для лиц, названных в части четвертой ст. 70 ТК РФ. В подобных случаях суды могут принимать решения в соответствии с частью второй ст. 9 ТК РФ: "Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то ОНИ НЕ ПОДЛЕЖАТ ПРИМЕНЕНИЮ" (выделено мной. - Е.Е.). В судебной практике возник вопрос: как можно толковать оценочное понятие "не подлежат применению"?
Так, В.В. Ершов справедливо подчеркивает: "С позиции системного исследования федеральных органов государственной власти представляются весьма спорными... устоявшиеся в специальной литературе понятия "нормоконтроль" и "судебный контроль"... в действительности суд "контролирует" не правовые нормы как результат работы правотворческих органов, а федеральные органы законодательной и исполнительной власти, принимающие нормативные правовые акты. Отсюда категории, определяемые в специальной литературе как "нормоконтроль" или "судебный контроль", с позиции теории систем более обоснованно рассматривать как объективно необходимый непрерывный процесс взаимного влияния и сдерживания федеральных органов государственной власти посредством прямых и обратных связей с целью подвижного равновесия, гомеостазиса системы федеральных органов государственной власти, эффективной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц" <1>.
--------------------
<1> Ершов В.В. Суд в системе органов государственной власти // Российское правосудие. 2006. N 1. С. 45.

Как правило, в специальной литературе выделяют два вида "нормоконтроля": "конкретный" и "абстрактный". На мой взгляд, с позиции общей теории права и теории систем В.В. Ершов обоснованно возражает: "Конкретным" "нормоконтролем" как способом защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц следует считать неприменение судом в конкретном споре (ad hoc) правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу... преодоление судом иерархических коллизий. "Абстрактный" нормоконтроль как один из способов защиты права законных интересов физических и юридических лиц есть признание в установленном законом судебном порядке правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу" <1>.
--------------------
<1> Там же. С. 46.

Следовательно, с учетом положений и выводов общей теории права и теории систем оценочное понятие "не подлежат применению", содержащееся в части второй ст. 9 ТК РФ, возможно рассматривать в виде своеобразного "конкретного" "нормоконтроля", осуществляемого судом за правотворческими органами в случае принятия ими правовых норм, не соответствующих правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю часть вторую ст. 9 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Коллективные договоры, соглашения и трудовые договоры не могут содержать правовых норм, не соответствующих правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу, и снижающих уровень правовых гарантий работников по сравнению с трудовыми правами, установленными международным трудовым правом, Конституцией РФ, иными федеральными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, и нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права. В случае установления таких противоречий неправовые условия, включенные в коллективный договор, и соглашения могут быть признаны по решению суда не соответствующими правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу, и (или) не должны применяться при рассмотрении трудовых споров. Условия трудового договора, не соответствующие международному трудовому праву, Конституции РФ, иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового договора, не подлежат применению".
"Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организации и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организации - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом" (часть пятая ст. 70 ТК РФ).
Во-первых, срок, установленный в трудовом договоре, не может быть продлен в процессе работы даже по "соглашению" сторон (часть первая ст. 70 ТК РФ). Во-вторых, вызывает сомнения возможность установления разного срока испытания для различных категорий работников. Часть 2 ст. 19 Конституции РФ устанавливает: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения...". В-третьих, ст. 55 ГК РФ не предусматривает "иных обособленных структурных подразделений организации".
В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю часть пятую ст. 70 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Срок испытания не может превышать трех месяцев, если меньший срок не установлен федеральным законом". Такое предложение вполне корреспондирует и с частью шестой ст. 70 ТК РФ: "При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель".
Вполне обоснованной и практически необходимой представляется часть седьмая ст. 70 ТК РФ: "В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе".
На практике всегда возникает множество проблем с основаниями для расторжения трудового договора по ст. 71 ТК РФ "Результат испытания при приеме на работу". "ПРИ НЕУДОВЛЕТВОРИТЕЛЬНОМ РЕЗУЛЬТАТЕ ИСПЫТАНИЯ РАБОТОДАТЕЛЬ ИМЕЕТ ПРАВО ДО ИСТЕЧЕНИЯ СРОКА ИСПЫТАНИЯ РАСТОРГНУТЬ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР С РАБОТНИКОМ, ПРЕДУПРЕДИВ ЕГО ОБ ЭТОМ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ НЕ ПОЗДНЕЕ ЧЕМ ЗА ТРИ ДНЯ С УКАЗАНИЕМ ПРИЧИН, ПОСЛУЖИВШИХ ОСНОВАНИЕМ ДЛЯ ПРИЗНАНИЯ ЭТОГО РАБОТНИКА НЕ ВЫДЕРЖАВШИМ ИСПЫТАНИЕ (выделено мной. - Е.Е.). Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд".
Что же может послужить основанием для признания работника не выдержавшим испытание? На практике большинство работодателей не представляют в суд достоверных доказательств для расторжения трудового договора по ст. 71 ТК РФ. Традиционно в суд представляются только докладные записки непосредственных руководителей работника, не подтвержденные какими-либо объективными доказательствами. Думаю, более предпочтительно доказывать в суде причину, послужившую основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, посредством предъявления результатов работы самого работника, например проектов незаконных приказов, договоров, других документов, бракованной продукции и т.д. При таком подходе в случае спора при необходимости суд может назначить экспертизу и по совокупности доказательств вынести не только законное, но также объективное и справедливое решение. Поскольку бремя доказывания того, что работник не прошел испытание, лежит на работодателе, постольку, полагаю, в суде работодатель должен доказать несоответствие работника получаемой работе исходя из установленной в трудовом договоре цели испытания.
"Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он СЧИТАЕТСЯ ВЫДЕРЖАВШИМ ИСПЫТАНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях" (часть третья ст. 71 ТК РФ). Примененная законодателем формула "считается выдержавшим испытание" позволяет сделать вывод о том, что не требуется какого-либо документа об успешном прохождении работником испытания.
Часть четвертая ст. 71 ТК РФ предусматривает своеобразное "испытание" и для работодателя: "Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то ОН ИМЕЕТ ПРАВО РАСТОРГНУТЬ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР ПО СОБСТВЕННОМУ ЖЕЛАНИЮ, ПРЕДУПРЕДИВ ОБ ЭТОМ РАБОТОДАТЕЛЯ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ ЗА ТРИ ДНЯ" (выделено мной. - Е.Е.).
Пункт 3 части четвертой ст. 57 ТК РФ, на мой взгляд, предусматривает достаточно спорное возможное дополнительное условие трудового договора: "о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной)". Думаю, если работник допущен к информации, составляющей какую-либо охраняемую законом тайну, то в трудовом договоре не может, а должно быть обязательно достигнуто сторонами соглашение о неразглашении тайны. Примерно такова логика законодателя в случаях, если отдельные работники выполняют тяжелую работу или работу с вредными и (или) опасными условиями труда. В этом случае п. 6 части второй ст. 57 ТК РФ обоснованно относит такие условия трудового договора к обязательным.
Принимая во внимание изложенные правовые аргументы, предлагаю, во-первых, исключить п. 3 из части четвертой ст. 57 ТК РФ. Во-вторых, дополнить часть вторую ст. 57 ТК РФ пунктом следующего содержания: "...о неразглашении охраняемой законом тайны - государственной, служебной, коммерческой или иной, если работник принимается на работу, связанную с охраняемой законом тайной".
Спорным представляется и п. 4 части четвертой ст. 57 ТК РФ, в соответствии с которым трудовой договор может быть дополнен условием "об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя".
Как представляется, данная правовая норма прежде всего является дискуссионной с позиции Конституции РФ. Так, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом "только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Думаю, ограничения трудовых прав работников, установленные в п. 4 части четвертой ст. 57 ТК РФ, не соответствуют ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Кроме того, ч. 2 ст. 37 Конституции РФ гарантирует, что "принудительный труд запрещен". Отсюда лишение работника права на расторжение трудового договора по своей инициативе в случае обучения за счет средств работодателя является частным случаем принудительного труда.
Как представляется, в случае обучения работника за счет средств работодателя возможно только установление правовых последствий, предусмотренных ст. 249 ТК РФ: "В случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счет средств работодателя, работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении". В соответствии с Конституцией РФ и изложенными правовыми аргументами предлагаю исключить п. 4 из части четвертой ст. 57 ТК РФ как не соответствующий Конституции РФ и другим правовым нормам ТК РФ.
Пункт 5 части четвертой ст. 57 ТК РФ предусматривает возможность включения в трудовой договор дополнительного условия о "видах и условиях дополнительного страхования работника". Статья 927 ГК РФ "Добровольное и обязательное страхование" устанавливает: "Страхование осуществляется на основании договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком)... В случаях, когда законом на указанных в нем лиц возлагается обязанность страховать в качестве страхователей жизнь, здоровье или имущество других лиц либо свою гражданскую ответственность перед другими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ СТРАХОВАНИЕ) (выделено мной. - Е.Е.), страхование осуществляется путем заключения договоров в соответствии с правилами настоящей главы". Следовательно, отсюда добровольное страхование можно рассматривать как страхование, осуществляемое на основании отдельных договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом со страховой организацией (страховщиком) за пределами обязательного страхования жизни, здоровья или имущества других лиц либо своей гражданской ответственности перед другими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц. В связи с изложенными гражданско-правовыми нормами, думаю, в самом трудовом договоре не может содержаться дополнительное условие о "видах и условиях дополнительного страхования работника". На мой взгляд, в трудовом договоре стороны могут только достичь соглашения, в соответствии с которым работодатель должен будет заключить гражданско-правовой договор со страховой организацией (страховщиком) о каких-либо видах и условиях добровольного страхования жизни, здоровья или имущества работника перед другими лицами за свой счет. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю изложить п. 5 части четвертой ст. 57 ТК РФ в следующей редакции: "...о заключении гражданско-правового договора о дополнительном страховании жизни, здоровья или имущества работника перед другими лицами за свой счет". На практике достаточно часто в трудовых договорах устанавливаются дополнительные права и обязанности работника и работодателя об обеспечении работника какими-либо социальными условиями, например жилым помещением, детским садом, дачей и т.д. Возникает довольно сложный теоретический и практический вопрос: возможно ли установление дополнительных прав и обязанностей сторон трудового договора за пределами трудовых правоотношений? Пункт 6 части четвертой ст. 57 ТК РФ отвечает на этот вопрос утвердительно: в трудовом договоре могут устанавливаться дополнительные условия, в том числе "об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи".
Вместе с тем системное толкование трудового и гражданского права, думаю, позволяет сделать иной вывод. Трудовое право регулирует только трудовые отношения - "отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором".
Гражданское право прежде всего регулирует гражданско-правовые отношения. Характерно также, что ГК РФ достаточно строго разграничивает гражданско-правовые и трудовые отношения. Так, ст. 2 ГК РФ устанавливает отношения, регулируемые гражданским законодательством, в том числе связанные с возмездным или безвозмездным пользованием имуществом, принадлежащим другому лицу, отчуждением частного имущества в собственность другого лица и т.д. В частности, ст. 684 ГК РФ "Преимущественное право нанимателя на заключение договора на новый срок" обоснованно не связывает преимущественное право нанимателя на заключение договора на новый срок с продолжением работником трудовых отношений с работодателем, являющимся одновременно и наймодателем. Отсюда можно сделать важный теоретический и практический вывод: гражданско-правовые, жилищные и иные правоотношения не являются взаимозависимыми с трудовыми правоотношениями. Строго говоря, данные различные виды правоотношений могут и должны существовать вне зависимости друг от друга и у них совершенно различная и самостоятельная правовая природа, а потому они могут быть урегулированы различными договорами.
При таком правовом подходе улучшение социально-бытовых условий работника и членов его семьи относится не к трудовым, а к гражданско-правовым или жилищным правоотношениям и может регулироваться самостоятельными гражданско-правовыми или жилищными договорами, например найма жилого помещения, дарения, ссуды, займа и т.д. В этой связи предлагаю исключить п. 6 из части четвертой ст. 57 ТК РФ. Думаю, такое предложение подтверждается и буквальным толкованием части четвертой ст. 57 ТК РФ: "В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение РАБОТНИКА" (выделено мной. - Е.Е.). Работника, а не гражданина, т.е. дополнительные условия трудового договора могут регулировать только трудовые правоотношения.
Таким образом, можно сделать вывод, что трудовой договор, заключаемый на неопределенный срок структурно, как минимум состоит из трех разделов: первый - стороны трудового договора; второй - обязательные условия трудового договора, предусмотренные федеральным законом; третий - дополнительные условия трудового договора, установленные по соглашению сторон. Следовательно, в силу ст. 72 ТК РФ "Изменение определенных сторонами условий трудового договора" "изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме".
Законодатель в ст. 72 ТК РФ не устанавливает конкретную письменную форму изменения определенных сторонами условий трудового договора. Полагаю, в этих случаях необходимо обращаться к части первой ст. 9 ТК РФ "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке", в соответствии с которой "регулирование трудовых отношений, иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться ПУТЕМ ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ, ДОПОЛНЕНИЯ РАБОТНИКАМИ И РАБОТОДАТЕЛЯМИ КОЛЛЕКТИВНЫХ ДОГОВОРОВ, СОГЛАШЕНИЙ, ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ" (выделено мной. - Е.Е.). Поскольку часть четвертая ст. 57 ТК РФ предусматривает возможные дополнительные условия трудового договора, которые могут быть установлены только по соглашению сторон, постольку перечень дополнительных условий может быть и продолжен.

 


 

§ 2. Заключение срочного трудового договора

Заключение срочного трудового договора - одна из актуальнейших тем трудового права как в теоретическом, так и в практическом плане. Прежде всего хотелось бы остановиться на истории развития трудового законодательства, регулирующего трудовые отношения, связанные с заключением срочного трудового договора. Статья 17 КЗоТ РСФСР до 6 октября 1992 г. устанавливала: "Трудовые договоры заключаются:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более трех лет;
3) на время определенной работы".
Следовательно, сам закон, строго говоря, не определял каких-либо правовых ограничений (условий) для заключения срочного трудового договора. Поэтому на практике многие работодатели и предлагали работникам писать "добровольные" заявления с просьбой о заключении с ними срочного трудового договора, который впоследствии "законно" и в соответствии с "собственным" письменным волеизъявлением работника расторгали по истечении срока трудового договора. Вместе с тем в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 19 октября 1971 г. (в ред. от 18 апреля 1980 г.) подчеркивалось: "Заключение с работником срочного трудового договора на выполнение работы, которая носит постоянный характер, недопустимо, ЕСЛИ ЭТО УХУДШАЕТ ПОЛОЖЕНИЕ РАБОТНИКА ПО СРАВНЕНИЮ С ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ ССР И СОЮЗНЫХ РЕСПУБЛИК О ТРУДЕ" (выделено мной. - Е.Е.) <1>.
--------------------
<1> Комментарий к законодательству о труде. М.: Юрид. лит., 1981. С. 35.

22 июня 1982 г. МОТ приняла Рекомендацию N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя". В соответствии с подп. 1 и 2 п. 3 данной Конвенции "1) необходимо предусмотреть соответствующие гарантии против использования договоров о найме на определенный срок, ЦЕЛЬ КОТОРЫХ УКЛОНИТЬСЯ ОТ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ЗАЩИТЫ, ПРЕДУСМОТРЕННОЙ КОНВЕНЦИЕЙ 1982 Г. О ПРЕКРАЩЕНИИ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ И НАСТОЯЩЕЙ РЕКОМЕНДАЦИЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), 2) с этой целью можно, например, предусмотреть одну или более из следующих мер: a) ограничить использование договоров о найме на определенный срок случаями, когда, учитывая ХАРАКТЕР ПРЕДСТОЯЩЕЙ РАБОТЫ ИЛИ УСЛОВИЯ ЕЕ ВЫПОЛНЕНИЯ ИЛИ ИНТЕРЕСЫ ТРУДЯЩЕГОСЯ (выделено мной. - Е.Е.), эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок; b) считать договоры о найме на определенный срок, за исключением случаев, указанных в подп. 2 "a" настоящего пункта, договорами о найме на неопределенный срок; c) считать договоры о найме на определенный срок и продлевающиеся один или несколько раз, за исключением случаев, указанных в подп. 2 "a" настоящего пункта, договорами о найме на неопределенный срок" <1>.
--------------------
<1> Конвенции и Рекомендации, принятые МОТ. Т. II: Международное бюро труда. Женева, 1957 - 1990 гг.

Законом Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. N 3543-1, вступившим в силу 6 октября 1992 г., ст. 17 КЗоТ РФ была дополнена частью второй следующего содержания: "Срочный трудовой договор (контракт) заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок С УЧЕТОМ ХАРАКТЕРА ПРЕДСТОЯЩЕЙ РАБОТЫ, ИЛИ УСЛОВИЙ ЕЕ ВЫПОЛНЕНИЯ, ИЛИ ИНТЕРЕСОВ РАБОТНИКА (выделено мной. - Е.Е.), а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом" <1>. Как видно из текста ст. 17 КЗоТ РФ, законодатель практически текстуально воспроизвел три основания заключения срочного трудового договора, указанные в Рекомендации МОТ N 166: 1) характер предстоящей работы; 2) условия ее выполнения; 3) интерес работника. Кроме того, в соответствии с международным трудовым правом и Конституцией РФ (ч. 3 ст. 55) в КЗоТ РФ было установлено четвертое основание заключения срочного трудового договора: "в случаях, непосредственно предусмотренных законом".
--------------------
<1> Ведомости РФ. 1992. N 41. Ст. 2254.

В то же время правоприменительная практика показала, что работодатели стремились заключать с работниками незаконные срочные трудовые договоры, как правило, по "соглашению" сторон. Во многих трудовых договорах применялась формула: "с ... по ..." либо "на ... года" без каких-либо ссылок на правовые основания, установленные в международном трудовом праве и КЗоТ РФ. Весьма распространена была и практика заключения срочного трудового договора с учетом "интересов" работника. Причем обычно работодатели под "интересом" работника понимали не его интерес собственно в заключении срочного трудового договора, а естественное желание каждого работника в получении более высокой заработной платы, каких-либо социальнобытовых льгот и т.д. Работникам, согласившимся подписать срочный трудовой договор, такие льготы действительно предоставлялись. С работниками, отказавшимися подписывать срочный трудовой договор, заключали трудовой договор на неопределенный срок без дополнительных льгот. Следовательно, на практике нарушался фундаментальный конституционный принцип трудового права: за равный труд равное вознаграждение (ст. 37 Конституции РФ). Более того, на мой взгляд, довольно сложно назвать хотя бы один пример подлинного "интереса" работника именно в заключении срочного трудового договора. Как представляется, в случае, если работник профессионально выполняет свои трудовые обязанности и не нарушает трудовой дисциплины, также и работодатель имеет обратный действительный интерес - сохранить такого работника, а не расторгнуть с ним трудовой договор. Нарушение же работником своих трудовых обязанностей и трудовой дисциплины является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ).
Весьма показательно, что принятый Государственной Думой РФ 21 декабря 2001 г. Трудовой кодекс РФ уже не включил "интерес" в число оснований для заключения срочного трудового договора. Согласно части второй ст. 58 ТК РФ "срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами". Вместе с тем в ТК РФ появилась, на мой взгляд, спорная ст. 59 "Срочный трудовой договор", содержащая 19 дополнительных оснований, в соответствии с которыми работники и работодатели имели право заключать срочные трудовые договоры.
17 марта 2004 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Применив системное толкование международного трудового права, Конституции РФ, ст. 58 и 59 ТК РФ, Пленум в п. 13 Постановления теоретически аргументированно выработал важнейшую правовую позицию: "Решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (ст. 58 ТК РФ). Поскольку ст. 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой (в отличие, например, от абзаца второго п. 3 ст. 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", допускающего возможность государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст. 58 Кодекса.
При этом в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

28 декабря 2006 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РоссийскойФедерации", в соответствии с новой редакцией п. 13 которого, также "решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, установленных Кодексом или иными федеральными законами (часть вторая ст. 58, часть первая ст. 59 ТК РФ)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

16 июня 2006 г. был принят Федеральный закон N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 7 июля.

Часть первая ст. 58 ТК РФ осталась в прежней редакции: "Трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами". Полагаю, примененная законодателем формула "могут заключаться" совсем не означает произвольную возможность для сторон в выборе вида трудового договора - на неопределенный срок или срочного трудового договора. Как представляется, такой вывод подтверждается и основан на международном трудовом праве, Конституции РФ (ч. 3 ст. 55), последующих правовых нормах ТК РФ и развитии трудового законодательства в СССР и России.
Весьма характерно первое предложение части второй ст. 58 ТК РФ: "Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок С УЧЕТОМ ХАРАКТЕРА ПРЕДСТОЯЩЕЙ РАБОТЫ ИЛИ УСЛОВИЙ ЕЕ ВЫПОЛНЕНИЯ, А ИМЕННО В СЛУЧАЯХ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ЧАСТЬЮ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 59 НАСТОЯЩЕГО КОДЕКСА" (выделено мной. - Е.Е.).
Часть первая ст. 59 ТК РФ в прежней редакции начиналась с предложения: "Срочный трудовой договор МОЖЕТ ЗАКЛЮЧАТЬСЯ ПО ИНИЦИАТИВЕ РАБОТОДАТЕЛЯ ИЛИ РАБОТНИКА" (выделено мной. - Е.Е.). Следовательно, стороны трудового договора "могли", а не были обязаны заключать срочный трудовой договор в случаях, указанных в ст. 59 ТК РФ в прежней редакции. Вместе с тем первое предложение части первой ст. 59 ТК РФ в действующей редакции сформулировано как императивная правовая норма: "СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР ЗАКЛЮЧАЕТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.). Отсюда заключение срочного трудового договора по основаниям, указанным в части первой ст. 59 ТК РФ в действующей редакции, является не правом, а обязанностью сторон. Таким образом, системный анализ ст. 58 и 59 позволяет сделать вывод: действующий закон предусматривает два вида оснований (условий) для заключения срочного трудового договора: обязательные (законные), установленные частью второй ст. 58 и частью первой ст. 59 ТК РФ, и возможные (договорные), установленные частью второй ст. 59 ТК РФ.
Обязательные основания (условия) заключения срочного трудового договора исчерпывающе определены в части второй ст. 58 и в части первой ст. 59 ТК РФ. Обращает на себя внимание то, что часть вторая ст. 58 ТК РФ сформулирована как абсолютно определенная правовая норма: "... с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а ИМЕННО В СЛУЧАЯХ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ЧАСТЬЮ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 59 НАСТОЯЩЕГО КОДЕКСА" (выделено мной. - Е.Е.). Думаю, такое разрешение законодателем данной сложнейшей правовой проблемы основано на требованиях Конституции РФ. Часть 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены лишь федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В части первой ст. 59 ТК РФ имеется 12 пунктов, содержащих обязательные (законные) основания (условия) заключения срочного трудового договора. Пункт 1 части первой ст. 59 ТК устанавливает: срочный трудовой договор заключается "на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы". В данном случае необходимо подчеркнуть форму таких правоотношений - срочный трудовой договор. На практике весьма часто исполнение трудовых обязанностей отсутствующего работника как-либо вообще не оформляется и соответственно не оплачивается. Как следует из закона, такие трудовые правоотношения нельзя оформлять в виде докладных записок непосредственных руководителей, только приказом и т.д. Таким образом, на мой взгляд, в подобных случаях должен быть заключен срочный трудовой договор, оформленный приказом.
Обязанности отсутствующего работника может выполнять гражданин, ранее не состоявший с работодателем в трудовых правоотношениях и заключивший срочный трудовой договор. Достаточно часто обязанности отсутствующего работника выполняет другой работник, находящийся с данным работодателем в трудовых правоотношениях, в форме исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором (ст. 60.2 ТК РФ), или внутреннего совместительства (ст. 60.1 ТК РФ).
Много споров на практике вызывал ранее и, думаю, будет порождать в будущем п. 2 части первой ст. 59 ТК РФ, в соответствии с которым срочный трудовой договор заключается "на время выполнения временных (до двух месяцев) работ". В ТК РФ имеется гл. 45 "Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев". Вместе с тем, к сожалению, в данной главе законодателем не дается аутентичное толкование оценочного понятия "временная работа". В то же время, например, ст. 293 ТК РФ дает аутентичное толкование оценочного понятия "сезонная работа". На практике это обычно приводит к тому, что трудовой договор заключают на срок до двух месяцев с целью своеобразного и незаконного "испытания" работника, хотя работа по своему характеру является постоянной. На мой взгляд, в случае установления в суде подобных фактов и расторжения с работником трудового договора по истечении его срока работник должен быть на работе восстановлен.
В этой связи, во-первых, полагаю, срочный трудовой договор может быть заключен по закону на время выполнения временных (до двух месяцев) работ лишь в том случае, если работа по своим характеристикам действительно носит временный характер. Во-вторых, с целью избежания возможного злоупотребления работодателем правом на заключение срочного трудового договора на время выполнения временных (до двух месяцев) работ предлагаю в гл. 45 ТК РФ дать аутентичное толкование оценочного понятия "временная работа".
С позиции языкового толкования оценочное понятие "временный" означает "ограниченный временем, не вечный, преходящий, не постоянный" <1>. Исходя из языкового толкования оценочного понятия "временный", предлагаю в ст. 289 ТК РФ, находящейся в гл. 45 "Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев", дать следующее аутентичное толкование оценочного понятия "временная работа": "Временными признаются работы, которые в силу объективных организационных, технологических, профессиональных и иных условий выполняются в течение периода, не превышающего двух месяцев".
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. С. 895.

Например, думаю, возможно, заключать срочный трудовой договор на время выполнения временных (до двух месяцев) работ с "дополнительными" "временными" работниками для подготовки и сдачи баланса, подготовки и проведения юбилея организации, обеспечения временной работы в приемной комиссии вуза и т.д.
Пункт 3 части первой ст. 59 ТК РФ установил третье обязательное основание (условие) заключения срочного трудового договора: "для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона)".
В отличие от гл. 45 в гл. 46 ТК РФ "Особенности регулирования труда работников, занятых на сезонных работах" в части первой ст. 293 ТК РФ дается аутентичное толкование законодателем оценочного понятия "сезонные работы":
"Сезонными признаются работы, которые в силу климатических и иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), не превышающего, как правило, шести месяцев".
Таким образом, срочный трудовой договор прекращается в связи с окончанием сезона. На практике всегда возникает вопрос: кто устанавливает конкретную дату окончания сезона? Достаточно часто такое решение, думаю, незаконно принимает работодатель исходя из собственного усмотрения, не основанного на каких-либо объективных факторах. Более того, в срочном трудовом договоре нередко устанавливается дата окончания сезона. Вместе с тем, на мой взгляд, из аутентичного толкования оценочного понятия "сезонные работы" следует другой вывод: период (начало и окончание) сезонных работ определяется не субъективной волей работодателя, оформленной в виде "соглашения" сторон срочного трудового договора, а объективными климатическими и иными условиями. Например, срок отопительного или полевого сезона зависит от погодных и температурных условий в данном году.
Согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "при рассмотрении споров работников, с которыми были заключены срочные трудовые договоры на срок до двух месяцев либо на время выполнения сезонных работ, необходимо учитывать особенности регулирования отношений по этим договорам, установленные гл. 45 и 46 Кодекса. В частности, при приеме на работу на срок до двух месяцев работникам не может быть установлено испытание (ст. 289 ТК РФ); в случае досрочного расторжения трудового договора указанные работники, а также работники, занятые на сезонных работах, обязаны в письменной форме предупредить об этом работодателя за три календарных дня (часть первая ст. 292, часть первая ст. 296 ТК РФ); на работодателя возложена обязанность предупредить о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников в письменной форме под расписку: работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, - не менее чем за три календарных дня (часть вторая ст. 292 ТК РФ), а работников, занятых на сезонных работах, - не менее чем за семь календарных дней (часть вторая ст. 296 ТК РФ)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

Пункт 4 части первой ст. 59 ТК РФ устанавливает четвертое обязательное основание (условие) срочного трудового договора: "с лицами, направляемыми на работу за границу". Как представляется, данный пункт требует своей дальнейшей конкретизации-уточнения и детализации. Во-первых, возникает вопрос: что означает оценочное понятие "направляемые на работу за границу"? Направляемые кем и куда? Работодатель может создать за границей обособленное подразделение - представительство или филиал. В этом случае, думаю, ранее заключенный трудовой договор с работником, который будет работать в обособленном подразделении работодателя за границей, должен не расторгаться и заключаться другой срочный трудовой договор, а по соглашению сторон необходимо изменять его обязательные условия. Работодатель также может создать за границей другое юридическое лицо. Однако в данном случае скорее всего, во-первых, будет действовать не российское трудовое и гражданское право, а право страны места нахождения юридического лица. Работник может направляться работодателем на работу в иностранное юридическое лицо. Полагаю, в этом случае также по общему правилу применяется право страны места нахождения юридического лица. Обратное может быть установлено только в межгосударственных договорах. Работник также может быть направлен на работу за границу, например в российское посольство или консульство, на территории которых действует специальный экстерриториальный правовой режим. Однако в этом случае применяется гл. 53 "Особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений Российской Федерации за границей". Так, согласно ст. 338 ТК РФ "с работником, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей, заключается трудовой договор на срок до трех лет. По окончании указанного срока трудовой договор может быть перезаключен на новый срок".
В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, провести дальнейшее системное изучение всех нормативных правовых актов, регулирующих данные спорные правоотношения. Во-вторых, конкретизировать п. 4 части первой ст. 59 ТК РФ с учетом гл. 53 ТК РФ и других нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
Пункт 5 части первой ст. 59 ТК РФ предусматривает пятое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: "...для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг".
Во-первых, по существу в п. 5 части первой ст. 59 ТК РФ установлено не одно, а два разных основания (условия) трудового договора. На мой взгляд, с позиции надлежащей юридической техники такое решение законодателя нельзя рассматривать как желательное и возможное. На практике это будет неизбежно способствовать нарушению трудовых прав и законных интересов работников. Во-вторых, примененное законодателем весьма абстрактное оценочное понятие "обычная деятельность" без его аутентичного толкования также может привести к серьезным нарушениям трудовых прав и законных интересов работников. Кроме того, ст. 49 ГК РФ не содержит оценочного понятия "обычная деятельность". Согласно ст. 49 ГК РФ "юридическое лицо может иметь гражданские права, СООТВЕТСТВУЮЩИЕ ЦЕЛЯМ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (выделено мной. - Е.Е.), предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.
Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления ЛЮБЫХ ВИДОВ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, НЕ ЗАПРЕЩЕННЫХ ЗАКОНОМ (выделено мной. - Е.Е.).
Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)".
Отсюда юридическое лицо выполняет не "обычную" деятельность, а деятельность, соответствующую уставным целям. Кроме того, поскольку, как правило, юридическое лицо имеет право заниматься "любыми видами деятельности, не запрещенными законом", постольку на практике всегда будет возникать вопрос: выходит ли юридическое лицо за рамки "обычной" деятельности? В результате такое законодательное решение может способствовать возникновению множества трудовых споров и нарушению действительных трудовых прав и законных интересов работников.
Вызывает сомнение и второе основание (условие) заключения срочного трудового договора, установленное п. 5 части первой ст. 59 ТК РФ: для работ, "связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг". Во-первых, п. 2 части первой ст. 59 ТК РФ устанавливает другой срок "временных" работ - до двух месяцев. Во-вторых, как подчеркивалось выше, по своему характеру действительно временные работы не могут быть основаны на выполнении работодателем постоянных уставных функций. В-третьих, примененное законодателем оценочное понятие "заведомо временное" расширение производства или объема оказываемых услуг также является весьма дискуссионным. В действительности работодатель, приступая к выполнению каких-либо работ или услуг, вряд ли может "заведомо" с абсолютной точностью определить их "временный" характер. Только рынок сможет подтвердить необходимость и рентабельность выполнения тех или иных работ либо услуг. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами и возражениями предлагаю п. 5 части первой ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.
Пункт 6 части первой ст. 59 ТК РФ установил шестое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: "с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы". Исходя из п. 2 ст. 61 ГК РФ "Ликвидация юридического лица", юридические лица могут быть созданы как без указания срока их действия, так и на определенный срок для достижения цели, ради которой они созданы. В последнем случае юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо прекратившим свое существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Отсюда, на мой взгляд, во-первых, срок срочного трудового договора, заключенного с работником на основании п. 6 части первой ст. 59 ТК РФ, истекает не в день, произвольно установленный работодателем, а в день, определенный какими-либо юридическими фактами, например подписанием акта о приемке работ либо оказании услуг или внесением в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации юридического лица. Во-вторых, в уставных документах юридического лица должно быть указано, что оно создано на определенный срок.Пункт 7 части первой ст. 59 ТК РФ установил седьмое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: срочный трудовой договор заключается "с лицами", принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы, в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой. Думаю, срочный трудовой договор может быть заключен с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы, но не "в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой", а только с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, как этого требует часть вторая ст. 58 ТК РФ. Весьма характерно, что согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "при заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абзац седьмой части первой ст. 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК РФ)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 7 части первой ст. 59 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения". Кроме того, полагаю, "заведомо" определенный характер работы должен устанавливаться не субъективной волей руководителя, а объективными фактами. Например, для празднования юбилея субъекта Российской Федерации с целью длительной (более двух месяцев) подготовки к проведению праздника необходимо было принять на работу определенное число дополнительных работников. Отсюда срок истечения срочного трудового договора определяется не субъективной волей работодателя, а объективным юридическим фактом - завершением подготовки юбилея и проведением этого юбилея.
Пункт 8 части первой ст. 59 ТК РФ установил восьмое, на мой взгляд, весьма спорное обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: "для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника". Вместе с тем системное толкование ТК РФ и ГК РФ, полагаю, позволяет сделать другой вывод. Так, во-первых, "ТРУДОВОЙ ДОГОВОР - СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ РАБОТОДАТЕЛЕМ И РАБОТНИКОМ, В СООТВЕТСТВИИ С КОТОРЫМ РАБОТОДАТЕЛЬ ОБЯЗУЕТСЯ ПРЕДОСТАВИТЬ РАБОТНИКУ РАБОТУ ПО ОБУСЛОВЛЕННОЙ ТРУДОВОЙ ФУНКЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.) (ст. 56 ТК РФ). Таким образом, работник поступает на работу для выполнения трудовой функции, обусловленной трудовым договором, а не для "выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника". К сожалению, как в п. 8 части первой ст. 59 ТК РФ, так и в гл. 32 ТК РФ "Ученический договор", как представляется, происходит весьма спорное отождествление трудовых и гражданско-правовых правоотношений. На мой взгляд, необходимо разграничивать трудовые правоотношения работника и работодателя с гражданско- правовыми правоотношениями юридического лица с гражданином, направленным на стажировку или иную форму обучения. Поскольку стажировка - это форма обучения, а не работы, постольку, полагаю, она должна быть оформлена не трудовым, а гражданско-правовым договором. Если же стороны приходят к соглашению также и о выполнении стажером какой-либо трудовой функции, то в этом случае, по-моему, кроме гражданско-правового договора об обучении может быть также заключен и трудовой договор на общих основаниях.
Во-вторых, весьма дискуссионным представляется и возможность "выполнения работ, непосредственно связанных... с профессиональным обучением работника". Профессиональное обучение работника скорее можно связать не с "выполнением работ", а с какой-либо формой обучения с отрывом или без отрыва от работы. В связи с изложенными правовыми возражениями предлагаю п. 8 части первой ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.
Пункт 9 части первой ст. 59 ТК РФ установил девятое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: "в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях".
Как представляется, во-первых, такие случаи должны быть исчерпывающе установлены в федеральных законах (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Во-вторых, в срочных трудовых договорах, на мой взгляд, нельзя устанавливать конкретную дату истечения срочного трудового договора, поскольку, например, деятельность в составе выборного органа может быть прекращена и досрочно по решению суда или добровольно. Поэтому, полагаю, практически более точно в таких срочных трудовых договорах писать: "на период избрания...". В-третьих, думаю, данные доводы имеют прямое отношение и для лиц, поступающих на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц.
Пункт 10 части первой ст. 59 ТК РФ определил десятое обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: срочный трудовой договор заключается "с лицами, направляемыми органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы".
В ТК РФ в разд. XII "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников" имеется ст. 349 "Регулирование труда лиц, работающих в организациях Вооруженных Сил Российской Федерации и федеральных органах исполнительной власти, в которых законодательством Российской Федерации предусмотрена военная служба, а также работников, проходящих замещающую военную службу альтернативную гражданскую службу". В то же время в ТК РФ отсутствует глава или даже одна статья о специфике трудовых отношений лиц, направленных органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы. С одной стороны, работа таких лиц, безусловно, носит срочный характер. Следовательно, с такими работниками по закону должен быть заключен срочный трудовой договор. С другой стороны, отсутствие в ТК РФ соответствующей главы может привести к нарушению трудовых прав и законных интересов таких работников. Предлагаю разработать и ввести в ТК РФ необходимую главу о специфике трудовых правоотношений лиц, направленных органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы.В соответствии с п. 1 и 2 ст. 24 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (с последующими изменениями и дополнениями) "органы службы занятости организуют в целях обеспечения временной занятости населения проведение оплачиваемых общественных работ. Под общественными работами понимается трудовая деятельность, имеющая социально полезную направленность и организуемая в качестве дополнительной социальной поддержки граждан, ищущих работу. К общественным работам не относится деятельность, связанная с необходимостью срочной ликвидации последствий аварии, стихийных бедствий, катастроф и других чрезвычайных ситуаций и требующая специальной подготовки работников, а также их квалифицированных и ответственных действий в кратчайшие сроки. Право на участие в общественных работах имеют граждане, зарегистрированные в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, безработные граждане. Преимущественным правом на участие в общественных работах пользуются безработные граждане, не получившие пособия по безработице, безработные граждане, состоящие на учете в органах службы занятости свыше шести месяцев. Участие граждан в общественных работах допускается только с их согласия. При направлении на общественные работы учитываются состояние здоровья, возрастные, профессиональные и другие индивидуальные особенности граждан. С лицами, желающими участвовать в общественных работах, ЗАКЛЮЧАЕТСЯ СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР (выделено мной. - Е.Е.). Срочный трудовой договор об участии гражданина в общественных работах может быть расторгнут им досрочно при устройстве на постоянную или временную работу" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1996. 6 мая.

Пункт 11 части первой ст. 59 ТК РФ определил одиннадцатым обязательным основанием (условием) для заключения трудового договора направление граждан для прохождения альтернативной гражданской службы. Названная выше ст. 349 ТК РФ в своей первой части устанавливает лишь соотношение ТК РФ и специального федерального закона: "На работников, заключивших трудовой договор о работе в воинских частях, учреждениях, военных образовательных учреждениях высшего и среднего профессионального образования, иных организациях Вооруженных Сил Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, в которых законодательством Российской Федерации предусмотрена военная служба, а также на работников, проходящих заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу, распространяются трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, с особенностями, установленными настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации".
Поскольку часть третья ст. 5 ТК РФ устанавливает приоритет ТК РФ над федеральными законами, постольку в ТК РФ не могут не быть установлены основополагающие принципы, правовые пределы, которые должны быть конкретизированы в федеральных законах. К сожалению, ст. 349 ТК РФ не отвечает данным требованиям. В этой связи предлагаю разработать необходимые правовые нормы и дополнить ТК РФ соответствующей главой.
Федеральный закон "Об альтернативной гражданской службе", принятый 28 июня 2002 г. (с последующими изменениями и дополнениями) <1>, установил специальный правовой статус лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу. "Альтернативная гражданская служба - особый вид трудовой деятельности в интересах общества и государства, осуществляемый гражданами взамен военной службы по призыву" (п. 1 ст. 1). "Статус граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, устанавливается настоящим Федеральным законом в соответствии с Конституцией Российской Федерации. Трудовая деятельность граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, регулируется Трудовым кодексом Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом" (п. 3 ст. 1). "Работодатель, к которому гражданин прибыл из военного комиссариата для прохождения альтернативной гражданской службы, ОБЯЗАН ЗАКЛЮЧИТЬ С НИМ СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР (выделено мной. - Е.Е.) на период прохождения альтернативной гражданской службы в этой организации..." (п. 2 ст. 16). "Время прохождения альтернативной гражданской службы засчитывается в общий трудовой стаж и в стаж работы по специальности" (п. 2 ст. 19). "Продолжительность рабочего времени граждан, проходящих альтернативную службу, а также правила охраны труда, техники безопасности и производственной санитарии устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права" (п. 1 ст. 20).
--------------------
<1> Российская газета. 2002. 30 июля.

Наконец, п. 12 части первой ст. 59 ТК РФ установил: срочный трудовой договор заключается "в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами". Например, согласно части четырнадцатой ст. 332 ТК РФ "с проректорами высшего учебного заведения заключается срочный трудовой договор. Срок окончания срочного трудового договора, заключаемого с проректором, совпадает со сроком окончания полномочий ректора". Как представляется, в случае заключения срочного трудового договора с работником в соответствии с п. 12 части первой ст. 59 в трудовом договоре необходимо точно указывать соответствующие статьи ТК РФ и других федеральных законов. Поскольку трудовые права работников могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), постольку срочный трудовой договор нельзя заключать по основаниям (условиям), предусмотренным подзаконными нормативными правовыми актами и законами субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права. Кроме обязательных оснований (условий) для заключения срочного трудового договора часть вторая ст. 59 ТК РФ предусматривает также 10 возможных оснований (условий), в соответствии с которыми по "соглашению" сторон может заключаться срочный трудовой договор. Более того, второе предложение части второй ст. 58 ТК РФ, думаю, весьма спорно устанавливает, что "в случаях, предусмотренных частью второй ст. 59 настоящего Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора БЕЗ УЧЕТА ХАРАКТЕРА ПРЕДСТОЯЩЕЙ РАБОТЫ И УСЛОВИЙ ЕЕ ВЫПОЛНЕНИЯ" (выделено мной. - Е.Е.).
Думаю, данные правовые нормы нарушают как международное трудовое право, так и Конституцию РФ. Во-первых, Рекомендация МОТ N 166, принятая 22 июня 1982 г., "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" предлагает ограничивать срочные трудовые договоры только случаями, когда необходимость их заключения основывается на характере предстоящей работы, условиях ее выполнения или интересах работника. Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не "соглашением" сторон. Очевидно, что при заключении трудового договора гражданину достаточно сложно спорить с потенциальным работодателем об условиях и виде трудового договора. Весьма часто трудовой договор представляет собой своеобразный договор присоединения, условия которого разрабатываются работодателем односторонне. "Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом" (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Доказать же впоследствии, что трудовой договор совершен под влиянием насилия, угрозы или стечения для работника тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК РФ), весьма сложно.Весьма характерным представляется п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации": "В соответствии с частью второй ст. 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных частью второй ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (часть вторая ст. 59 ТК РФ), т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю второе предложение части второй ст. 58 ТК РФ признать утратившим силу как не соответствующее международному трудовому праву и Конституции РФ.
Пункт 1 части второй ст. 59 ТК РФ предусматривает право сторон заключать срочный трудовой договор "с лицами, ПОСТУПАЮЩИМИ НА РАБОТУ (выделено мной. - Е.Е.) к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и быстрого обслуживания - 20 человек)".
Данная правовая норма вызывает сомнение с позиции Конституции РФ. Согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ "государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола... и от других обстоятельств". На мой взгляд, оценочное понятие "независимо от других обстоятельств" позволяет возражать против разных трудовых прав, во-первых, у "поступающих на работу" и уже работающих лиц; во-вторых, у работников, состоящих в трудовых отношениях с различными видами работодателей - субъектов малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), например в сфере розничной торговли и бытового обслуживания. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 1 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Пункт 2 части второй ст. 59 ТК РФ установил почему-то сразу два различных возможных основания (условия) для заключения срочного трудового договора: по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться "С ПОСТУПАЮЩИМИ НА РАБОТУ (выделено мной. - Е.Е.) пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера".
Ранее в КЗоТе РСФСР имелся п. 1.1, в соответствии с которым работодатель имел право по своей инициативе расторгать трудовой договор с работниками, достигшими пенсионного возраста и имевшими право на получение полной пенсии. Однако Законом Российской Федерации от 12 марта 1992 г. п. 1.1 ст. 33 КЗоТ РСФСР был признан утратившим силу <1>, на мой взгляд, в связи с несоответствием с действовавшей в то время Конституцией и сложившейся судебной практикой. Нарушенные трудовые права пенсионеров нередко восстанавливались по решению суда.
--------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации.
1992. N 14. Ст. 712.

В то же время в ТК РФ появилась ст. 59, в соответствии с которой срочный трудовой договор можно было заключать по инициативе работодателя либо работника, в частности, также с "пенсионерами по возрасту". Наконец, в настоящее время п. 2 части второй ст. 59 ТК РФ предоставляет такую возможность только в случае заключения срочного трудового договора с "ПОСТУПАЮЩИМИ НА РАБОТУ (выделено мной. - Е.Е.) пенсионерами по возрасту".
Действующая в настоящее время правовая норма также представляется спорной с позиции Конституции РФ. Часть 2 ст. 19 Конституции РФ устанавливает: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола... а также других обстоятельств". Конституционное оценочное понятие "от других обстоятельств", полагаю, во- первых, позволяет сделать вывод по меньшей мере о спорности дифференциации всех пенсионеров на "поступающих на работу" и уже работающих. По буквальному смыслу п. 2 части второй ст. 59 ТК РФ с работником, достигшим пенсионного возраста и заключившим ранее трудовой договор на неопределенный срок, теперь заключать срочный трудовой договор нельзя. В то же время с поступающим на работу пенсионером по возрасту можно. Во-вторых, несмотря на гарантированное ч. 2 ст. 19 Конституции РФ равенство всех граждан независимо "от других обстоятельств", все граждане, поступающие на работу, п. 2 части второй ст. 59 ТК РФ практически разделены на две категории: "поступающие на работу пенсионеры по возрасту" и поступающие на работу иные физические лица. Исходя из исторического толкования действовавшего ранее трудового законодательства, коллизии данной правовой нормы с Конституцией РФ и принимая во внимание сложившуюся судебную практику, предлагаю из п. 2 части второй ст. 59 ТК РФ исключить слова "с поступающими на работу пенсионерами по возрасту".
В п. 2 части второй ст. 59 ТК РФ имеется и второе основание (условие) для заключения срочного трудового договора, не имеющее какой-либо взаимосвязи с первым: "с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера".
"Законодательство Российской Федерации об охране здоровья граждан состоит из соответствующих положений Конституции Российской Федерации и Конституций (уставов) субъектов Российской Федерации, настоящих Основ, иных федеральных законов и федеральных нормативных правовых актов, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации" (ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации "Об охране здоровья граждан" от 22 июля 1993 г. N 5487-1 с последующими изменениями и дополнениями) <1>. "Экспертиза временной нетрудоспособности производится лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, которые единолично выдают гражданам листки нетрудоспособности сроком до 30 дней, а на больший срок листки нетрудоспособности выдаются врачебной комиссией, назначаемой руководителем медицинского учреждения. При экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в том числе при наличии у этого гражданина признаков инвалидности" (ст. 49 Основ).
--------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 33. Ст. 1318.

Согласно ст. 7 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", принятого 20 июля 1995 г. <1> (с последующими изменениями и дополнениями), "медико-социальная экспертиза - определение в установленном порядке потребностей освидетельствуемого лица в мерах социальной защиты, включая реабилитацию, на основе оценки ограничений жизнедеятельности, вызванных стойким расстройством функций организма". Медикосоциальная экспертиза проводится федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, подведомственными уполномоченному органу, определяемому Правительством Российской Федерации. "На федеральные учреждения медико-социальной экспертизы возлагаются:
--------------------
<1> Российская газета. 1995. 2 декабря.

1) установление инвалидности, ее причин, сроков, времени наступления инвалидности, потребности инвалида в различных видах социальной защиты...
2) разработка индивидуальных программ реабилитации инвалидов;
3) изучение уровня и причин инвалидности населения;
4) участие в разработке комплексных программ реабилитации инвалидов, профилактики инвалидности и социальной защиты инвалидов...
5) определение степени утраты профессиональной трудоспособности...
6) определение причины смерти инвалида в случаях, когда законодательством Российской Федерации предусматривается предоставление мер социальной поддержки семье умершего... Решение учреждения медико-социальной экспертизы является обязательным для исполнения соответствующими органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также организациями независимо от организационно-правовых форм и форм собственности" (ст. 8 Закона).
Важное практическое значение имеет аутентичное толкование законодателем оценочного понятия "инвалид", данное в ст. 1 названного Закона: "Инвалид - лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее необходимость его социальной защиты. Ограничение жизнедеятельности - полная или частичная утрата лицом способности или возможности осуществлять самообслуживание, самостоятельно передвигаться, ориентироваться, общаться, контролировать свое поведение, обучаться и заниматься трудовой деятельностью. В зависимости от степени расстройства функций организма и ограничения жизнедеятельности лицам, признанным инвалидами, устанавливается группа инвалидности, а лицам в возрасте до 18 лет устанавливается категория "ребенок-инвалид".
В соответствии с п. 1, 3, 7 и 9 Правил признания лица инвалидом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. N 95 "О порядке и условиях признания лица инвалидом", "...Правила определяют в соответствии с Федеральным законом "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" порядок и условия признания лица инвалидом. Признание лица (далее - гражданин) инвалидом осуществляется федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы: Федеральным бюро медикосоциальной экспертизы (далее - Федеральное бюро), главным бюро медико-социальной экспертизы (далее - главное бюро), а также бюро медико-социальной экспертизы в городах и районах (далее - бюро), являющимися филиалами главных бюро... Медико-социальная экспертиза проводится для установления структуры и степени ограничения жизнедеятельности гражданина (в том числе степени ограничения способности к трудовой деятельности) и его реабилитационного потенциала... В зависимости от степени ограничения жизнедеятельности, обусловленного стойким расстройством функций организма, возникшего в результате заболеваний, последствий травм или дефектов, гражданину, признанному инвалидом, устанавливается I, II или III группа инвалидности, а гражданину в возрасте до 18 лет - категория "ребенок-инвалид"... Инвалидность I группы устанавливается на 2 года, II и III групп - на 1 год. Степень ограничения способности к трудовой деятельности (отсутствие ограничения способности к трудовой деятельности) устанавливается на такой же срок, что и группа инвалидности" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 28 февраля.

Классификации и временные критерии, ранее использовавшиеся при проведении медикосоциальной экспертизы, были утверждены Постановлением Минтруда РФ и Минздрава РФ от 29 января 1997 г. N 1/30 "Об утверждении классификаций и временных критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы" <1>. Согласно п. 1.5.4 данного Постановления прежде были установлены три степени ограничения способности к трудовой деятельности:
--------------------
<1> Бюллетень Минтруда РФ. 1997. N 2. "

1 степень - способность к выполнению трудовой деятельности при условии СНИЖЕНИЯ КВАЛИФИКАЦИИ ИЛИ УМЕНЬШЕНИЯ ОБЪЕМА ПРОИЗВОДСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, НЕВОЗМОЖНОСТИ ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТЫ ПО СВОЕЙ ПРОФЕССИИ (выделено мной. - Е.Е.);
2 степень - способность к выполнению трудовой деятельности В СПЕЦИАЛЬНО СОЗДАННЫХ УСЛОВИЯХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ВСПОМОГАТЕЛЬНЫХ СРЕДСТВ И (ИЛИ) СПЕЦИАЛЬНО ОБОРУДОВАННОГО РАБОЧЕГО МЕСТА С ПОМОЩЬЮ ДРУГИХ ЛИЦ (выделено мной. - Е.Е.);
3 степень - неспособность к трудовой деятельности" <1>.
--------------------
<1> Там же.

Названным Постановлением также ранее были выработаны критерии определения групп инвалидности. "Критерием для установления второй группы инвалидности является... недостаточность, требующая социальной защиты или помощи, вследствие нарушения здоровья со стойким выраженным расстройством функций организма, обусловленным заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящими к выраженному ограничению одной или следующих категорий жизнедеятельности либо их сочетанию:
- способности к самообслуживанию второй степени;
- способности к передвижению второй степени;
- способности к трудовой деятельности третьей, второй степени" <1>.
--------------------
<1> Там же.

Пунктами 10, 11 и 12 действующего в настоящее время Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 22 августа 2005 г. N 535 "Об утверждении классификаций и критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы" определены новые критерии установления степени ограничения способности к трудовой деятельности, в соответствии с которыми "критерием установления 1 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким умеренно выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к снижению квалификации, объема, тяжести и напряженности выполняемой работы, НЕВОЗМОЖНОСТИ ПРОДОЛЖАТЬ РАБОТУ ПО ОСНОВНОЙ ПРОФЕССИИ (выделено мной. - Е.Е.) при возможности выполнения других видов работ более низкой квалификации в обычных условиях труда в следующих случаях: при выполнении работы в обычных условиях труда по основной профессии с уменьшением объема производственной деятельности не менее чем в 2 раза, снижением тяжести труда не менее чем на два класса;
при переводе на другую работу более низкой квалификации в обычных условиях труда в связи с невозможностью продолжать работу по основной профессии...
Критерием установления 2 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, при котором возможно осуществление выполнения трудовой деятельности в специально созданных условиях труда, с использованием вспомогательных технических средств и (или) с помощью других лиц...
Критерием установления 3 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким значительно выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, ПРИВОДЯЩЕЕ К ПОЛНОЙ НЕСПОСОБНОСТИ К ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (выделено мной. - Е.Е.), в том числе в специально созданных условиях, или противопоказанности трудовой деятельности" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2005. 21 сентября.

В правоприменительной практике скорее всего могут сложиться две ситуации. Первая: работник, заключивший трудовой договор на неопределенный срок, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, может отказаться от перевода на другую работу. Вторая: соответствующая работа у работодателя отсутствует. В этих случаях работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения работника от работы заработная плата ему не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (часть вторая ст. 73 ТК РФ).Вместе с тем данная правовая норма не отвечает на важнейший практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения с работником, согласившимся на временный перевод? Исходя из системного толкования ст. 16 ТК РФ, части второй ст. 59 ТК РФ, предлагаю дополнить часть вторую ст. 73 ТК РФ следующим предложением: "С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, по соглашению сторон заключается срочный трудовой договор на период, указанный в медицинском заключении, с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе с сохранением прежнего места работы (должности). Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период временного перевода на другую работу".
В соответствии с медицинским заключением работник может нуждаться и в более длительном временном переводе на другую работу либо в постоянном переводе. "Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 части первой ст. 77 настоящего Кодекса" (часть третья ст. 73 ТК РФ).Однако, к сожалению, в части третьей ст.
73 ТК РФ также отсутствует ответ на важный практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения в случае согласия работника? Исходя из системного толкования названных выше статей ТК РФ, предлагаю дополнить часть третью ст. 73 ТК РФ следующей правовой нормой: "С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев, по соглашению сторон заключается срочный трудовой договор на период, указанный в медицинском заключении, с сохранением прежнего места работы (должности) и оплатой труда по выполняемой работе. Действие ранее заключенного трудового договора приостанавливается на период временного перевода работника на другую работу.
С работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в постоянном переводе на другую работу, по соглашению сторон заключается другой трудовой договор (срочный или на неопределенный срок) с оплатой труда по выполняемой работе без сохранения прежнего места работы (должности). Ранее заключенный трудовой договор расторгается по соглашению сторон без прекращения трудовых правоотношений".
На практике может сложиться и другая, полагаю, весьма редкая ситуация, когда будет рассматриваться вопрос о заключении срочного трудового договора с гражданином, не состоящим с данным работодателем в трудовых правоотношениях и нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в заключении срочного трудового договора по состоянию здоровья. Думаю, и в данном случае трудовые правоотношения должны быть оформлены срочным трудовым договором. В связи с изложенными правовыми аргументами и системным толкованием нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, предлагаю, во-первых, п. 2 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Во-вторых, дополнить часть первую ст. 59 ТК РФ пунктом следующего содержания: "с лицами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временной работе, на срок, указанный в медицинском заключении, выданном в порядке, установленном настоящим Кодексом и другими федеральными законами".
Пункт 3 части второй ст. 59 ТК РФ установил третье договорное основание (условие) заключения срочного трудового договора по соглашению сторон: "с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы".
В то же время мотив, указанный в законе: "если это связано с переездом", вызывает серьезные сомнения с учетом прямого применения Конституции РФ, международного трудового права и системного толкования данной правовой нормы с иными статьями ТК РФ. Во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует "равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... места жительства... а также от других обстоятельств". Во-вторых, в Рекомендации МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" установлены только три основания (условия) для заключения срочного трудового договора: 1) характер предстоящей работы; 2) условия ее выполнения; 3) интересы трудящегося. В ТК РФ возможность заключения срочного трудового договора с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения предусмотрена частью второй ст. 58 и частью первой ст. 59 ТК РФ. В-третьих, на мой взгляд, в настоящее время в соответствии с гарантированным Конституцией РФ равенством прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 19) у лиц, поступающих на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в зависимости от вида трудового договора (срочный или заключенный на неопределенный срок) не может быть различных трудовых прав и обязанностей (как было ранее), в том числе и в связи с переездом к месту работы.
В-четвертых, ст. 326 ТК РФ и не дифференцирует размер компенсации расходов, иные права и обязанности работников в зависимости от вида трудового договора (срочного или заключенного на неопределенный срок). Часть первая ст. 326 ТК РФ гарантирует, что "лицам, ЗАКЛЮЧИВШИМ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ (выделено мной. - Е.Е.) (следовательно, как срочный, так и на неопределенный срок) о работе в организациях, финансируемых из бюджета, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и прибывшим в соответствии с этими договорами из других регионов Российской Федерации, за счет средств работодателя предоставляются следующие гарантии и компенсации...".
С одной стороны, согласно части пятой ст. 326 ТК РФ "размер, условия и порядок компенсации расходов, связанных с переездом лицам, работающим в организациях, финансируемых из бюджетов субъектов Российской Федерации, устанавливаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации, в организациях, финансируемых из местных бюджетов, - органами местного самоуправления, у работодателей, не относящихся к бюджетной сфере, - коллективными договорами, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения выборных органов первичных профсоюзных организаций, трудовыми договорами". Вместе с тем, с другой стороны, на мой взгляд, в соответствии с Конституцией РФ и в организациях, финансируемых не из федерального бюджета, работники, заключившие срочные трудовые договоры, и работники, заключившие трудовые договоры на неопределенный срок, не могут иметь различные минимальные (установленные федеральным законом) трудовые права и обязанности, в частности размер компенсаций расходов, связанных с переездом. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю п. 3 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.
Пункт 4 части второй ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон "для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств".
Как представляется, с одной стороны, в исключительных случаях, связанных с чрезвычайными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 4 части второй ст. 59 ТК РФ, действительно необходимо заключать срочные трудовые договоры для выполнения неотложных временных работ. С другой стороны, возникают как минимум три вопроса. Первый: почему срочный трудовой договор может заключаться, только если возникли чрезвычайные обстоятельства? Второй: достаточно ли только п. 4 части второй ст. 59 ТК РФ для регулирования подобных специфических трудовых правоотношений? На мой взгляд, нет. Третий: почему для выполнения временных работ, связанных с чрезвычайными обстоятельствами, может быть заключен не только срочный трудовой договор, но и трудовой договор на неопределенный срок?
В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, подготовить и принять Федеральный закон с условным названием "О регулировании правоотношений в процессе проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также устранения последствий данных и других чрезвычайных обстоятельств". Во-вторых, п. 4 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. В-третьих, заключать с работниками в подобных случаях срочные трудовые договоры в соответствии с п. 12 части первой ст. 59 ТК РФ и будущим федеральным законом.
Пункт 5 части второй ст. 59 ТК РФ установил пятое договорное возможное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: "с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права".
В то же время, на мой взгляд, само оценочное понятие "конкурс" предполагает выбор работодателем из ряда возможных претендентов профессионально наиболее подготовленного работника. С позиции языкового толкования "конкурс" (от лат. concursus) - "соревнование, соискательство нескольких лиц в области искусства, наук, спорта с целью выделить наиболее выдающихся" <1>. Отсюда, на мой взгляд, для регулярного выявления "наиболее выдающихся" работников на данном этапе конкурс необходимо проводить с определенной периодичностью, установленной федеральным законом. При таком подходе с лицами, избранными по конкурсу, может быть заключен только срочный трудовой договор.
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. С. 1438.

Вместе с тем, например, часть первая ст. 332 ТК РФ предусматривает, что "трудовые договоры на замещение должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении могут заключаться как на неопределенный срок, так и на срок, определенный сторонами трудового договора". "Конкурс" на замещение должности научно-педагогического работника, занимаемой работником, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, проводится один раз в пять лет (часть третья ст. 332 ТК РФ). Дополнительным основанием прекращения трудового договора с педагогическим работником является "неизбрание по конкурсу на должность научно-педагогического работника или истечение срока избрания по конкурсу" (часть седьмая ст. 332, п. 4 ст. 336 ТК РФ).Однако, на мой взгляд, с одной стороны, заключение с научно-педагогическим работником трудового договора на неопределенный срок (т.е. предоставление ему правовой гарантии работать бессрочно) и проведение конкурса один раз в пять лет (следовательно, возвращение к поиску наиболее подготовленного специалиста) находятся в существенном правовом и логическом противоречии. В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю, во-первых, п.
5 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Во-вторых, дополнить часть первую ст. 59 ТК РФ пунктом следующего содержания: "с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами". В-третьих, предлагаю исключить из ТК РФ и иных соответствующих федеральных законов правовые нормы, согласно которым с лицами, избранными по конкурсу, может быть заключен трудовой договор на неопределенный срок. На мой взгляд, с такими лицами может быть заключен только срочный трудовой договор до проведения очередного конкурса. Последующий конкурс вновь должен выявить из всех возможных претендентов на данную должность наиболее подготовленное лицо. Причем участники конкурса должны находиться в равном правовом положении. Полагаю, работник, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, и иные лица, не состоящие с организацией, проводящей конкурс, в трудовых правоотношениях, изначально в нарушение Конституции РФ имеют неравные права и возможности.
Пункт 6 части второй ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон "с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнем работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений".
Вместе с тем, на мой взгляд, в данной правовой норме имеется целый ряд противоречий с другими статьями ТК РФ. Во-первых, если данная работа по своему характеру является срочной, то почему срочный трудовой договор может быть заключен только по соглашению сторон? Во- вторых, если работа с отдельными творческими работниками является по своему характеру бессрочной, то законно ли с ними заключать срочный трудовой договор "по соглашению" сторон? В-третьих, не является ли срочный трудовой договор с творческими работниками разновидностью заведомо определенной срочной работы, предусмотренной п. 6 части первой ст. 59 ТК РФ?
Как представляется, изложенные правовые аргументы и имеющиеся коллизии между названными правовыми нормами позволяют сделать следующие выводы и предложения. Во- первых, с творческими работниками в зависимости от характера работы может быть заключен как трудовой договор на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор. Во-вторых, с учетом характера выполняемой работы срочный трудовой договор с творческими работниками можно рассматривать как вид обязательного срочного трудового договора для выполнения заведомо определенной работы (п. 6 части первой ст. 59 ТК РФ). Например, работа, связанная со съемками в конкретном фильме или с участием в постановке какого-либо одного спектакля в театре. В этой связи предлагаю п. 6 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу и заключать с творческими работниками в зависимости от характера работы трудовые договоры на неопределенный срок или срочные трудовые договоры для выполнения заведомо определенной работы (п. 6 части первой ст. 59 ТК РФ).
Множество дискуссий и споров в судах вызвал и п. 7 части второй ст. 59 ТК РФ, в соответствии с которым срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон "с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационных форм и форм собственности".
Во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует гражданам равенство прав независимо от должностного положения. Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предусматривает возможность ограничения прав гражданина только федеральным законом, а не вынужденным "соглашением" сторон при заключении трудового договора. В-третьих, по закону "срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой ст. 59 настоящего Кодекса". В-четвертых, Рекомендация МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" также прямо не предусматривает возможность заключения срочного трудового договора с данными категориями работников. В-пятых, на мой взгляд, достаточно сложно аргументировать право на заключение срочного трудового договора с данными работниками и с учетом характера предстоящей работы, условий ее выполнения или интересов работника, ограничивающими Рекомендацией МОТ N 166 основания заключения со всеми работниками срочного трудового договора. Изложенные правовые аргументы и доводы, по-моему, позволяют сделать вывод о несоответствии п. 7 части второй ст. 59 Тк РФ Конституции РФ и международному трудовому праву. В этой связи предлагаю п. 7 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Пункт 8 части второй ст. 59 ТК РФ установил возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон "с лицами, обучающимися по очной форме обучения". Вместе с тем, во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от каких-либо обстоятельств. Полагаю, к таким "обстоятельствам" относится и форма обучения студентов - дневная, вечерняя или заочная. Кроме того, во-вторых, возникает вопрос: если п. 8 части второй ст. 59 ТК РФ предусматривает только право заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, то не означает ли это возможность заключения со студентами, обучающимися по дневной форме обучения, также и трудового договора на неопределенный срок? Думаю, ответ на этот вопрос, исходя из буквального текста части второй ст. 59 ТК РФ, может быть только положительным. Отсюда с одними студентами, обучающимися по дневной форме обучения, "по соглашению сторон" может быть заключен срочный трудовой договор, а с другими в соответствии с частью 3 ст. 55 Конституции РФ и не согласными с ограничением их трудовых прав "по соглашению сторон" - трудовой договор на неопределенный срок. По-моему, такая дифференциация студентов, обучающихся по дневной форме обучения, на "согласных" и "не согласных" находится в противоречии с Конституцией РФ.
В-третьих, возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, на мой взгляд, вряд ли можно согласовать и с Рекомендацией МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя". В-четвертых, п. 8 части второй ст. 59 Тк РФ, полагаю, находится в противоречии и с частью второй ст. 58 ТК РФ: "Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой ст. 59 настоящего Кодекса". В связи с изложенными правовыми аргументами, как представляется, можно сделать вывод о несоответствии п. 8 части второй ст. 59 ТК РФ Конституции РФ, международному трудовому праву и другим статьям ТК РФ. Предлагаю п. 8 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Пункт 9 части второй ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон "с лицами, поступающими на работу по совместительству". По меньшей мере представляется спорным включение в ТК РФ целого ряда правовых норм, ограничивающих трудовые права работников-совместителей по сравнению с работниками по "основному" месту работы (часть третья ст. 282). Кроме п. 9 части второй ст. 59 ТК РФ такие ограничения в правах работников-совместителей имеются также и в других статьях ТК РФ, например в ст. 287, 288 и 325.
На мой взгляд, названные и иные ограничения трудовых прав работников-совместителей не соответствуют Конституции РФ, международному трудовому праву и другим статьям ТК РФ. Во- первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ гарантирует гражданам равенство прав независимо от каких- либо обстоятельств. В том числе, на мой взгляд, и от того, где находится трудовая книжка работника. Трудно согласиться с тем, что у работника может быть "основная", а отсюда, значит, и "не основная" работа. Во-вторых, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ установила, что "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Полагаю, ни одно из возможных оснований ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина не подходит для ограничения трудовых прав работников-совместителей. В- третьих, п. 9 части второй ст. 59 ТК РФ, по-моему, вошел в противоречие и с Рекомендацией МОТ N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя". В-четвертых, п. 9 части второй ст. 59 ТК РФ коллидирует и с частью второй ст. 58 ТК РФ. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю п. 9 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Пункт 10 части второй ст. 59 ТК РФ установил возможность заключения срочного трудового договора по соглашению сторон также и "в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами". Вместе с тем ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не "соглашением" сторон в случаях, установленных в федеральных законах. Думаю, подобная бланкетная правовая норма может привести к нарушению трудовых прав работников. В этой связи предлагаю п. 10 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу.
Проведенный выше анализ десяти пунктов части второй ст. 59 ТК РФ, как представляется, позволяет сделать следующие итоговые предложения и выводы. Во-первых, учитывая изложенные выше теоретические, правовые и иные аргументы, считаю необходимым часть вторую ст. 59 ТК РФ в целом признать утратившей силу как не соответствующую Конституции РФ и международному трудовому праву. Во-вторых, предлагаю изложить часть вторую ст. 58 ТК РФ в следующей редакции: "Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ст. 59 настоящего Кодекса".В-третьих, полагаю обоснованным дополнение действующей части первой ст. 59 ТК РФ следующими обязательными законными основаниями (условиями) заключения срочного трудового договора, предусмотренными в настоящее время п. 2 части второй ст. 59 ТК РФ ("с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральным законом, разрешена работа временного характера"), а также п. 5 части второй ст. 59 ТК РФ ("с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном настоящим Кодексом или иным федеральными законами"). В-четвертых, считаю необходимым в ТК РФ в целом отказаться от договорных оснований (условий) заключения срочного трудового договора по соглашению сторон, ограничившись только законными обязательными основаниями (условиями) заключения срочного трудового договора, предусмотренными ТК РФ и иными федеральными законами.

 


 

§ 3. Спорные правовые проблемы заключения трудового договора

В действующем ТК РФ имеется целый ряд дискуссионных правовых норм, связанных с заключением трудового договора. Хотелось бы остановиться на наиболее актуальных теоретических и практических спорных правовых вопросах, связанных с заключением трудового договора, не нашедших необходимого правового регулирования в трудовом праве, достаточного доктринального толкования и порождающих противоречивую судебную практику.
Так, множество споров в теории и на практике возникло в связи с проблемой гарантий "права" граждан на труд при заключении трудового договора и обоснованностью (необоснованностью) отказа в заключении трудового договора. Часть первая ст. 16 КЗоТ РФ ранее устанавливала: запрещается "необоснованный отказ в приеме на работу". Практически аналогичная правовая норма имелась и в части первой ст. 64 ТК РФ в прежней редакции: "Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора". Наконец, часть первая ст. 64 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ также осталась без каких- либо изменений: "Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора". В этой связи в специальной литературе и на практике возник вопрос: как можно толковать оценочное понятие "необоснованный"? В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. 2, 3, 64 Кодекса, ст. 1 Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.). Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой ст. 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА С КОНКРЕТНЫМ ЛИЦОМ, ИЩУЩИМ РАБОТУ, ЯВЛЯЕТСЯ ПРАВОМ, А НЕ ОБЯЗАННОСТЬЮ РАБОТОДАТЕЛЯ (выделено мной. - Е.Е.), а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья ст. 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая ст. 64 Кодекса). Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.
ЕСЛИ СУДОМ БУДЕТ УСТАНОВЛЕНО, ЧТО РАБОТОДАТЕЛЬ ОТКАЗАЛ В ПРИЕМЕ НА РАБОТУ ПО ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМ, СВЯЗАННЫМ С ДЕЛОВЫМИ КАЧЕСТВАМИ ДАННОГО РАБОТНИКА, ТАКОЙ ОТКАЗ ЯВЛЯЕТСЯ ОБОСНОВАННЫМ (выделено мной. - Е.Е.).
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

В то же время согласно, например, ст. 2 ГПК РФ "Задачи гражданского судопроизводства" "задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел В ЦЕЛЯХ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННЫХ ИЛИ ОСПАРИВАЕМЫХ ПРАВ, СВОБОД И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ГРАЖДАН (выделено мной. - Е.Е.)... гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду". В исковом заявлении в суд, в частности, должно быть указано, "в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод и законных интересов истца..." (ч. 2 ст. 131 ГПК РФ). Часть 1 ст. 46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту только "прав и свобод". Статья же 37 Конституции РФ не установила "права" граждан на труд у любого работодателя.
В ст. 134 ГПК РФ "Отказ в принятии искового заявления" не установлено такое основание для отказа в принятии заявления, как отсутствие у истца права или защищаемого законом интереса. Следовательно, в подобных случаях судья должен принимать заявление, рассматривать спор по существу и, на мой взгляд, выносить решение об отказе в иске в соответствии с частью 1 ст. 46 Конституции РФ.
Статья 16 ТК РФ "Основания возникновения трудовых отношений" определила: "Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора...". Трудовой договор - это добровольное "соглашение между работодателем и работником" (ст. 56 ТК РФ). Исходя из изложенных правовых норм, на мой взгляд, суд, рассматривая трудовые споры, связанные с заключением трудовых договоров, вряд ли должен входить в обсуждение вопросов "обоснованности" или "необоснованности" отказа в заключении трудового договора. В соответствии с Конституцией РФ и ГПК РФ суд может защищать лишь нарушенные трудовые права и защищаемые законом интересы граждан.
В теории права имеются три различных по своему содержанию оценочных понятия: "права", "защищаемые законом интересы" и "интересы". Трудовые "права" в соответствии со ст. 16 ТК РФ возникают "между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате...
- избрания на должность...
- избрания по приказу на замещение соответствующей должности;
- назначения на должность или утверждения в должности;
- направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты...
- судебного решения о заключении трудового договора...
Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен...".
"Законные интересы" истца подлежат судебной защите (ст. 131 ГПК РФ). Гражданин, обращаясь в суд, должен указать, каким федеральным законом защищаются его интересы и в чем состоит их нарушение. Согласно ч. 1 ст. 7 Конституции РФ "Российская Федерация - социальное государство". В связи с этим законодатель имеет право устанавливать определенную защиту отдельных категорий граждан (в частности, определять квоты при поступлении на работу), например несовершеннолетних, инвалидов, беременных женщин и т.д. Граждане, "законные интересы" которых были нарушены, имеют право обращаться в суд с исковым заявлением "о заключении трудового договора" (ст. 16 ТК РФ). Суд, установив нарушение "законных интересов" истца, может вынести решение о заключении с ним трудового договора. Таким образом, "защищаемые законом интересы" возникают лишь в случаях, установленных федеральными законами. Например, согласно ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (с последующими изменениями и дополнениями) "организациям, численность работников в которых составляет более 30 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов)" <1>. Наконец, "интерес" с позиции языкового толкования (от лат. interest) - внимание к кому-, чему-нибудь полезному, нужда в чем-нибудь <2>.
--------------------
<1> Российская газета. 1995. 2 декабря.
<2> См.: Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 1. С. 1216.

Отсюда, на мой взгляд, во-первых, ст. 64 ТК РФ было бы точнее назвать "Трудовые споры, связанные с заключением трудового договора", так как суды рассматривают споры, связанные не с "необоснованностью", а с нарушением трудовых прав и защищаемых законом интересов граждан. Во-вторых, предлагаю часть первую ст. 64 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Запрещается отказ в заключении трудового договора, нарушающий трудовые права и защищаемые законом интересы граждан".
Представляется дискуссионной также и часть вторая ст. 64 ТК РФ: "...какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального или должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, НЕ СВЯЗАННЫХ С ДЕЛОВЫМИ КАЧЕСТВАМИ РАБОТНИКОВ (выделено мной. - Е.Е.), не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом...".
На мой взгляд, в данной правовой норме весьма спорно говорится о "правах" "работников" "при заключении трудового договора". Трудовые права у "работников" могут появиться не "до", а "после" заключения трудового договора. Спорным представляется и сохранение в данной статье оценочного понятия "преимущества", поскольку правовой статус работника определяется не "преимуществами", а правами и обязанностями. В этой связи предлагаю изложить часть вторую ст. 64 ТК РФ в следующей редакции: "Не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, установление в трудовых договорах различных трудовых прав и обязанностей в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания)". Многие работники предпочитают прекращать трудовой договор не по своей инициативе (ст. 80 ТК РФ) или по соглашению сторон (п. 1 части первой ст. 77 ТК РФ), а в порядке "перевода" к другому работодателю (п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ). С одной стороны, часть четвертая ст. 64 ТК РФ, казалось бы, гарантирует: "Запрещается отказывать в заключении трудового договора РАБОТНИКАМ (выделено мной. - Е.Е.), приглашенным в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы".
В то же время, с другой стороны, во-первых, на практике, как правило, в "письмах" на перевод не указываются обязательные условия будущего трудового договора, сроки возникновения и прекращения обязательств между сторонами и т.д. В результате в судах возникает множество самых разнообразных споров в связи с приемом работников на работу в порядке перевода. Во-вторых, думаю, весьма спорно в части четвертой ст. 64 ТК РФ записано: "Запрещается отказывать в заключении трудового договора РАБОТНИКАМ" (выделено мной. - Е.Е.). Правовой статус "работника" лицо получает только после заключения трудового договора и вступления его в силу. В этой связи, на мой взгляд, прежде всего с позиции большей гарантированности будущих трудовых прав работников более перспективно заключать трудовой договор с будущим работодателем еще в период действия трудового договора с настоящим работодателем с установлением дня начала работы и вступления нового трудового договора, не совпадающего с днем заключения трудового договора (ст. 61 ТК РФ). Учитывая изложенные правовые аргументы, предлагаю часть четвертую ст. 64 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Запрещается отказывать в заключении трудового договора лицам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого физического или юридического лица, в течение месяца со дня расторжения трудового договора. В соглашении между заинтересованными лицами о заключении трудовых договоров в порядке перевода на другую работу указываются обязательные условия будущего трудового договора, сроки возникновения и прекращения трудовых правоотношений".
Больше всего споров в специальной литературе и на практике вызывают части пятая и шестая ст. 64 ТК РФ: "По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд".
Данная правовая норма породила множество дискуссий. Среди многочисленных спорных вопросов прежде всего можно выделить следующие. Первый: имеются ли правовые пределы судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров? Второй: если да, то где находятся правовые границы этих пределов? Третий: с каким именно способом защиты может обратиться в суд заявитель в случае возникновения спора о заключении трудового договора? Четвертый: как может быть изложена резолютивная часть судебного решения в случае удовлетворения иска?
Отвечая на первый и второй вопросы, необходимо еще раз подчеркнуть: суд может защищать только нарушенные трудовые "права" и "защищаемые законом интересы" на заключение трудового договора с данным работодателем. "Просто" "интересы" суд не защищает. Поэтому заявитель, обращаясь в суд, должен указать правовые основания его трудовых "прав" на заключение трудового договора с данным работодателем либо каким федеральным законом гарантирован его соответствующий "законный интерес". Таким образом, только "право" и "законный интерес" на заключение трудового договора с данным работодателем, а не "обоснованность" отказа в приеме на работу, "интерес" являются, на мой взгляд, предметом судебного спора, правовым пределом судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров.
В случае отказа в приеме на работу, заключении трудового договора заявители на практике обращаются в суд с самыми разными исками, например о признании трудового договора "действительным", "заключенным", "состоявшимся" и т.п. Отсюда, во-первых, даже в случае удовлетворения искового заявления неизбежно возникают проблемы, связанные с исполнением такого судебного решения. Действительно, какое правовое и практическое значение может иметь судебное решение о признании трудового договора, в частности, "действительным" при отсутствии самого трудового договора, приказа о его оформлении, должности в штатном расписании, запланированных средств на оплату труда работника и т.д.?
Во-вторых, например, ст. 12 ГК РФ "Способы защиты гражданских прав" предусматривает возможность применения способов защиты гражданских прав, предусмотренных только ст. 12 ГК РФ и другими федеральными законами. Аналогичные требования содержатся и в ст. 11 ЖК РФ. По межотраслевой аналогии закона предлагаю, во-первых, дополнить ТК РФ статьей "Способы защиты трудовых прав", изложив способы защиты трудовых прав в данной статье и ограничив возможность их дополнения только другими федеральными законами. При таком подходе исходя из ст. 12 ГК РФ и ст. 16 ТК РФ "Основания возникновения трудовых правоотношений" можно сделать вывод: трудовые правоотношения могут возникать в том числе и на основании судебного решения о заключении трудового договора. Следовательно, в подобных случаях заявитель должен обратиться в суд с иском "о заключении трудового договора".
Наконец, отвечая на четвертый поставленный вопрос, возможно заметить, что в ГК РФ имеется ст. 445 "Заключение договора в обязательном порядке", согласно ч. 1 которой "в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты". Если же у сторон возникают разногласия при заключении гражданско- правового договора, в том числе по содержанию условий договора, спор разрешается решением суда (ст. 446 ГК РФ).
В соответствии с межотраслевой аналогией закона, во-первых, предлагаю дополнить ТК РФ статьями, аналогичными ст. 445 и 446 ГК РФ. Во-вторых, принимая во внимание то, что в трудовом договоре должны содержаться обязательные условия трудового договора (часть вторая ст. 57 ТК РФ), полагаю необходимым в исковом заявлении формулировать их содержание по мнению заявителя. В случае несогласия с ними ответчик может высказать свои возражения. Отсюда, наконец, в-третьих, при таком подходе резолютивная часть судебного решения может быть сформулирована следующим образом: "Обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем) со следующими обязательными условиями...".
К сожалению, в настоящее время в России широко распространена практика заключения гражданско-правовых договоров, например подряда, возмездного оказания услуг, трудового соглашения, агентского договора, "просто" договора, вместо трудовых договоров. Трудовое законодательство в необходимой мере не регулирует возникающие споры между фактическими работниками и работодателями. Так, часть третья ст. 11 ТК РФ в прежней редакции определяла: "В тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства". Часть четвертая ст. 11 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпела лишь редакционные изменения: "В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско- правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права".Поскольку суд является правоприменительным, а не правотворческим органом государственной власти, постольку п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" по существу лишь воспроизводит часть четвертую ст. 11 ТК РФ: "Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.

На практике возник важнейший вопрос: как же реально "применяются" положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права? Многие специалисты на этот вопрос отвечают весьма просто: в каждом конкретном случае фактический работник может обращаться в суд с соответствующим исковым заявлением, например о взыскании заработной платы, предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, выплате пособия по временной нетрудоспособности и т.п. В то же время, на мой взгляд, при вынесении и исполнении судебного решения, в частности, о взыскании фактическому работнику заработной платы неизбежно будут возникать неразрешенные судом более "общие" вопросы о надлежащем оформлении трудовых правоотношений, отсутствии необходимого фонда заработной платы и т.д.
Поскольку ТК РФ не регулирует данные правоотношения, постольку, на мой взгляд, по межотраслевой аналогии закона возможно обращаться к правовым нормам ГК РФ, регулирующим сходные правоотношения. Думаю, прежде всего необходимо уяснить для себя и разъяснить для других - истолковать фактические правоотношения, сложившиеся между сторонами, и заключенный лицами гражданско-правовой договор, руководствуясь по межотраслевой аналогии закона ст. 431 ГК РФ "Толкование договора". В случае, если в судебном заседании будет установлено, что между сторонами сложились длящиеся, стабильные, повторяющиеся и нуждающиеся в соблюдении дисциплины фактически трудовые правоотношения, полагаю, по межотраслевой аналогии закона возможно обратиться к ч. 2 ст. 170 ГК РФ, согласно которой "притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила". Наконец, согласно ст. 12 ГК РФ в случае заключения ничтожной сделки заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки.
При таком подходе предлагаю, во-первых, дополнить ТК РФ статьей, аналогичной ст. 431 ГК РФ. Во-вторых, при исследовании материалов гражданского дела "идти" от "факта" к "праву", от действительных правоотношений, сложившихся между сторонами договора, к их надлежащему правовому оформлению, а не ограничиваться только анализом заключенного договора. Отсюда при установлении в судебном заседании сложившихся между сторонами фактических трудовых правоотношений и "притворного" оформления данных отношений каким-либо гражданско- правовым договором прежде всего необходимо провести двустороннюю реституцию - возвращение сторон в первоначальное положение. Таким образом, первый способ защиты нарушенных трудовых прав фактического работника - иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки. В-третьих, согласно части третьей ст. 16 ТК РФ "трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен". Важное значение для исследования данной проблемы имеет и часть вторая ст. 16 ТК РФ: "В случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате... СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О ЗАКЛЮЧЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.)". Отсюда, на мой взгляд, вторым способом защиты нарушенных прав фактического работника можно рассматривать иск о заключении трудового договора со дня фактического допущения заявителя к работе. В-четвертых, часть вторая ст. 57 ТК РФ предусматривает в трудовом договоре "обязательные условия". Как представляется, по межотраслевой аналогии со ст. 446 ГК РФ "Преддоговорные споры" в случае возникновения у сторон будущего трудового договора разногласий при выработке "законных" "обязательных условий" трудового договора условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, устанавливаются решением суда. В-пятых, предлагаю дополнить ТК РФ статьей, аналогичной ст. 446 ГК РФ.
Еще больше распространена практика незаключения не только трудовых договоров, но и каких-либо гражданско-правовых договоров с фактическими работниками. Прежде всего этим злоупотребляют фактические работодатели - физические лица и индивидуальные предприниматели. На первом этапе, возможно, даже фактические работники и удовлетворены размером оплаты за свой труд и другими его условиями. Но в дальнейшем, как правило, возникают споры, связанные с уклонением фактическим работодателем от оплаты труда, выплатой "заработной платы" в меньшем размере, предоставлением ежегодного оплачиваемого отпуска, оплатой пособия по временной нетрудоспособности и т.д. Как представляется, фактический работник исходя из частей второй и третьей ст. 16, части второй ст. 57 и части второй ст. 67 ТК РФ может обратиться в суд с иском о заключении трудового договора со дня его допущения к работе с указанием "законных" "обязательных условий" трудового договора. Суд, установив, что между истцом и ответчиком сложились длящиеся, устойчивые, повторяемые и требующие соблюдения дисциплины фактически трудовые правоотношения, может вынести решение: "обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем и с какого числа), указав обязательные условия трудового договора". Думаю, такое судебное решение будет исполнено и эффективно защитит нарушенные фактическим работодателем права фактического работника.
Актуальной для теории и практики также является и работа по совместительству. Как конкретно должны быть письменно оформлены трудовые правоотношения работника- совместителя с работодателем? На практике трудовые правоотношения работников- совместителей обычно оформлялись заявлением работника о приеме на работу, "визой" руководителя - "в приказ", докладной запиской непосредственного руководителя и приказом. Подобная правоприменительная практика была основана, думаю, на дискуссионной части первой ст. 98 ТК РФ в прежней редакции: "По заявлению работника работодатель ИМЕЕТ ПРАВО РАЗРЕШИТЬ (выделено мной. - Е.Е.) ему работу по другому трудовому договору в этой же организации по иной профессии, специальности или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени в порядке внутреннего совместительства". В специальной литературе возник вопрос: как можно совместить противоречивые оценочные понятия "по заявлению", "разрешить", "по другому трудовому договору", если часть первая ст. 16 ТК РФ в прежней редакции устанавливала, что "трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора..."? Законодателем критика специалистов была учтена и Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ ст. 98 ТК РФ была признана утратившей силу. Согласно ст. 60.1 ТК РФ "Работа по совместительству" в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "РАБОТНИК ИМЕЕТ ПРАВО ЗАКЛЮЧАТЬ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ О ВЫПОЛНЕНИИ В СВОБОДНОЕ ОТ ОСНОВНОЙ РАБОТЫ (выделено мной. - Е.Е.) время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) другого работодателя (внешнее совместительство)". В то же время и данная статья вызывает определенные возражения. Во-первых, за пределами трудовых правоотношений "работник" является не "работником", а физическим лицом. В ст. 37 Конституции РФ используется оценочное понятие "каждый". Во-вторых, весьма трудно согласиться и с понятием "основная работа". Отсюда можно сделать весьма сомнительный вывод о том, что работа по совместительству является "не основной".С учетом изложенных правовых аргументов предлагаю изложить ст. 60.1 "Работа по совместительству" в следующей редакции: "Каждый имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 настоящего Кодекса". Принимая во внимание названные правовые доводы, представляется спорной и часть первая ст. 282 ТК РФ: "Совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время". Предлагаю изложить часть первую ст. 282 ТК РФ "Общие положения о работе по совместительству" в следующей редакции: "Совместительство - выполнение каждым другой регулярной оплачиваемой работы на основании трудового договора в свободное от работы время".
Невозможно согласиться и с частью второй ст. 282 ТК РФ: "Заключение трудовых договоров о работе по совместительству ДОПУСКАЕТСЯ С НЕОГРАНИЧЕННЫМ ЧИСЛОМ РАБОТОДАТЕЛЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), если иное не предусмотрено федеральным законом". Каждый человек в силу даже естественных ограниченных физических возможностей "ограничен" необходимым временем отдыха и возможным рабочим временем. На практике данная правовая норма, как правило, приводит к злоупотреблению правом со стороны работников и работодателей, заключению множества мнимых (совершенных лишь для вида) трудовых договоров, припискам, получению не заработанной "заработной платы" и т.п. В этой связи, учитывая действительный законный интерес каждого на отдых, предлагаю части вторую и третью ст. 282 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается только с одним работодателем. Работа по совместительству может выполняться каждым по месту его работы или у другого работодателя".
Статья 283 ТК РФ "Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству" определила: "При приеме на работу по совместительству к другому работодателю РАБОТНИК (выделено мной. - Е.Е.) обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность...". Данная статья ТК РФ вызывает, как минимум, два вопроса. Первый: является ли при "приеме на работу" каждый "работником"? Очевидно, что нет. Второй: в перечне документов, которые работодатель может требовать от каждого при приеме на работу, нет не справки- разрешения (как это было раньше), а "просто" справки с другого места работы. На практике она крайне необходима, например, для выяснения режима работы, наличия каких-либо обязательств (в частности, выплаты алиментов), времени предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска и т.п.
В связи с изложенными правовыми аргументами и возникающими практическими проблемами предлагаю ст. 283 ТК РФ "Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству" изложить в следующей редакции: "При заключении трудового договора по совместительству с другим работодателем каждый обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, а также справку с места работы с необходимой для работодателя информацией. При приеме на работу по совместительству, требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления диплома или иного документа об образовании или профессиональной подготовке либо их надлежаще заверенных копий, а при приеме на тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда - справку о характере и условиях труда по месту работы".
Работа по совместительству ранее частью третьей ст. 98 ТК РФ ограничивалась законом: "Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю". В настоящее время часть первая ст. 284 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ установила более сложный режим рабочего времени работников-совместителей: "Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников".Вместе с тем установление в трудовом договоре работника-совместителя только определенного рабочего времени в день или в неделю - "не может превышать четырех часов в день и 16 часов в неделю" не "снимает" всех практических вопросов. На практике, более того, обычно в трудовых договорах ограничиваются лапидарной фразой: принят на 0,25; 0,4 или 0,5 ставки. Очевидно, что такая правовая "формула" не соответствует ТК РФ. Так, согласно части первой ст. 93 ТК РФ "Неполное рабочее время" "по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя".Кроме того, согласно п. 5 части второй ст. 57 ТК РФ режим рабочего времени является обязательным (законным) условием трудового договора, если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у работодателя. Очевидно, что к таким работникам, в частности, необходимо относить и работников-совместителей.Принимая во внимание названные правовые аргументы, предлагаю часть первую ст. 284 ТК РФ изложить в следующей редакции: "По соглашению между работником-совместителем и работодателем в трудовом договоре при его заключении устанавливается неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя. Режим неполного рабочего времени является обязательным условием трудового договора. Продолжительность рабочего времени работника- совместителя не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по другому месту работы работник-совместитель свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников". Наконец, при заключении трудовых договоров с работниками-совместителями вызывает существенные сомнения и массовые споры также и часть первая ст. 286 ТК РФ "Отпуск при работе по совместительству": "Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то ОТПУСК ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ АВАНСОМ" (выделено мной. - Е.Е.).
Как представляется, предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска "авансом", во- первых, вряд ли можно признать "правовым"; во-вторых, порождает значительное число трудовых споров в судах, которых вполне можно было бы и избежать. На мой взгляд, в настоящее время, заключая трудовой договор с работником-совместителем, во-первых, необходимо получать письменную информацию о времени предоставления ему ежегодного оплачиваемого отпуска по "основному" месту работы. Во-вторых, по соглашению сторон производить деление ежегодного оплачиваемого отпуска на части (часть первая ст. 125 ТК РФ), предоставляя работнику- совместителю ежегодный оплачиваемый отпуск только за отработанный период. С целью совпадения сроков отпусков по "основному" месту работы и при работе по совместительству работнику-совместителю может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы необходимой продолжительности.
Исходя из изложенных правовых и практических аргументов, предлагаю ст. 286 ТК РФ "Отпуск при работе по совместительству" изложить в следующей редакции: "Ежегодные оплачиваемые отпуска работникам-совместителям предоставляются за отработанный период рабочего времени одновременно с отпуском по другой работе.
Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше (больше), чем продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска по другой работе, соответствующий работодатель предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы необходимой продолжительности".
На практике еще более распространены случаи одновременного исполнения трудовых обязанностей, определенных трудовым договором, и трудовых обязанностей временно отсутствующего работника, а также трудовых обязанностей по вакантной профессии (должности). Статья 151 ТК РФ в прежней редакции называлась "Оплата труда при совмещении профессии и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника". Статья 151 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ называется иначе - "Оплата труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Кроме того, ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ дополнен ст. 60.2 ТК РФ "Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Как представляется, совмещение профессий (должностей) - это выполнение дополнительной работы без освобождения от работы, определенной трудовым договором, как по другой, так и по такой же вакантной профессии (должности) в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору; исполнение обязанностей временно отсутствующего работника - это выполнение трудовых обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, в рабочее время у данного работодателя по другому трудовому договору.
На мой взгляд, спорным является дополнение ТК РФ оценочными понятиями "расширение зон обслуживания" и "увеличение объема работы". Так, часть первая ст. 160 ТК РФ "Нормы труда" устанавливает не "зоны обслуживания" или "объем работы", а "нормы труда - нормы выработки, времени, нормативы численности и другие нормы...". Отсюда с увеличением "зон обслуживания" или "объема работы", видимо, точнее с учетом норм труда изменять и численность работников у работодателя либо вводить новые должности. Например, исполнение работником трудовых обязанностей по вновь введенной вакантной должности можно рассматривать как совмещение профессий (должностей).
С учетом указанных правовых аргументов, ранее действующего трудового законодательства и сложившейся правоприменительной практики предлагаю, во-первых, название ст. 60.2 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Совмещение профессий (должностей). Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Соответственно ст. 151 ТК РФ - "Оплата труда при совмещении профессий (должностей) и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Во-вторых, дать в ст. 60.2 ТК РФ соответствующее аутентичное толкование оценочным понятиям "совмещение профессий (должностей)" и "исполнение обязанностей временно отсутствующего работника".
Ранее на практике постоянно возникал вопрос: имеет ли право работник совмещать либо исполнять обязанности временно отсутствующего работника не только по другой, но и по такой же профессии (должности)? Исключительно важно, что части первая и вторая ст. 60.2 ТК РФ ответили на данный вопрос. Например, согласно части второй ст. 60.2 ТК РФ "для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, РАБОТНИКУ МОЖЕТ БЫТЬ ПОРУЧЕНА ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ РАБОТА КАК ПО ДРУГОЙ, ТАК И ПО ТАКОЙ ЖЕ ПРОФЕССИИ (ДОЛЖНОСТИ)" (выделено мной. - Е.Е.). Вместе с тем как прежнее, так и действующее трудовое законодательство не отвечает на важнейший практический вопрос: как оформляются трудовые правоотношения с работниками, совмещающими профессии (должности) либо исполняющими обязанности временно отсутствующего работника? В действительности, как правило, трудовые правоотношения оформляются "по старинке", в соответствии с докладными записками непосредственных руководителей, заявлениями работников и "визами" ("в приказ") руководителей. Поскольку ст. 151 ТК РФ в прежней редакции и ст. 60.2 ТК РФ в настоящее время не отвечают на данный вопрос, постольку можно сделать вывод о том, что в трудовом законодательстве имеется пробел. В теории права выработано устойчивое мнение о том, что в случае пробела в законодательстве правоприменительные органы могут его преодолевать прежде всего по аналогии закона, т.е. посредством нахождения правовых норм в данной отрасли законодательства, регулирующих сходные (близкие) правоотношения.
Отсюда возможно по аналогии закона прежде всего обратиться к ст. 60.1 ТК РФ, регулирующей трудовые правоотношения по совместительству. Как представляется, выполнение другой работы за пределами рабочего времени (совместительство) и выполнение другой работы в течение рабочего времени (совмещение профессии (должности) либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника) - весьма близкие юридические институты по своей правовой природе. Кроме того, часть первая ст. 16 ТК РФ без каких-либо исключений установила: "Трудовые правоотношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом". В связи с теоретическими и правовыми аргументами предлагаю оформлять совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, другим трудовым договором.
При таком подходе дискуссионными также представляются части первая и третья ст. 60.2 ТК РФ: "С ПИСЬМЕННОГО СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА (выделено мной. - Е.Е.) ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (ст. 151 настоящего Кодекса)...
Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника".
С учетом указанных теоретических и правовых аргументов предлагаю, во-первых, объединить части первую и третью ст. 60.2 ТК РФ; во-вторых, изложить объединенную часть в следующей редакции:
"В соответствии с трудовым договором работник может выполнять в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, иную работу по другой или такой же вакантной профессии (должности) либо исполнять обязанности временно отсутствующего работника за дополнительную оплату (ст. 151 настоящего Кодекса)".
Трудно согласиться и с частью четвертой ст. 60.2 ТК РФ: "Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - ДОСРОЧНО ОТМЕНИТЬ ПОРУЧЕНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня". Трудовой договор - это двустороннее соглашение между работником и работодателем (ст. 56 ТК РФ), которое, на мой взгляд, может быть изменено или прекращено только по соглашению сторон либо по основаниям, предусмотренным федеральными законами (ст. 72, 77 ТК РФ). В этой связи предлагаю часть четвертую ст. 60.2 ТК РФ признать утратившей силу.К сожалению, ст. 151 ТК РФ как в прежней, так и в действующей редакции по существу не отвечает и на другой важнейший вопрос: каков же размер оплаты труда при совмещении профессий или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника? Согласно ст. 151 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, РАБОТНИКУ ПРОИЗВОДИТСЯ ДОПЛАТА (выделено мной. - Е.Е.). Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (ст. 60.2 настоящего Кодекса)".
Вместе с тем, во-первых, за выполненную работу работник должен получать заработную плату (ст. 135 ТК РФ), а не доплату. На мой взгляд, "доплату" работник может получать не за собственно выполненную работу, а за работу, например, в местностях с особыми климатическими условиями (ст. 148 и 320 ТК РФ).
Во-вторых, думаю, размер заработной платы не может зависеть от произвольного (субъективного) соглашения сторон. На практике весьма часто совмещение профессий или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника как-либо не оформляется и не оплачивается. Весьма распространена, думаю, и незаконная практика установления в коллективных договорах, соглашениях или локальных нормативных актах верхнего предела оплаты труда за совмещение профессий либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника. Обычно он не превышает какой-то части тарифной ставки или оклада. Все это, на мой взгляд, грубо нарушает трудовые права работников.
С учетом изложенных выше теоретических, правовых и практических аргументов предлагаю изложить ст. 151 ТК РФ в следующей редакции:
"При совмещении профессий (должностей) или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику выплачивается заработная плата в соответствии с трудовым договором.
Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада), надбавки и поощрительные выплаты) устанавливаются в соответствии с трудовой функцией, объемом выполняемой работы и другими условиями труда, предусмотренными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, соглашениями, коллективным договором и трудовым договором".
КЗоТ РФ ранее не отвечал на вопрос о дате вступления трудового договора в силу. Отсюда на практике возникали трудовые споры, связанные с датой начала работы и вступления трудового договора в силу. Статья 61 ТК РФ "Вступление трудового договора в силу" в прежней редакции частично "сняла" возникавшие проблемы: "Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу".
Вместе с тем часть четвертая ст. 61 ТК РФ в прежней редакции стала источником новых споров: "Если работник не преступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то ТРУДОВОЙ ДОГОВОР АННУЛИРУЕТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.). Возник вопрос: как можно "аннулировать" трудовой договор? Некоторые научные и практические работники отвечают: необходимо издать приказ об "аннулировании" трудового договора. Однако можно ли приказом работодателя аннулировать двустороннюю сделку между работником и работодателем?
К сожалению, часть четвертая ст. 61 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ не только не ответила на возникшие вопросы, но по существу способствовала появлению и других спорных вопросов: "Если работник не преступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. АННУЛИРОВАННЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР СЧИТАЕТСЯ НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ (выделено мной. - Е.Е.). Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования". Данная правовая норма вызывает несколько вопросов. Первый: как же все-таки на практике "аннулировать" трудовой договор? Второй: какое правовое значение имеют слова "считается незаключенным"? Третий: аннулирование трудового договора - это его расторжение или признание недействительным? Четвертый: может ли "аннулированный" трудовой договор, который "считается незаключенным", порождать какие-либо права и обязанности физических и юридических лиц?
Действующий ГК РФ не предусматривает "аннулирование" гражданско-правового договора как способ защиты гражданских прав. Статья 12 ГК РФ называет три других способа защиты гражданских прав: прекращение правоотношения, применение последствий недействительности ничтожной сделки, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (ст. 12 ГК РФ). Исходя из смысла части четвертой ст. 61 ТК РФ, нет оснований признавать заключенный трудовой договор оспоримой либо ничтожной сделкой. Думаю, скорее всего в данном случае одна сторона трудового договора, работник, не выполняет взятые на себя обязательства. Отсюда, на мой взгляд, было бы более обоснованно трудовой договор в таких случаях не аннулировать, а прекращать по инициативе работодателя. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю, во-первых, часть четвертую ст. 61 ТК РФ признать утратившей силу. Во-вторых, изложить часть четвертую ст. 61 ТК РФ в следующей редакции: "Если работник не приступил к работе без уважительных причин в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор по подп. "а" п. 6 части первой ст. 81 настоящего Кодекса".
Согласно части первой ст. 67 ТК РФ "Форма трудового договора" в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя". В то же время многие работодатели оформляют трудовые правоотношения "по старинке" - в виде заявления гражданина о приеме на работу и "визы" руководителя - "в приказ". Нередко работники кадровых служб, нарушая ТК РФ, наряду с заключением трудового договора по "инерции" настаивают на написании гражданином заявления о приеме на работу.
"При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена НЕОБХОДИМОСТЬ СОГЛАСОВАНИЯ ВОЗМОЖНОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ ЛИБО ИХ УСЛОВИЙ (выделено мной. - Е.Е.) с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам... " (часть третья ст. 67 ТК РФ). Однако распространенной ошибкой в таких случаях является заключение трудовых договоров до необходимого согласования и обращение к соответствующим лицам или органам только после заключения трудового договора. В случае возражений данных лиц или органов возникает непростой вопрос: что делать с заключенным трудовым договором? На мой взгляд, в подобных случаях трудовой договор может быть прекращен по ст. 84 ТК РФ "Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора".
На практике нередко возникает несоответствие приказа трудовому договору. Возникает вопрос: что является первичным? Односторонний приказ работодателя о приеме на работу, который объявляется работнику под роспись в трехдневный срок (часть вторая ст. 68 ТК РФ), или трудовой договор - двустороннее соглашение между работодателем и работником (ст. 56 ТК РФ)? Полагаю, исчерпывающий ответ на данный вопрос дает часть первая ст. 68 ТК РФ: "Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, ИЗДАННЫМ НА ОСНОВАНИИ ЗАКЛЮЧЕННОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА. СОДЕРЖАНИЕ ПРИКАЗА (РАСПОРЯЖЕНИЯ) РАБОТОДАТЕЛЯ ДОЛЖНО СООТВЕТСТВОВАТЬ УСЛОВИЯМ ЗАКЛЮЧЕННОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА" (выделено мной. - Е.Е.).
Условия труда работника определяются не только трудовым договором, но и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором и соглашениями. Часть третья ст. 68 ТК РФ лишь предусматривает, что "при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором".
В то же время данная правовая норма вызывает несколько возражений и вопросов. Первый: трудно согласиться с тем, что физическое лицо может получить правовой статус "работника" до подписания трудового договора. Второй: регулирование трудовых правоотношений производится также и соглашениями, которые почему-то отсутствуют в части третьей ст. 68 ТК РФ. Третий: п. 9 части второй ст. 57 ТК РФ называет в числе иных обязательных условий трудового договора также и "другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права". Часть вторая ст. 5 ТК РФ к нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, в частности, относит коллективные договоры, соглашения и локальные нормативные акты. Таким образом, на мой взгляд, системное толкование названных правовых норм позволяет, во-первых, сделать вывод о том, что физическое лицо при приеме на работу должно быть не "просто" ознакомлено "под роспись" с коллективным договором, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права и непосредственно связанными с его будущей трудовой деятельностью. Отсюда считаю необходимым часть третью ст. 68 ТК РФ признать утратившей силу. Во-вторых, предлагаю конкретизировать действующий п. 9 части второй ст. 57 ТК РФ, изложив его в следующей редакции: "...другие условия, предусмотренные настоящим Кодексом, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, в том числе коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами". При таком подходе последующие изменения и (или) дополнения коллективного договора, соглашений и (или) локальных нормативных актов будут вызывать необходимость не только ознакомления работника под роспись, а изменения обязательных условий трудового договора по соглашению его сторон (часть вторая ст. 74 ТК РФ).
Множество споров в судах вызывают также установление испытания при приеме на работу и расторжение трудового договора с работником, не выдержавшим испытание (ст. 70 и 71 ТК РФ). Статья 70 ТК РФ называется "Испытание при приеме на работу". Вместе с тем, во-первых, гл. 11 ТК РФ, которая содержит ст. 70, называется "Заключение трудового договора". Во-вторых, испытание "при приеме на работу", думаю, провести невозможно. Испытывать работника можно только в процессе его работы. В этой связи предлагаю ст. 70 ТК РФ назвать "Испытание работника".
Часть первая ст. 70 ТК РФ установила: "При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе". Вместе с тем, во-первых, трудовой договор - это "соглашение между работодателем и работником... " (ст. 56 ТК РФ). Отсюда, по-моему, "соглашение" по "соглашению" редакционно весьма неудачно. Во-вторых, согласно п. 2 части четвертой ст. 57 ТК РФ испытание - это не просто "условие", а "дополнительное условие" трудового договора. В-третьих, часть первая ст. 70 ТК РФ, на мой взгляд, не очень точно определяет цель испытания - проверку его "соответствия поручаемой работе". В этой связи на практике возникает множество ошибок при исследовании вопроса о том, выдержал ли работник испытание либо нет? Согласно ст. 56 ТК РФ работник обязан лично выполнять определенную соглашением трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. Поэтому, думаю, действительной целью испытания и является проверка способности работника качественно и своевременно выполнять свои трудовые обязанности.
С учетом системного толкования названных правовых норм предлагаю часть первую ст. 70 ТК РФ изложить в следующей редакции: "При заключении трудового договора в нем может быть предусмотрено дополнительное условие об испытании работника в целях проверки его способности качественно и своевременно выполнять свои трудовые обязанности".
Определенные сомнения и возражения вызывает и часть вторая ст. 70 ТК РФ: "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая ст. 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы".
Прежде всего, как было отмечено выше, испытание является не "просто" условием трудового договора, а его дополнительным условием. Кроме того, представляется практически невероятной ситуация фактического допущения физического лица к работе без оформления трудового договора и заключения с ним отдельного письменного соглашения об испытании. В связи с приведенными правовыми аргументами предлагаю часть вторую изложить в следующей редакции: "Отсутствие в трудовом договоре дополнительного условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания".
К сожалению, весьма часто в период испытания права работников ограничиваются работодателем, например, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права. Такая правоприменительная практика не соответствует части третьей ст. 70 ТК РФ: "В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов". Однако прямо в нарушение федерального закона в период испытания многие работники, в частности, получают меньшую заработную плату и т.д.
В связи с изложенными проблемами, возникающими в правоприменительной практике, предлагаю, во-первых, более категорично и точно изложить часть третью ст. 70 ТК РФ: "В период испытания запрещается ограничивать трудовые права работника подзаконными актами, нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами". Во-вторых, установить дополнительную административную и дисциплинарную ответственность виновных лиц в ограничении трудовых прав работников в период испытания.Вызывает сомнение и часть пятая ст. 70 ТК РФ: "Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств ИЛИ ИНЫХ ОБОСОБЛЕННЫХ СТРУКТУРНЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ ОРГАНИЗАЦИЙ (выделено мной. - Е.Е.) - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом". В то же время, во-первых, ч. 2 ст. 19 Конституции РФ устанавливает: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения". В этой связи представляется спорным установление в ТК РФ неравного срока испытания для различных категорий работников в зависимости от их должностного положения. Во- вторых, на мой взгляд, согласно ст. 55 ГК РФ существует родовое оценочное понятие "подразделение" юридического лица и два его вида: "обособленное подразделение" и "структурное подразделение". "Обособленное подразделение" располагается вне места нахождения юридического лица (ст. 55 ГК РФ). "Структурное подразделение" - в пределах места нахождения юридического лица. Действующий ГК РФ не предусматривает "обособленных структурных подразделений". В-третьих, ст. 55 ГК РФ устанавливает возможность создания только двух видов "обособленных подразделений": филиалов и представительств. Образование на практике "иных" обособленных подразделений, на мой взгляд, нарушает ГК РФ.
В результате системного толкования ГК РФ и ТК РФ предлагаю части пятую и шестую ст. 70 ТК РФ объединить и изложить в следующей редакции: "Срок испытания работника устанавливается в трудовом договоре, но не может превышать трех месяцев, если иное не установлено другими федеральными законами. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель".
Больше всего споров и проблем на практике возникает в связи с тем, что весьма часто работодатель незаконно и необоснованно расторгает трудовой договор с работником по ст. 71 ТК РФ "Результат испытания при приеме на работу". Работодатели традиционно ограничиваются только докладными записками непосредственных руководителей, субъективно полагающих, что работник "не соответствует выполняемой работе", "не справляется", "не тянет" и т.д.
Думаю, частично этому способствует и неудачная редакция части первой ст. 71 ТК РФ: "При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, ПРЕДУПРЕДИВ ЕГО ОБ ЭТОМ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ (выделено мной. - Е.Е.) не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд".
Вместе с тем п. 4 части первой ст. 77 ТК РФ относит расторжение трудового договора по ст. 71 ТК РФ к виду расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Отсюда, во- первых, думаю, в приказе о расторжении трудового договора работодатель должен указывать две правовые нормы: п. 4 части первой ст. 77 и ст. 71 ТК РФ. Во-вторых, по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе работодателя за виновные действия работника на работодателе лежит бремя доказывания виновного невыполнения работником своих трудовых обязанностей в период испытания, а не "просто" "предупреждения" работника.
В связи с представленными правовыми аргументами предлагаю изложить часть первую ст. 71 ТК РФ в следующей редакции: "Работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником (пункт 4 части первой статьи 77 настоящего Кодекса), предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием фактических и правовых оснований для признания работника не выдержавшим испытание. Работник имеет право обжаловать приказ о расторжении трудового договора в суд. Бремя доказывания неудовлетворительного результата испытания работником лежит на работодателе".
Поскольку испытание - это дополнительное условие трудового договора (п. 2 части четвертой ст. 57 ТК РФ), постольку примененная в части третьей ст. 71 ТК РФ правовая формула "считается выдержавшим испытание" представляется дискуссионной. В связи с указанными правовыми аргументами предлагаю изложить часть третью ст. 71 ТК РФ в следующей редакции: "Если работник выдержал испытание или работодатель в течение срока испытания не издал приказ о расторжении трудового договора по пункту 4 части первой статьи 77 и части первой статьи 71 ТК РФ, а срок испытания истек, то дополнительное условие трудового договора об испытании признается утратившим силу. Удовлетворительный результат испытания работника при приеме на работу не оформляется. Последующее прекращение трудового договора допускается только на общих основаниях (статья 77 настоящего Кодекса)".В пределе ТК РФ, на мой взгляд, должен стремиться к установлению равных прав работодателей и работников (ст. 20 ТК РФ). Может быть, одним из подобных правотворческих доказательств является часть четвертая ст. 71 ТК РФ: "Если в период испытания работник придет к выводу, что ПРЕДЛОЖЕННАЯ ЕМУ РАБОТА НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ДЛЯ НЕГО ПОДХОДЯЩЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня". В то же время, во-первых, оценочное понятие "подходящая" работа, на мой взгляд, применено в данной норме весьма неудачно. Работодатель должен предоставить работнику не "подходящую" работу, а соответствующую условиям трудового договора. Во-вторых, п. 3 части первой ст. 77 ТК РФ "Общие основания прекращения трудового договора" предусматривает расторжение трудового договора не "по собственному желанию" работника, а по "инициативе работника". В связи с указанными правовыми аргументами предлагаю изложить часть четвертую ст. 71 ТК РФ в следующей редакции: "Если в период испытания работодатель будет нарушать свои трудовые обязанности, предусмотренные ст. 56 ТК РФ, то работник имеет право расторгнуть трудовой договор по своей инициативе, предупредив об этом работодателя в письменной форме не менее чем за три дня (пункт 3 части первой статьи 77, часть первая статьи 80, часть четвертая статьи 71 настоящего Кодекса)".
Может быть, больше всего споров у специалистов вызывает гл. 32 ТК РФ "Ученический договор". Согласно ст. 198 ТК РФ в прежней редакции "работодатель имеет право заключать С ЛИЦОМ, ИЩУЩИМ РАБОТУ (выделено мной. - Е.Е.), ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации - ученический договор на переобучение без отрыва от работы.
Ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданско-правовым и регулируется гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права. Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору и регулируется трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права".
Данная статья вызвала несколько возражений с позиции ГК РФ и других статей ТК РФ. Первое: лицо, еще ищущее работу, очевидно, не является работником, о чем справедливо отмечалось в части второй ст. 198 ТК РФ. Отсюда возник вопрос: почему данный вид договора упоминается в ТК РФ? Второе: согласно ст. 779 ГК РФ оказание образовательных услуг регулируется гражданско-правовым договором "возмездного оказания услуг", а не "ученическим договором на профессиональное обучение". Третье: оказывать образовательные услуги имеет право не любой работодатель, а лишь лицо, обладающее специальной правоспособностью и имеющее лицензию на данный вид деятельности (ст. 49 ГК РФ). Четвертое: образовательное учреждение, на мой взгляд, также не имеет права заключать "ученический договор на переобучение без отрыва от работы", являющийся "дополнительным" к трудовому договору. Согласно ст. 56 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, содержащее только трудовые права и обязанности его сторон.
В ст. 198 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ обоснованная критика специалистов была принята во внимание лишь частично: "Работодатель - юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации - ученический договор на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы. Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору".
На мой взгляд, во-первых, в связи с противоречием гл. 32 "Ученический договор" ГК РФ необходимо в целом признать ее утратившей силу. В соответствии со ст. 21 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (с последующими изменениями и дополнениями) "профессиональная подготовка имеет целью приобретение обучающимся навыков, необходимых для выполнения определенной работы, группы работ. Профессиональная подготовка не сопровождается повышением образовательного уровня обучающегося... ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ПОДГОТОВКА МОЖЕТ БЫТЬ ПОЛУЧЕНА В ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ УЧРЕЖДЕНИЯХ, А ТАКЖЕ В ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЯХ ОРГАНИЗАЦИЙ, ИМЕЮЩИХ СООТВЕТСТВУЮЩИЕ ЛИЦЕНЗИИ (выделено мной. - Е.Е.), и в порядке индивидуальной подготовки у специалистов, обладающих соответствующей квалификацией" <1>. Начальное, среднее, высшее, послевузовское и дополнительное профессиональное образование (ст. 22 - 26 названного Закона) также может быть получено только в образовательных учреждениях, имеющих соответствующую лицензию.
--------------------
<1> Российская газета. 1992. 31 июля.