Глава 1. Научно-практический комментарий изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации, внесенных Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ

Posted in Трудовое право - Трудовое право в России (Е.А. Ершова)

16 июня 2006 г. был принят Федеральный закон "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерациинекоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <1>. Как представляется, во- первых, данный закон в целом ряде статей, восприняв сложившуюся судебную практику и юридическую доктрину, довольно удачно "снял" многие неразрешенные ранее проблемы регулирования трудовых отношений; во-вторых, к сожалению, в ТК РФ сохранился целый ряд по меньшей мере спорных статей; в-третьих, на мой взгляд, некоторые существовавшие ранее пробелы в трудовом праве восполнены законодателем весьма дискуссионным образом; наконец, в-четвертых, думаю, в принятом Федеральном законе появились и правовые нормы, ухудшающие права работников по сравнению с действовавшим ранее ТК РФ.
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 7 июля.

I. Например, между специалистами в области трудового и административного права возникла острая дискуссия о характере правоотношений с гражданскими и муниципальными служащими <1>. На мой взгляд, в части седьмой ст. 11 ТК РФ в новой редакции дан теоретически аргументированный и практически необходимый ответ: трудовые! Правовые нормы, регулирующие служебные и собственно трудовые отношения, соотносятся как специальные и общие. В соответствии с теорией права в случае обнаружения содержательных коллизий между специальной и общей нормами необходимо отдавать приоритет специальной правовой норме.
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Правовая природа служебных отношений: вопросы теории и практики // Трудовое право. 2006. N 5. С. 3 - 10.

На практике всегда возникает множество вопросов, связанных с заключением срочного трудового договора, в частности: возможно ли заключение срочного трудового договора по соглашению сторон или только в случаях, установленных в федеральных законах? В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", "решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (ст. 58 ТК РФ). Поскольку ст. 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой... РАБОТОДАТЕЛЬ МОЖЕТ РЕАЛИЗОВАТЬ ЭТО ПРАВО ПРИ УСЛОВИИ СОБЛЮДЕНИЯ ОБЩИХ ПРАВИЛ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СРОЧНОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА, УСТАНОВЛЕННЫХ СТ. 58 КОДЕКСА (выделено мной. - Е.Е.). При этом в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок" <1>. Реальная судебная практика и формировалась в данном направлении.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Весьма показательно, что сложившаяся судебная практика была воспринята законодателем в части второй ст. 58 ТК РФ: "Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, А ИМЕННО В СЛУЧАЯХ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ЧАСТЬЮ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 59 НАСТОЯЩЕГО КОДЕКСА" (выделено мной. - Е.Е.).
Полагаю, заслуживает поддержки и новое основание заключения срочного трудового договора, содержащееся в ст. 59 ТК РФ: с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы. В результате законодатель обоснованно восполнил пробел, имевшийся ранее в ТК РФ.
Работа пенсионеров в организациях всегда вызывает множество споров между специалистами. В частности, на практике были распространены случаи "перезаключения" с работниками, достигшими пенсионного возраста, "с их согласия" трудовых договоров, заключенных на неопределенный срок, на срочные трудовые договоры. В дальнейшем в случае их расторжения по истечении срока трудового договора всегда в судах прежде всего возникал вопрос о законности их заключения. Статья 59 ТК РФ в прежней редакции прямо не отвечала на данный вопрос. Судебная практика в целом сводилась к тому, что суд выяснял, было ли допущено злоупотребление правом со стороны работодателя при заключении с работающим пенсионером срочного трудового договора.
Пункт 2 части второй ст. 59 ТК РФ в новой редакции устранил данную проблему: "По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться... С ПОСТУПАЮЩИМИ НА РАБОТУ ПЕНСИОНЕРАМИ ПО ВОЗРАСТУ" (выделено мной. - Е.Е.). Следовательно, исходя из буквального, а не расширительного толкования закона с работниками, ранее заключившими трудовой договор на неопределенный срок и достигшими пенсионного возраста, срочный трудовой договор не может быть заключен. Ранее часть первая ст. 98 ТК РФ точно не отвечала на важный практический вопрос: как необходимо оформлять трудовые отношения с работниками-совместителями? В части первой ст. 98 ТК РФ было весьма противоречиво записано: "По заявлению работника работодатель имеет право разрешить ему работу по другому трудовому договору". У практических работников возникали обоснованные вопросы. Во-первых, необходимо ли "отбирать" у работника заявление о приеме на работу и заключать трудовой договор? Во-вторых, как можно совместить заключение трудового договора и "разрешение" на работу? Специалисты Российской академии правосудия исходя из систематического толкования ст. 98, 16 и 57 ТК РФ рекомендовали ограничиваться только заключением трудового договора.
Весьма показательно, что такая позиция была воспринята законодателем в ст. 60.1: "Работник имеет право ЗАКЛЮЧАТЬ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ (выделено мной. - Е.Е.) о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство)".
В соответствии со ст. 151 ТК РФ "работнику, выполняющему у одного и того же работодателя наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительную работу ПО ДРУГОЙ ПРОФЕССИИ (ДОЛЖНОСТИ) (выделено мной. - Е.Е.) или исполняющему обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы, производится доплата за совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника". На практике достаточно часто возникал вопрос: имеет ли право работник выполнять дополнительную работу по аналогичной профессии (должности)? С моей точки зрения, да, поскольку, во-первых, в законе не было прямого запрета, а, во-вторых, пробел в законе прежде всего может преодолеваться правоприменителями по аналогии закона.
Возникший в теории права и на практике спор был обоснованно разрешен законодателем в ст. 60.2: "Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, РАБОТНИКУ МОЖЕТ БЫТЬ ПОРУЧЕНА ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ РАБОТА КАК ПО ДРУГОЙ, ТАК И ПО ТАКОЙ ЖЕ ПРОФЕССИИ (ДОЛЖНОСТИ)" (выделено мной. - Е.Е.).
В реальной жизни граждане нередко утрачивают или повреждают (якобы утрачивают или повреждают) трудовые книжки. Практические работники организаций имели множество проблем в связи с недостаточной правовой урегулированностью возникающих правоотношений. В этой связи представляется весьма своевременным и аргументированным следующее решение законодателя, сформулированное в ст. 65 ТК РФ: "В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку".
Статья 74 ТК РФ "Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости" предоставляла работодателям право временного перевода работников на другую работу, в частности, в случае простоя, а также для замещения отсутствующего работника. В то же время в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" обоснованно подчеркивалось: "При применении ст. 74 Кодекса... следует иметь в виду, что в соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 29 1930 г. о принудительном или обязательном труде (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.) Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т.е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг... Исходя из указанных положений Конвенции МОТ о принудительном или обязательном труде, предусмотренный частью первой ст. 74 Кодекса временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя... уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами (подп. "d" п. 2 ст. 2 Конвенции, часть четвертая ст. 4 ТК РФ) или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям" <1>. Кроме того, в специальной литературе обсуждался и вопрос о правомерности самого понятия "производственная необходимость" <2>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.
<2> См., например: Ершова Е.А. Изменение трудовых правоотношений гражданских служащих // Трудовое право. 2006. N 4. С. 71 - 72.

В части третьей ст. 72.2 "Временный перевод на другую работу" законодатель привел национальное трудовое законодательство в соответствие с международным трудовым правом и принял во внимание критические замечания специалистов: "Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя... необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, ЕСЛИ ПРОСТОЙ ИЛИ НЕОБХОДИМОСТЬ ПРЕДОТВРАЩЕНИЯ УНИЧТОЖЕНИЯ ИЛИ ПОРЧИ ИМУЩЕСТВА ЛИБО ЗАМЕЩЕНИЯ ВРЕМЕННО ОТСУТСТВУЮЩЕГО РАБОТНИКА ВЫЗВАНЫ ЧРЕЗВЫЧАЙНЫМИ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМИ, УКАЗАННЫМИ В ЧАСТИ ВТОРОЙ НАСТОЯЩЕЙ СТАТЬИ" (выделено мной. - Е.Е.).
Согласно части второй ст. 72 ТК РФ ранее с работником, нуждающимся в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, при отказе работника от перевода либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор прекращался в соответствии с п. 8 ст. 77 ТК РФ.
В новой редакции ТК РФ в большей степени защищает права работников: "Если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности)" (часть вторая ст. 73 ТК РФ).
Пункт 2 ст. 77 ТК РФ, предусматривавший в качестве одного из оснований прекращения трудового договора истечение срока трудового договора, на мой взгляд, ранее ошибочно ссылался на п. 2 ст. 58 ТК РФ, регулировавший трудовые отношения, связанные с заключением, а не расторжением срочного трудового договора. В то же время в ТК РФ имелась (и имеется) ст. 79 "Расторжение срочного трудового договора". В анализируемом Федеральном законе ошибка справедливо устранена: согласно п. 2 ст. 77 ТК РФ основанием прекращения трудового договора, в частности, является "истечение срока трудового договора (ст. 79 настоящего Кодекса)".
О расторжении срочного трудового договора работник ранее во всех случаях должен был быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения. Зачастую на практике это требование закона нельзя было выполнить. Например, в случае выхода на работу без предупреждения временно отсутствующего работника (в частности, из отпуска по уходу за ребенком) с другим работником, выполняющим обязанности временно отсутствующего работника, необходимо было расторгать трудовой договор в день выхода "основного" работника с нарушением ст. 79 ТК РФ. Эта проблема разрешена в анализируемом законе: "Срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника" (часть первая ст. 79 ТК РФ в новой редакции).
В специальной литературе обсуждался вопрос о конкуренции подп. "а" п. 3 ст. 81 ТК РФ, согласно которому трудовой договор мог быть расторгнут работодателем в случае "состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением", и п. 5 ст. 83 ТК РФ, требующего прекратить трудовой договор в результате признания работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением, предлагалось подп. "а" п. 3 ст. 81 ТК РФ исключить из ТК РФ как необоснованный и противоречащий логике данной статьи <1>.
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. М., 2005. С. 150 - 159.

В анализируемом Федеральном законе такие предложения были приняты. Пункт 3 ст. 81 ТК РФ теперь изложен в следующей редакции: "...несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации". Следовательно, в настоящее время "по состоянию здоровья" трудовой договор возможно прекращать только по п. 5 ст. 83 ТК РФ, т.е. по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, а не по инициативе работодателя, как это ранее было ошибочно указано в подп. "а" п. 3 ст. 81 ТК РФ.
На практике довольно часто возникают проблемы, связанные с лишением работников какого- то специального права, например водительского удостоверения или диплома о высшем юридическом образовании. В этих случаях, с одной стороны, работник не мог далее продолжать выполнять свои трудовые обязанности. С другой стороны, у работодателя не было законных оснований для расторжения трудового договора, в ст. 83 ТК РФ "прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон" имелся пробел. Важно, что ст. 83 ТК РФ была дополнена п. 8, в соответствии с которым основанием прекращения трудового договора также является "дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору".
На практике работник часто, во-первых, своевременно не предупреждается о времени начала ежегодного оплачиваемого отпуска; во-вторых, несмотря на то что отпуск работника оплачиваемый в действительности, оплата за отпуск происходит несвоевременно. Часть третья ст. 123 ТК РФ носила по существу декларативный характер: "О времени начала отпуска работник должен быть извещен не позднее чем за две недели до его начала".
В части второй ст. 124 ТК РФ в настоящее время обоснованно установлена ответственность работодателя за нарушение закона: "Если работнику своевременно не была произведена оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала, то работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником".
В соответствии с прежней редакцией части второй ст. 142 "в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней" работник имел право, известив работодателя в письменной форме, "приостановить" работу на весь период до выплаты задержанной суммы. На практике возник непростой вопрос: как можно истолковать оценочное понятие "приостановить"? Верховный Суд РФ в п. 57 своего Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснил: "Поскольку статья 142 Кодекса не обязывает работника, приостановившего работу, присутствовать на своем рабочем месте в течение периода времени, на который им приостановлена работа, а также принимая во внимание, что в силу части третьей ст. 4 Кодекса нарушение установленных сроков выплаты заработной платы и выплата ее не в полном размере относятся к принудительному труду, он вправе не выходить на работу до выплаты ему задержанной суммы" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Законодатель воспринял толкование Верховного Суда РФ, дополнив ст. 142 ТК РФ частями третьей и четвертой следующего содержания: "В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте.
Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу".
На практике постоянно возникают проблемы, связанные с постоянным или временным отсутствием на работе работников. Согласно части первой ст. 151 ТК РФ в прежней редакции "работнику, выполняющему у одного и того же работодателя наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительную работу ПО ДРУГОЙ (выделено мной. - Е.Е.) профессии (должности) или исполняющему обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы, производится доплата...". У специалистов всегда возникал вопрос: возможно ли совмещение профессий или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника не только по "другой", но и по аналогичной профессии (должности)? Многие на этот вопрос отвечали отрицательно, ссылаясь на оценочное понятие "по другой" профессии (должности).
На мой взгляд, исходя из того, что трудовое право основано на дозволительном, а не на разрешительном типе правового регулирования, работа по аналогичной профессии (должности) была возможна (например, профессор - профессор, специалист - специалист и т.п.). Думаю, вечный спор был удачно разрешен в анализируемом Федеральном законе. В соответствии со ст. 151 ТК РФ в новой редакции "при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата". Как представляется, буквальное, а не ограничительное толкование данной правовой нормы позволяет сделать важный теоретический и практический вывод: совмещение профессий (должностей) и исполнение обязанностей временно отсутствующего работника возможно как по другой, так и по аналогичной профессии (должности).
Ранее ст. 40.2 КЗоТ РФ устанавливала необходимость предупреждать работников о предстоящем высвобождении персонально письменно "не менее чем за два месяца". В то же время на практике нередко работники просили расторгнуть с ними трудовой договор досрочно, но по сокращению численности или штата. Впоследствии некоторые из них обращались в суд.
Возникало множество вопросов, например: с каким иском и какое решение может вынести суд? Длительное время суды изменяли дату увольнения с учетом требования закона о предупреждении не менее чем за два месяца. В дальнейшем практика изменилась, поскольку в соответствии с частью первой ст. 213 КЗоТ РФ "в случае увольнения... с нарушением установленного порядка увольнения... работник" должен был быть "восстановлен на прежней работе". В этой связи в специальной литературе обсуждался вопрос о внесении в закон дополнения о возможности сокращения срока предупреждения по соглашению сторон.
К сожалению, это предложение не было учтено и в части второй ст. 180 ТК РФ вновь было повторено: "О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения".
В то же время в ТК РФ в прежней редакции появилась часть третья ст. 180: "Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор без предупреждения об увольнении за два месяца с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере двухмесячного среднего заработка".
Наконец, предложения научных и практических работников были учтены в анализируемом Федеральном законе, в котором часть третья ст. 180 ТК РФ изложена в следующей редакции: "Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшегося до истечения срока предупреждения об увольнении".
Часть седьмая ст. 136 КЗоТ РФ ранее содержала важнейшую гарантию защиты трудовых прав работников: "Орган, рассматривающий трудовой спор, вправе учитывать тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующее поведение работника, отношение к труду, а также соответствие дисциплинарного взыскания тяжести совершенного проступка". К сожалению, из ТК РФ данная правовая норма была изъята.
Вместе с тем в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ обоснованно подчеркнуто, что "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц". Полагаю, по межотраслевой аналогии закона можно обращаться и к п. 1 ст. 10 ГК РФ, в соответствии с которым "не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". В общей теории права и в гражданском праве активно обсуждаются проблемы "шиканы" - недопустимости злоупотребления правом.
В соответствии с Конституцией РФ, общей теорией права и теорией гражданского права Верховный Суд РФ в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" аргументированно разъяснил: "При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам... должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Анализируемым Федеральным законом данный пробел был частично восполнен, национальное трудовое право в известной степени приведено в соответствие с международным правом, Конституцией РФ и сложившейся судебной практикой. Статья 192 ТК РФ дополнена частью пятой следующего содержания: "При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен".
В соответствии с частью первой ст. 233 ТК РФ материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. "Иное" ранее прямо ст. 236 ТК РФ предусмотрено не было. На практике постоянно возникал вопрос: возможна ли уплата процентов за задержку выплаты заработной платы независимо от наличия вины работодателя?
Исходя из действовавшего ранее трудового законодательства, в п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено: "При рассмотрении спора, возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что исходя из содержания ст. 236 Кодекса, а также ст. 233 Кодекса, предусматривающей общие условия наступления материальной ответственности стороны трудового договора, суд вправе удовлетворить иск, если работодатель не докажет, что нарушение срока выплаты имело место не по его вине" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Наконец, в соответствии со ст. 233 ТК РФ законодатель обоснованно улучшил трудовые права работников, дополнив ст. 236 ТК РФ предложением следующего содержания: "Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя".
Недоумение у специалистов вызывала и часть вторая ст. 261 ТК РФ в прежней редакции: "В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее заявлению продлить срок трудового договора ДО НАСТУПЛЕНИЯ У НЕЕ ПРАВА НА ОТПУСК ПО БЕРЕМЕННОСТИ И РоДаМ" (выделено мной. - Е.Е.). В подобных случаях у практических работников всегда возникал вопрос: если срок трудового договора продлевается только до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам, то как же ей, уже не работнику, а гражданину, предоставлять отпуск?
Часть вторая ст. 261 ТК РФ в новой редакции "сняла" данное противоречие: "В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, ПРОДОЛЖИТЬ СРОК ДЕЙСТВИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ДО ОКОНЧАНИЯ БЕРЕМЕННОСТИ" (выделено мной. - Е.Е.).
Достаточно часто на практике возникал и другой вопрос: какое решение должен был выносить суд, если увольнение было признано им незаконным, а срок трудового договора за время рассмотрения спора судом истек? На мой взгляд, суд мог лишь восстановить работнику нарушенное право, а не создавать для работодателя дополнительные трудовые обязанности, не обусловленные срочным трудовым договором. Восстанавливая работника на работе, суд только восстанавливает положение, существовавшее до нарушения права.
В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами поддерживаю новую редакцию части шестой ст. 394 ТК РФ: "Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истек, то суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора".
Длительное время на территории России фактически действовали многочисленные союзные и российские нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения нередко в нарушение международного трудового права и Конституции РФ. В этой связи важнейшее практическое значение имеет и ст. 2 анализируемого Федерального закона, в соответствии с которой признаны не действующими на территории Российской Федерации 39 союзных нормативных правовых актов и признаны утратившими силу 16 российских нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения.
II. К сожалению, несмотря на многочисленную и достаточно аргументированную критику в специальной литературе, целый ряд важнейших правовых норм в ТК РФ остался без необходимого изменения. Так, согласно части третьей ст. 4 ТК РФ в новой редакции "к принудительному труду также относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), в то время как в соответствии с настоящим Кодексом или иными федеральными законами он имеет право отказаться от ее выполнения, в том числе в связи с... нарушением установленных сроков выплаты заработной платы или выплатой ее не в полном размере". В то же время, с моей точки зрения, в ТК РФ расширительно истолковано оценочное понятие "принудительный труд" по сравнению с международным трудовым правом. В частности, согласно ст. 2 Конвенции N 29 относительно принудительного или обязательного труда, принятой 28 июня 1930 г., "принудительный или обязательный труд" означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания или для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг. Работник же добровольно "предложил свои услуги" в соответствии с трудовым договором, за невыполнение которого федеральным законом предусмотрена ответственность (ст. 236 ТК РФ). Часть десятая ст. 5 ТК РФ, как и ранее, устанавливает: "Органы местного самоуправления имеют право принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации". Однако ч. 1 ст. 72 Конституции РФ относит трудовое законодательство к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Органы местного самоуправления только могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств (ч. 2 ст. 132 Конституции РФ).
Достаточно часто на практике с фактическими работниками заключают не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Часть четвертая ст. 11 ТК РФ в новой редакции по существу вновь не отвечает на многочисленные вопросы, в самом общем виде декларирует: "В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права".
Весьма актуальным является вопрос и о характере правоотношений с членами совета директоров (наблюдательных советов) организаций. Трудовые? Гражданско-правовые? Какие- либо иные? Часть восьмая ст. 11 ТК РФ дает, на мой взгляд, довольно странный ответ на данный вопрос: "Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на следующих лиц... членов советов директоров (наблюдательных советов) организаций, за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор...". В ст. 20 ТК РФ в прежней редакции было достаточно спорно установлено: "Работодатель - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работниками. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры". На практике оценочное понятие "иной субъект" обычно толковали расширительно, имея в виду, например, директора филиала, представительства, руководителя структурного подразделения или непосредственного руководителя.
В ст. 20 ТК РФ в новой редакции оценочное понятие "иной субъект" сохранилось. В то же время ГК РФ выделяет только два вида "лиц": "граждане (физические лица)" и "юридические лица" (гл. 3 и 4 ГК РФ). Предлагаю исключить из части четвертой ст. 20 ТК РФ предложение: "В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры".
Часть вторая ст. 59 ТК РФ, как и прежде, предоставляет право заключать срочный трудовой договор "по соглашению" сторон. Хотя, думаю, на момент заключения трудового договора достаточно сложно доказать "равенство" и "соглашение" сторон. Кроме того, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предусматривает возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральным законом, а не "соглашением" сторон, достигнутым между работодателем и гражданином в непростой для последнего момент приема на работу.
Статья 55 ГК РФ устанавливает возможность образования только двух видов обособленных подразделений юридического лица: представительства или филиала. Вместе с тем в нарушение ст. 55 ГК РФ ст. 70 ТК РФ как в старой, так и в новой редакции предусматривает и "иные" "обособленные структурные подразделения", хотя гражданское право "иных" "обособленных структурных подразделений" не знает. В ст. 55 ГК РФ применяется понятие "обособленные подразделения". Названные противоречия носят не столько языковой, сколько сущностный характер и влияют на степень защиты трудовых прав работников.
Многие специалисты отмечали противоречие между частью третьей ст. 72 ТК РФ и частями второй и четвертой ст. 57 ТК РФ в прежней редакции. Часть третья ст. 72 ТК РФ устанавливала: "Не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации".
Части же вторая и четвертая, наоборот, гарантировали, что место работы (с указанием структурного подразделения) является существенным условием трудового договора и может быть изменено только по соглашению сторон и в письменной форме.
К сожалению, данное очевидное противоречие сохранилось в ТК РФ и в новой редакции. Согласно части третьей ст. 72.1 "не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение... если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора". В то же время, во- первых, в соответствии со ст. 57 ТК РФ место работы с указанием "обособленного структурного подразделения" является обязательным условием трудового договора; во-вторых, "изменение определенных сторонами условий трудового договора... допускается только по соглашению сторон трудового договора...". Достаточно часто на практике специалисты не разграничивают расторжение трудового договора в связи с изменением существенных условий трудового договора и сокращением численности или штата работников. Как представляется, данная проблема имела место и в части шестой ст. 73 ТК РФ в прежней редакции: "Если работник отказывается от продолжения работы на условиях соответствующих режимов рабочего времени, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ст. 81 настоящего Кодекса...".
Думаю, аналогичное противоречие воспроизведено и в части шестой ст. 74 ТК РФ в новой редакции: "Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 части первой ст. 81 настоящего Кодекса".
Статья 72 КЗоТ РФ ранее устанавливала достаточно аргументированное правило: в стаж работы, дающий право на оплачиваемый отпуск, включается: 1) фактически проработанное время; 2) время, когда работник фактически не работал по вине работодателя или состоянию здоровья.
Однако часть вторая ст. 121 ТК РФ сделала исключение из данного правила: в стаж включается время предоставляемых по просьбе работников отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью менее семи календарных дней. Данное исключение сохранилось и в ст. 121 ТК РФ в новой редакции. Более того, продолжительность такого отпуска увеличена до 14 календарных дней.
Специалисты и работники ожидали от законодателя и разрешения вопроса о каком-то варианте оплаты периода приостановления работы работником в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней по ст. 142 ТК РФ. Судебная практика складывалась ранее самым разным образом. Увы, с таким нетерпением ожидаемого ответа мы не получили.
Множество споров в специальной литературе вызывала и ст. 278 ТК РФ, предоставляющая уполномоченным органам юридического лица, собственникам имущества организации либо уполномоченным собственником лицам (органам) право безмотивно досрочно прекращать трудовой договор с руководителем организации. На мой взгляд, без убедительной правовой аргументации Конституционный Суд РФ своим Постановлением от 15 марта 2005 г. N 3-П признал данную статью соответствующей Конституции РФ <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2005. 23 марта.

В анализируемом Федеральном законе ст. 278 ТК РФ, к сожалению, претерпела лишь редакционные изменения: "...в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора. Решение о прекращении трудового договора по указанному основанию в отношении руководителя унитарного предприятия принимается уполномоченным собственником унитарного предприятия органом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации".
В новой редакции ст. 278 ТК РФ, к сожалению, не учтен важнейший вывод Конституционного Суда РФ, сформулированный им в п. 4.3 названного выше Постановления от 15 марта 2005 г. N 3- П: "Законодательное закрепление права досрочно прекратить трудовой договор с руководителем организации без указания мотивов увольнения не означает, что собственник обладает неограниченной свободой усмотрения при принятии такого решения, вправе действовать произвольно, вопреки целям предоставления указанного правомочия, не принимая во внимание законные интересы организации, а руководитель организации лишается гарантий судебной защиты от возможного произвола и дискриминации. Общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, как и запрещение дискриминации при осуществлении прав и свобод, включая запрет любых форм ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (статья 17, часть 3 статьи 19 Конституции Российской Федерации), в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений, определяя пределы дискреционных полномочий собственника" <1>. На мой взгляд, ст. 278 ТК РФ необходимо применять с учетом названного выше ее толкования Конституционным Судом РФ и международного трудового права.
--------------------
<1> Российская газета. 2005. 23 марта.

Статья 279 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "В случае расторжения трудового договора с руководителем организации до истечения срока его действия по решению уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором". На практике достаточно часто ситуация заходила в правовой тупик, поскольку трудовой договор зачастую не определял размер компенсации. Известны случаи и когда в трудовом договоре была записана по меньшей мере удивительная формула: "выплачивается компенсация в размере ноля рублей" (?!).
В анализируемом Федеральном законе, с одной стороны, учли правовую позицию Конституционного Суда РФ, высказанную им в названном выше Постановлении от 15 марта 2005 г. N 3-П, в настоящее время ст. 279 ТК РФ изложена в следующей редакции: "В случае прекращения трудового договора с руководителем организации в соответствии с п. 2 ст. 278 настоящего Кодекса при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка". С другой стороны, думаю, данная редакция статьи оставляет без ответов все вопросы, поставленные выше практическими работниками. Как представляется, в случаях правовой неурегулированности в трудовых договорах с руководителями организаций размеров компенсаций необходимо по аналогии исследовать иные трудовые договоры с другими руководителями организаций.Достаточно спорной являлась и ст. 288 ТК РФ в прежней редакции, в соответствии с которой "помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной". Во-первых, невозможно практически принять на работу "основного" работника при отсутствии вакансии. Во- вторых, в соответствии с ч. 2 ст. 19 Конституции РФ "все равны перед законом и судом... независимо от... должностного положения... а также других обстоятельств". В анализируемом Федеральном законе ст. 288 ТК РФ после слов "трудовой договор" дополнили словами "заключенный на неопределенный срок" и "о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора". С. Неверов называет данную новеллу в числе иных изменений трудового законодательства в пользу работников <1>. В то же время, на мой взгляд, статья стала еще более противоречивой: трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, может быть прекращен, а срочный трудовой договор - нет. Как представляется, в соответствии с Конституцией РФ и международным трудовым правом трудовой договор с лицами, работающими по совместительству, может быть прекращен лишь на общих основаниях.
--------------------
<1> См.: Неверов С. Изменение трудового законодательства в пользу работников // Вопросы трудового права. 2006. N 7. С. 5 - 6.

Статья 392 ТК РФ в прежней редакции по существу не отвечала на важнейший вопрос о том, как должен поступать суд в случае пропуска работником или работодателем срока для обращения в суд без уважительных причин: является ли пропуск срока самостоятельным основанием для отказа в иске? В анализируемом Федеральном законе, к сожалению, сделаны только редакционные изменения: "...в части второй статьи 392 слова "вреда, причиненного организации" заменить словами "ущерба, причиненного работодателю", слова "причиненного вреда" заменить словами "причиненного ущерба".
III. Как представляется, в целом ряде статей в анализируемом Федеральном законе весьма спорно восполнены пробелы в трудовом законодательстве. Так, часть первая ст. 5 ТК РФ в новой редакции к оценочному понятию "трудовое законодательство" относит ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права. Согласно части седьмой ст. 11 ТК РФ "на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ С ОСОБЕННОСТЯМИ, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, ЗАКОНАМИ И ИНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ ПРАВОВЫМИ АКТАМИ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.) о государственной гражданской службе". Представляется необходимым, во-первых, разграничить в ст. 5 ТК РФ федеральное трудовое законодательство: ТК РФ и федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права. Во-вторых, в ст. 11 ТК РФ установить правило: федеральное законодательство о гражданской и муниципальной службе, а также трудовое законодательство имеют приоритет перед законами субъектов Российской Федерации о гражданской и муниципальной службе, а также содержащими нормы трудового права.
Достаточно противоречивое разрешение в анализируемом Федеральном законе соотношения иерархических и содержательных коллизий на практике может привести к преимущественному применению нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нарушению федерального законодательства, серьезным ошибкам и многочисленным судебным спорам.
Такой правовой подход, думаю, по меньшей мере является дискуссионным. В теории права выработано следующее предложение: "...наиболее сложным видом коллизий норм является совпадение нескольких видов коллизий. Например, при возникновении темпоральных и иерархических коллизий приоритет необходимо отдавать норме, имеющей более высокую юридическую силу. Противоречие темпоральных и содержательных норм приводит к необходимости отдавать предпочтение специальной норме... в случае совпадения коллизий прежде всего приоритет отдается норме... имеющей более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным нормам и, наконец, нормам, принятым в более позднее время" <1>. Предлагаю уточнить редакцию части седьмой ст. 11 ТК РФ.
--------------------
<1> Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 32 - 33.

В части четвертой ст. 57 ТК РФ в новой редакции установлено: "В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности... об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя".Вместе с тем, во-первых, "принудительный труд запрещен" (ч. 2 ст. 37 Конституции РФ); во- вторых, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не соглашением сторон трудового договора (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). На практике чрезвычайно актуальны споры, связанные со срочными трудовыми договорами. Думаю, количество таких споров может быть увеличено в связи с принятием в новой редакции части второй ст. 58 ТК РФ: "В случаях, предусмотренных частью второй ст. 59 настоящего Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения".
Однако такая редакция части второй ст. 58 ТК РФ, во-первых, практически сводит на нет гарантии, установленные в первом предложении части второй ст. 58 ТК РФ: "Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения", поскольку "соглашение" сторон трудового договора при приеме на работу, как правило, по понятным причинам является вынужденным. Во-вторых, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не соглашением сторон (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).
Статья 59 ТК РФ в прежней редакции предоставляла работнику и работодателю только право заключать срочный трудовой договор. Следовательно, в случаях, указанных ранее в ст. 59 ТК РФ, возможно было заключать трудовой договор и на неопределенный срок. Первое предложение ст. 59 ТК РФ изложено в иной редакции: "Срочный трудовой договор ЗАКЛЮЧАЕТСЯ..." (выделено мной. - Е.Е.). Норма сформулирована императивно, устанавливает не право, а обязанность сторон. В то же время, полагаю, буквальное и систематическое толкование части второй ст. 58 и части первой ст. 59 ТК РФ позволяет сделать важный практический вывод: заключение срочного трудового договора в случаях, указанных в части первой ст. 59 ТК РФ, возможно только с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения.
С позиции системного толкования ст. 16, 98 и 151 ТК РФ в прежней редакции специалисты Российской академии правосудия рекомендовали оформлять совмещение профессий или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника другим трудовым договором. Часть третья ст. 60.2 "Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором" в новой редакции установила: "Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника". Естественно, на практике возникнет вопрос: "устанавливается" в какой форме? Думаю, систематическое толкование ст. 16 и 60.2 ТК РФ позволяет сделать вывод: в форме заключения другого трудового договора. При таком подходе вызывает по меньшей мере сомнение и часть четвертая ст. 60.2: "Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три дня".
Не была достаточно понятой и часть четвертая ст. 61 ТК РФ в прежней редакции: "Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется". В теории трудового права возник вопрос: какова правовая природа "аннулирования"? Практические работники постоянно задавали вопрос: как "технически" "аннулировать" трудовой договор?
Часть четвертая ст. 61 ТК РФ в новой редакции породила еще больше вопросов: "Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному пенсионному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования".
Новая редакция правовой нормы может вызвать как минимум два дополнительных вопроса. Если трудовой договор считается "незаключенным", то, во-первых, является ли гражданин "работником"; во-вторых, может ли "незаключенный" трудовой договор быть источником прав и обязанностей для его сторон?
Довольно часто стороны не заключают трудовой договор, а гражданин фактически выполняет трудовые обязанности. В этой связи возник вопрос об испытании при фактическом допущении к работе. В части второй ст. 70 ТК РФ в новой редакции установлено: "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая ст. 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы".
Как представляется, "отдельное соглашение" при фактическом допущении к работе, во- первых, практически маловероятно; во-вторых, по существу ограничивает трудовые права фактического работника. Предлагаю часть вторую ст. 70 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании или фактическое допущение к работе без оформления трудового договора означает, что работник принят на работу без испытания".
Актуальным на практике является и вопрос об оформлении перевода на другую работу. Часть первая ст. 72 ТК РФ в прежней редакции отвечала на этот вопрос несколько неопределенно: "Перевод на другую постоянную работу... допускается только с письменного согласия работника". На практике "письменное согласие" работника оформляется самым разным образом: заявлениями, дополнительными соглашениями, другими трудовыми договорами и т.п. Статья 72 ТК РФ в новой редакции не "сняла" данный вопрос. Наоборот, появились новые: "Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме". Обострился принципиальный вопрос: перевод на другую работу - разновидность изменения определенных сторонами условий трудового договора? На мой взгляд, нет. Скорее всего при переводе на другую работу по существу изменятся все определенные сторонами условия трудового договора. Отсюда, думаю, как в теоретическом, так и в практическом плане было бы более аргументированно расторгать ранее заключенный трудовой договор и заключать другой трудовой договор.
Спорным в теории и на практике является и вопрос о видах переводов на другую постоянную работу. Часть первая ст. 72 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Перевод на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, то есть изменение трудовой функции или изменение существенных условий трудового договора, а равно перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией допускается только с письменного согласия работника". В специальной литературе уже анализировались спорные вопросы данной статьи <1>.
--------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. С. 108 - 116.

Часть первая ст. 72.1 в новой редакции способствовала появлению новых вопросов: "Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем". Как представляется, по меньшей мере спорно относить к переводу на другую работу изменение структурного подразделения. Думаю, действительным переводом на другую работу можно рассматривать только постоянное или временное изменение трудовой функции.
На практике нередко возникает вопрос о возможности временного перевода на другую работу на длительный срок. Часть первая ст. 72.2 ТК РФ, с одной стороны, такую возможность предоставляет:
"По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случаях, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным".
К сожалению, в федеральных законах достаточно часто используется оценочное понятие "считается", например: в ст. 58 ТК РФ - "считается заключенным на неопределенный срок"; в ст. 61 ТК РФ - "считается незаключенным" и т.д. На мой взгляд, во-первых, оценочное понятие "считается" достаточно неопределенно и практически мало что разъясняет правоприменителям. Во-вторых, часть первая ст. 72.2 входит в определенное противоречие с частью второй ст. 67 ТК РФ: "При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе". На мой взгляд, во всех вышеназванных и иных аналогичных случаях более обоснованно не "считать", а соответственно заключать или расторгать трудовые договоры.
В процессе подготовки Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" весьма активно обсуждалась проблема предоставления вакансий работнику при отсутствии работы в подразделении, отказе работника от предложенной работы, сокращении численности или штата работников. Многие специалисты полагали, что необходимо предлагать вакансии только в данной местности, где находится подразделение, в котором фактически работает работник. С моей точки зрения, вакансии необходимо было предоставлять в организации в целом, в том числе во всех ее обособленных подразделениях, находящихся в различных населенных пунктах, так как стороной трудового договора является юридическое лицо, а не его подразделения. В результате последняя точка зрения применительно к части второй ст. 81 ТК РФ победила и в п. 29 названного Постановления было разъяснено: "В соответствии с частью второй ст. 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Исходя из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (часть 1 ст. 19 Конституции РФ), а также учитывая положения части первой ст. 180 и части третьей ст. 73 Кодекса, работодатель в указанном случае обязан предложить работнику работу (вакантную должность) В ТОЙ ЖЕ ОРГАНИЗАЦИИ..." <1> (выделено мной. - Е.Е.). В этой связи достаточно спорным представляется мнение А. Леонова: "В соответствии с позицией, высказанной Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г., во всех случаях, когда кодекс предписывает работодателю предлагать работнику перед его увольнением другую работу, эта обязанность ограничивается предложением всех соответствующих вакансий, имеющихся у него в данной местности" <2>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.
<2> Леонов А. Новый этап в развитии современного отечественного трудового законодательства // Вопросы трудового права. 2006. N 7. С. 11.

Действительно, в целом ряде статей анализируемого Федерального закона, например в части третьей ст. 81 и в части третьей ст. 74 ТК РФ, используется новая "формула": "Работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором". На мой взгляд, ТК РФ в этой части сделал шаг назад по сравнению с ранее действовавшим трудовым законодательством. Стороной трудового договора, как и ранее, является не подразделение, а юридическое лицо. Кроме того, "в Российской Федерации не должны издаваться законы, отмечающие или умаляющие права и свободы человека и гражданина" (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ).
Трудовые правоотношения при реорганизации юридических лиц - одна из сложнейших и недостаточно разработанных законодателем и специалистами проблем в трудовом праве. Достаточно аргументированного ответа не было в части второй ст. 29 КЗоТ РФ. Часть пятая ст. 75 ТК РФ также была весьма неопределенна: "При изменении подведомственности (подчиненности) организации, а равно при ее реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) трудовые отношения с согласия работника продолжаются".
Еще больше вопросов появилось в связи с изложением части пятой ст. 75 в новой редакции: "Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации".
Вместе с тем реорганизация юридических лиц (за исключением реорганизации в форме присоединения) влечет за собой прекращение деятельности юридических лиц, исключение их из реестра юридических лиц и создание иных юридических лиц. В этой связи, думаю, было бы более обоснованным по соглашению сторон работникам расторгать трудовые договоры с реорганизованными юридическими лицами и заключать трудовые договоры с вновь созданными юридическими лицами.
В специальной литературе постоянно возникал вопрос о возможности расторжения трудового договора по п. 7 и 8 части первой ст. 81 ТК РФ в случае, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо аморальный поступок совершились не по месту работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Буквальное, а не расширительное толкование п. 7 и 8 ст. 81 ТК РФ, полагаю, позволяло давать лаконичный ответ: невозможно <1>.
--------------------
<1> Более подробно см., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. С. 180 - 186.

К сожалению, анализируемым Федеральным законом ст. 81 ТК РФ дополнена спорной частью пятой следующего содержания:"Увольнение работника по основанию, предусмотренному п. 7 и 8 части первой настоящей статьи, в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, не допускается позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем". Вместе с тем, думаю, достаточно очевидно, что за пределами трудовых отношений гражданин, а не работник может быть привлечен лишь к административной или уголовной, но не к дисциплинарной ответственности. В этой связи законодатель был вынужден принять довольно странную часть третью ст. 192 ТК РФ: "К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным п. 5, 6, 9 или 10 части первой ст. 81 или п. 1 ст. 336 настоящего Кодекса, а также п. 7 и 8 части первой ст. 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей".
На практике всегда возникает вопрос о последнем дне работы в случае, например, совершения работником длительного прогула. Ранее прямого ответа на этот вопрос в ТК РФ не было. В настоящее время ТК РФ дополнен ст. 84.1. Согласно части третьей ст. 84.1 "днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность)".
Полагаю, в данной норме имеется определенная "недоговоренность", незавершенность. Предлагаю изложить часть третью ст. 84.1 в следующей редакции: "Днем прекращения трудового договора является последний день работы работника либо день издания приказа о прекращении трудового договора". Множество споров на практике вызвала ст. 126 ТК РФ "Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией". Ранее ст. 75 КЗоТ РФ прямо запрещала замену отпуска денежной компенсацией. Часть первая ст. 126 ТК РФ далее установила весьма неопределенное правило: "часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией". Возник знаменитый вопрос: что же такое "часть отпуска, превышающая 28 календарных дней"?
В части второй ст. 126 ТК РФ в новой редакции делается весьма спорная попытка дать ответ на данный вопрос:
"При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части".
Вместе с тем, во-первых, перенос ежегодного оплачиваемого отпуска допускается только "в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации" (часть третья ст. 124 ТК РФ). Во-вторых, часть третью ст. 124 ТК РФ, думаю, довольно трудно соотнести с Конвенцией МОТ N 29 относительно принудительного или обязательного труда и ч. 2 ст. 37 Конституции РФ, запрещающими принудительный труд. В-третьих, предоставление дополнительных или удлиненных основных отпусков не право, а обязанность работодателя (ст. 114 - 116 и 120 ТК РФ). В-четвертых, часть пятая ст. 37 Конституции РФ гарантирует работникам ежегодный оплачиваемый отпуск, а не компенсацию за него. Статья 151 ТК РФ в прежней редакции содержала два понятия: "совмещение профессий" и "исполнение обязанностей временно отсутствующего работника". На мой взгляд, данные правовые институты по существу позволяли регулировать все возможные варианты одновременного исполнения как своих трудовых обязанностей, так и трудовых обязанностей по вакантным должностям или трудовых обязанностей временно отсутствующих работников.
В то же время на практике достаточно часто применялись незаконные спорные понятия "расширение зон обслуживания" и "увеличение объема работы". К сожалению, в новой редакции ст. 151 ТК РФ восприняла дискуссионную практику отдельных организаций. Статья 151 ТК РФ в настоящее время называется "Оплата труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". Поскольку законодатель не уточнил оценочные понятия "расширение зон обслуживания" и "увеличение объема работы", постольку на практике неизбежно возникнут вопросы и ошибки. Предлагаю вернуться к названию ст. 151 Тк РФ в прежней редакции.
Как представляется, гл. 32 "Ученический договор" является одной из самых спорных глав в ТК РФ. В самом деле ст. 198 ТК РФ в прежней редакции предусматривала возможность заключения ученического договора, носящего гражданско-правовой характер, с лицом, ищущим работу. В то же время очевидно, что трудовое законодательство регулирует только трудовые, а не гражданско-правовые отношения.
Анализируемым Федеральным законом в части второй первое предложение "ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданско-правовым и регулируется гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права" исключено. Но исключены и слова "и регулируется трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового договора". В части второй ст. 198 ТК РФ осталось только предложение: "Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору". Вместе с тем согласно части первой ст. 198 ТК РФ и в новой редакции работодатель - юридическое лицо (организация) имеет право заключать два вида ученических договоров:
1) с лицом, ищущим работу;
2) с работником данной организации на профессиональное обучение без отрыва или с отрывом от работы. Отсюда остается открытым вопрос о характере правоотношений с лицом, ищущим работу (пока еще не с работником). Судя по редакции статьи, отношения между лицом, ищущим работу, и организацией могут быть скорее всего гражданско-правовыми. Следовательно, трудовой договор не может быть заключен. Отсюда возникает вопрос: может ли ученический договор "дополнять" отсутствующий трудовой договор? Думаю, нет. В этой связи предлагаю изъять из ст. 198 ТК РФ слова о возможности заключения ученического договора с лицом, ищущим работу.
Вызывает сомнение и возможность заключения второго вида ученического договора - с работником данной организации на профессиональное обучение без отрыва или с отрывом от работы. Прежде всего, во-первых, организация-работодатель может заниматься образовательной деятельностью только при наличии специальной правоспособности, подтвержденной лицензией (ст. 49 ГК РФ). Как правило, на практике лицензия отсутствует, но организации занимаются обучением и выдают документы. В случае же если образовательную услугу оказывает иное лицо, то такой договор носит гражданско-правовой характер и предусмотрен гл. 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ. Лицо, получающее образовательную услугу, - гражданин является заказчиком и должно самостоятельно оплатить услугу. Предлагаю привести ст. 198 ТК РФ в соответствие с ГК РФ. Возникает вопрос и об обоснованности ст. 208 ТК РФ в новой редакции: ученический договор прекращается по окончании срока обучения или по основаниям, предусмотренным этим договором? Полагаю, необходимо обсудить вопрос и в целом о правомерности нахождения в ТК РФ гл. 32 "Ученический договор". Как представляется, объективно необходимые проблемы, связанные с обучением работников, могут быть разрешены в соответствии со ст. 249 ТК РФ.
Согласно ст. 249 ТК РФ в прежней редакции "работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение за счет средств работодателя, в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении работника за счет средств работодателя".
К сожалению, анализируемым Федеральным законом ст. 249 ТК РФ существенно изменена: "В случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счет средств работодателя, работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, ЕСЛИ ИНОЕ НЕ ПРЕДУСМОТРЕНО ТРУДОВЫМ ДОГОВОРОМ ИЛИ СОГЛАШЕНИЕМ ОБ ОБУЧЕНИИ" (выделено мной. - Е.Е.).
Как представляется, сформулированная законодателем диспозитивная правовая норма - "возмещается, если иное не предусмотрено договором" - на практике может привести к злоупотреблению правом со стороны некоторых должностных лиц работодателя. Предлагаю вернуться к прежней редакции ст. 249 ТК РФ.
Статья 288 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной".
Анализируемым Федеральным законом ст. 288 ТК РФ после слов "трудовой договор" дополнена словами "заключенный на неопределенный срок, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора".
Как представляется, и несколько улучшенный законодателем новый вариант редакции ст. 288 ТК РФ довольно сложно соотнести с Конституцией РФ и другими статьями ТК РФ. Так, в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 19 Конституции РФ "все равны перед законом и судом... независимо... от имущественного и должностного положения... а также от других обстоятельств". В этой связи правовую норму, предусматривающую возможность прекращения трудового договора с работником-совместителем в связи с заключением трудового договора с "основным" работником, думаю, можно рассматривать как не соответствующую Конституции РФ. Кроме того, ст. 56 и 57 ТК РФ предполагают, что на момент заключения трудового договора, в том числе на основную работу, должна быть вакантная должность. Статья же 288 ТК РФ как в прежней, так и в новой редакции предусматривает возможность заключения трудового договора при отсутствии вакантной должности. Предлагаю ст. 288 исключить из ТК РФ. Часть первая ст. 332 ТК РФ в прежней редакции не отвечала на вопрос о том, как оформляются трудовые отношения при избрании работника по конкурсу на замещение ранее занимаемой им по срочному трудовому договору должности научно-педагогического работника. В анализируемом Федеральном законе ст. 332 Тк РФ дополнена частью восьмой: "При избрании работника по конкурсу на замещение ранее занимаемой им по срочному трудовому договору должности научно-педагогического работника новый трудовой договор МОЖЕТ НЕ ЗАКЛЮЧАТЬСЯ (выделено мной. - Е.Е.). В этом случае действие срочного трудового договора с работником продлевается по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, на определенный срок не более пяти лет или на неопределенный срок".
Представляется, что данная правовая норма вошла в противоречие с другими статьями ТК РФ. Например, в соответствии с п. 2 части первой ст. 77 ТК РФ "основаниями ПРЕКРАЩЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.) являются... истечение срока трудового договора (ст. 79 настоящего Кодекса)...". Срочный трудовой договор потому и называется срочным, что прекращает свое действие по истечении его срока. На мой взгляд, в дальнейшем по соглашению сторон (в последнем случае и избрания по конкурсу) было бы более обоснованно заключать другой трудовой договор, оформлять его приказом и делать об этом запись в трудовую книжку. Другой вариант, предусмотренный законом, - продление по соглашению сторон на практике может вызвать множество проблем и споров, так как права и обязанности трудового договора будут неизбежно изменяться и дополняться.
Предлагаю часть восьмую ст. 332 ТК РФ изложить в следующей редакции: "При избрании работника по конкурсу на замещение ранее занимаемой им по срочному трудовому договору должности научно-педагогического работника заключается новый трудовой договор на определенный срок не более пяти лет или на неопределенный срок".
IV. К сожалению, на мой взгляд, в ТК РФ появились и правовые нормы, ухудшающие права работников по сравнению с ранее действовавшими статьями ТК РФ. Так, ранее в специальной литературе по теории права традиционно оценочное понятие "законодательство" рассматривалось в "широком" смысле как совокупность всех нормативных правовых актов и в "узком" смысле - только собственно законов. На практике это приводило к фактическому низведению законов до уровня подзаконных нормативных актов. В этой связи, например, заслуживает всяческой поддержки п. 2 ст. 3 ГК РФ: "гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним ИНЫХ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ЗАКОНОВ..." (выделено мной. - Е.Е.). Учитывая столь негативный практический опыт, вызывают сомнение, например, изменения в ст. 13 ТК РФ: "В наименовании слова "законов и иных нормативных правовых" заменить словами "трудового законодательства и иных". Думаю, на практике оценочное понятие "трудовое законодательство" вновь будет толковаться в "широком" смысле слова. Предлагаю вернуться к прежней редакции статьи, так как далеко не все правоприменители на практике будут толковать оценочное понятие "трудовое законодательство" в системе со ст. 5 ТК РФ. Аналогичное предложение можно сделать и по другим статьям ТК РФ, например ст. 16, 50 и т.д.
На практике достаточно часто, полагаю, умышленно в действующие гражданские и трудовые договоры не включают существенные условия договора вообще или "прячут" их в "дополнительных соглашениях, считающихся неотъемлемой частью договора". К сожалению, анализируемый Федеральный закон пошел по данному весьма спорному пути. Статья 57 ТК РФ дополнена частью третьей следующего содержания:
"Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора".
На мой взгляд, оценочные понятия "приложение", "неотъемлемая часть" и т.п. являются весьма спорными с точки зрения ГК РФ и иных статей ТК РФ. Согласно ст. 450 ГК РФ гражданские договоры "заключаются", "изменяются" и "расторгаются". Часть первая ст. 9 ТК РФ установила: "...регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ, ДОПОЛНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров".
С учетом систематического толкования правовых норм ГК РФ и ТК РФ предлагаю, во-первых, исключить из части третьей ст. 57 ТК РФ спорные оценочные понятия "приложение", "отдельное соглашение", "неотъемлемая часть"; во-вторых, исключить последнее предложение из части третьей ст. 57 ТК РФ; в-третьих, дополнить предпоследнее предложение в части третьей ст. 57 ТК РФ после слова "условиями" словами "в форме дополнения к трудовому договору".
Пунктом 3 части первой ст. 81 ТК РФ работодателю предоставлено право расторгать трудовой договор в случае "несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации". На практике возник вопрос: кто и в соответствии с каким нормативным правовым актом определяет необходимость и порядок проведения аттестации? Практика, на мой взгляд, пошла по спорному пути - основания и порядок проведения аттестации устанавливаются локальным нормативным актом.
К сожалению, данная практика была в определенной мере воспринята и законодателем в части второй ст. 81 ТК РФ: "Порядок проведения аттестации (п. 3 части первой настоящей статьи) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников".
В то же время ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. В этой связи предлагаю часть вторую ст. 81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Основание и порядок проведения аттестации (п. 3 части первой настоящей статьи) устанавливаются федеральными законами".