Печать

Глава 1. Источники трудового права в России

Posted in Трудовое право - Трудовое право в России (Е.А. Ершова)

Глава 1. Источники трудового права в России

§ 1. Международное трудовое право
§ 2. Конституция Российской Федерации - основополагающий источник российского трудового права
§ 3. Российские нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права
§ 4. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права
§ 5. Гражданское право - источник трудового права в России?

§ 1. Международное трудовое право

Действующая Конституция РФ позволяет сделать важный теоретический и практический вывод: международное право является источником права в России. "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы" (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). "В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права..." (ч. 1 ст. 17 Конституции РФ). Вместе с тем в теории права и на практике существует множество сложнейших вопросов, требующих своего глубокого научного анализа. Среди них прежде всего можно выделить проблемы источников международного права, иерархии источников международного права, взаимодействия и соотношения международного и национального права, места и роли судов в процессе правообразования и применения международного права.
Прежде всего хотелось бы коротко проанализировать проблемы международного права с позиции наиболее признанных общетеоретических типов правопонимания. Длительное время многие исследователи сводили (и сводят до настоящего времени) право только к позитивному национальному законодательству, принимаемому государственными правотворческими органами. Н.Н. Тарасов, исследуя методологические, общетеоретические особенности советского этапа развития правоведения, сделал обоснованный вывод о том, что основным фактором, определяющим особенности данного этапа в области методологических исследований, является императивное политическое "вменение" материалистической диалектики как единственного научного метода познания права. С учетом этого "принципиальной особенностью советского этапа юридической науки является ее развитие в рамках "монистической методологии" <1>.
--------------------
<1> Тарасов Н.Н. Методологические проблемы современного правоведения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. 2002. С. 12 - 13.

В современный период в специальной литературе преобладают три основных типа правопонимания: позитивистский, натуралистический и переходный, пытающийся в какой-то мере совместить позитивное и естественное право <1>. В 20-х гг. XX в. начал складываться социалистический тип правопонимания, получивший практически абсолютное признание. Социалистическое правопонимание сводило право к нормативным правовым актам, принятым правотворческими государственными органами. В 50 - 80 гг. XX столетия начали постепенно развиваться и иные понятия права. Так, Л.С. Явич и С.А. Комаров подчеркивали связь права с экономикой, а также его классовый характер. В.Н. Хропанюк рассматривал право с внеклассовой позиции как систему общеобязательных правил поведения, установленных и охраняемых государством. А.В. Малько с позиции философии прагматизма делал акцент на инструментальном подходе к пониманию права как средстве социального контроля.
--------------------
<1> См., например: Попов В.В. Правопонимание и правовой нигилизм в российском обществе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7; Гаджинова Ф.М. Источники права и их система в современном российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13 - 14.

Е.В. Рябченко, критически проанализировав теоретические и практические проблемы сведения права только к нормативным правовым актам, принимаемым государством, справедливо заметила: "В результате кризиса позитивистской методологии, господствующей в юриспруденции в
России... и основанных на ней философско-правовых идей (не способных разрешить насущные вопросы права и теоретически найти продуктивные пути, средства и формы проведения реформ общественно-политического строя в России) закономерным явился процесс "возрождения" естественного права, имеющего различные теоретико-методологические основы (немецкую классическую философию, религиозно-этическую философию, неокантианство и неогегельянство)" <1>. Выдающийся российский юрист П.И. Новгородцев подчеркивал, что естественное право представляет собой "неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права" <2>. Исследуя историко-философские корни уже современного конституционализма, Ш.И. Алиев обоснованно указывал: "Учения об основных элементах конституционализма (демократия; права человека; республика; представительное правление; разделение властей; правовое, социальное и светское государство; гражданское общество; общественный договор; народный суверенитет и т.д.) не только получили свое обоснование в рамках теории естественного права, но и связаны с ней исторически и генетически. Поэтому сама концепция конституционализма, составленная из перечисленных выше идей, прошла в своем развитии все известные истории поступательные этапы движения общества и представляет собой не что иное, как логичный гносеологический вывод естественно-правовой доктрины" <3>.
--------------------
<1> Рябченко Е.В. "Возрождение" естественного права и его значение для позитивного права России в конце XIX и начале XX века: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 10.
<2> Новгородцев П.И. История философии права. М., 1897. С. 162.
<3> Алиев Ш.И. Историко-философские корни современного конституционализма: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 8 - 9.

Третий - переходный тип правопонимания, характеризующийся попытками ученых, как обоснованно заметила Ф.М. Гаджинова, "во всех возможных вариантах совместить принципы позитивизма и так называемого "юридического натурализма". Такой путь приводит к "многоуровневому", или "интегративному", подходу в правопонимании" <1>. В этой связи весьма характерным является вывод В.М. Шафирова: "Право есть явление многоаспектное. Ни одна из теорий в отдельности не дает, да и не может дать, полное и всестороннее представление о праве... Синтез разных школ права (в особенности естественного права и юридического позитивизма) позволяет выдвинуть, обосновать идею и концепцию естественно-позитивного права или позитивного права в человеческом измерении" <2>.
--------------------
<1> Гаджинова Ф.М. Указ. соч. С. 13.
<2> Шафиров В.М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 8 - 9.

Исследователи занимают различные позиции и в вопросе соотношения естественного и позитивного права. Так, Е.Н. Трубецкой полагал, что "отвергнув естественное право, мы лишили себя ВСЯКОГО КРИТЕРИЯ (выделено мной. - Е.Е.) для оценки действующего права" <1>. В настоящее время такую позицию разделяют многие современные научные и практические работники. Например, В.В. Попов утверждает: "Противостояние позиций естественного и позитивного права может быть преодолено в том случае, если естественное право рассматривать как ЦЕЛЬ или МОДЕЛЬ БУДУЩЕГО, ЖЕЛАЕМОГО ПРАВОПОРЯДКА (выделено мной. - Е.Е.), а позитивное право - как средство достижения указанной цели" <2>.
--------------------
<1> Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 32.
<2> Попов В.В. Указ. соч. С. 13.

В свою очередь Ф.М. Гаджинова пришла к несколько иному выводу: "Общепризнанные нормы и принципы международного права могут рассматриваться в качестве ИСТОЧНИКОВ ПРАВА ПЕРВОГО ПОРЯДКА (выделено мной. - Е.Е.) (для правотворцев), т.е. как обязательный фактор, который должен учитываться при формировании позитивного права; признание их В КАЧЕСТВЕ ИСТОЧНИКА ПРИМЕНЯЕМОГО ПРАВА (выделено мной. - Е.Е.) будет декларативным, т.к. их применению препятствует официально признанная форма их выражения" <1>. Наконец, В.М. Шафиров, несмотря на собственное предложение о необходимости синтеза школ естественного права и юридического позитивизма, утверждает, что "по своей сущности естественно-позитивное право есть ВОЗВЕДЕННАЯ В ЗАКОН (ИЛИ ОФИЦИАЛЬНЫЕ ИСТОЧНИКИ) ВОЛЯ БОЛЬШИНСТВА ЛЮДЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью" <2>.
--------------------
<1> Гаджинова Ф.М. Указ. соч. С. 10.
<2> Шафиров В.М. Указ. соч. С. 10.

На мой взгляд, естественное право (если оно является действительно обязательным правом для всех) нельзя сводить к "критерию" действующего права; "цели или модели будущего, желаемому правопорядку"; "источникам права первого порядка для правотворцев"; "возведенной в закон и иные официальные источники воле большинства людей". Целью права является регулирование правоотношений, защита прав и свобод граждан. Отсюда как естественное, так и позитивное право возможно и необходимо рассматривать в качестве различных и в известной степени самостоятельных источников права. При таком подходе можно сделать и следующий вывод: по своей сущности международное и национальное право составляет сложную совокупность естественного и позитивного права. "Наиболее существенным "внутринаучным" процессом современной науки права, - как справедливо подчеркивает Н.Н. Тарасов, - является не переход от марксизма к альтернативным философско-методологическим основаниям юридических исследований, а переход от монистической методологии к философско-методологическому плюрализму" <1>.
--------------------
<1> Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 9.

Обращение к теоретическим проблемам правопонимания в эпоху глобализации имеет не только академический, но практический интерес. Глобализация - сложнейший феномен мировой правовой, политической, социально-экономической, экологической и культурной взаимозависимости граждан и государств, выражающийся во все более активном взаимовлиянии международного и национального права, в перемещении идей, товаров, услуг, капитала и людей через границы государств. В этой связи международное право с объективной необходимостью становится не столько "эталоном" национального права, сколько реальным правовым средством регулирования правоотношений. Современные правотворческие и правоприменительные процессы, происходящие в России, невозможны без исследования и учета общемировых интеграционных процессов. Отсюда современную российскую правовую систему невозможно себе представить вне связи с международным правом.
В конце XIX столетия появились первые фундаментальные исследования, посвященные вопросам взаимовлияния международного и национального права. Гроций, Пуффендорф, Вольф, Ваттель и другие ученые изучали проблемы международного и национального права с позиции соотношения естественного и позитивного права, признавая примат естественного права. Действующие российские кодексы содержат различные варианты ответов на вопрос о соотношении международного и национального права. Так, ст. 10 Трудового кодекса РФ и ст. 8 Таможенного кодекса РФ лишь текстуально воспроизводят ч. 4 ст. 15 Конституции РФ; более того, ст. 6 Семейного кодекса РФ, ст. 3 Воздушного кодекса РФ, ст. 4 Земельного кодекса РФ и ст. 9 Жилищного кодекса РФ учитывают ч. 4 ст. 15 Конституции РФ не в полной мере: "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены... законодательством, применяются правила международного договора".
Современные российские специалисты также занимают различные позиции по вопросу о соотношении международного и национального права. Например, Н.А. Цивадзе полагает, что "необходимым элементом современного конституционного законодательства стало положение, закрепляющее соотношение международного и внутригосударственного права. Вопрос о соотношении международного права и национального решается в пользу СБЛИЖЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) норм двух систем с целью их эффективного взаимодействия" <1>. Однако использованный Н.А. Цивадзе термин "сближение" лишь подчеркивает наличие двух систем права и не отвечает на вопрос о соотношении международного и национального права. Е.Ю. Степкин занимает несколько иную позицию: "Важное значение имеет выбор государством концепций соотношения международного и внутригосударственного права, среди которых основными являются дуалистическая и монистическая (с приоритетом международного права). При характеристике соотношения современного международного права с внутригосударственным правом России можно говорить о ДИАЛЕКТИЧЕСКОМ СОЧЕТАНИИ (выделено мной. - Е.Е.) обеих концепций" <2>. Вместе с тем выработанное автором понятие "диалектическое сочетание" также не разрешает длительный спор между сторонниками дуалистической и монистической концепций о соотношении международного и национального права.
--------------------
<1> Цивадзе Н.А. Применение норм международного права судами Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.
<2> Степкин Е.Ю. Соотношение норм конституционного права России и международного права при обеспечении личных прав человека и гражданина: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10.

По существу уход от ответа на принципиальный вопрос в дальнейшем, на мой взгляд, приводит Е.Ю. Степкина к по меньшей мере спорным выводам. "Предлагается дополнить, - пишет он, - ч. 4 ст. 125 Конституции РФ включением в нее положений о нормах международного права, а именно: "Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных права и свобод граждан и по запросам судов ПРОВЕРЯЕТ КОНСТИТУЦИОННОСТЬ ЗАКОНА И (ИЛИ) НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА (выделено мной. - Е.Е.), примененных или подлежащих применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом" <1>. В результате Е.Ю. Степкин по существу делает предложение о создании монистической концепции "наоборот" с приоритетом национального права перед международным. Возникают как минимум два вопроса. Первый: как и кем такие постановления Конституционного Суда РФ будут исполняться? Второй: соответствует ли такое предложение действующей Конституции РФ и основополагающим идеям естественного права и правового государства? Думаю, вопросы являются риторическими.
--------------------
<1> Там же. С. 11.

Однако, противореча сам себе, Е.Ю. Степкин справедливо отмечает: "В мире преобладают две основные концепции - это дуалистическая концепция и монистическая концепция (та ее разновидность, которая утверждает примат международного права). Что касается нашей страны, то здесь нельзя однозначно сказать, что Россия избрала себе какую-либо определенную концепцию. С одной стороны, действуют положения дуалистической концепции о том, что международное и внутригосударственное право - это самостоятельные системы, взаимодействующие между собой. С другой стороны, нельзя не учитывать положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ признаются частью правовой системы России, а также признается преимущество международных договоров РФ перед внутренними законами, что укладывается в рамки монистической концепции примата международного права над внутригосударственным" <1>. Далее, подтверждая свой вывод, Е.Ю. Степкин делает компромиссное предложение: "Если внимательно присмотреться к законодательству и к практике государства, то окажется, что в большинстве случаев речь идет не о примате, т.е. абсолютном превосходстве международных норм, а о более мягком характере соотношения, которое можно определить как "приоритет". Действительно, ведь международные нормы действуют на территории нашей страны только в силу самой конституционной нормы и их приоритет не распространяется на Конституцию РФ" <2>.
--------------------
<1> Степкин Е.Ю. Указ. соч. С. 16.
<2> Там же. С. 16 - 17.

Достаточно сложную и противоречивую позицию, на мой взгляд, занимает Б.Л. Зимненко, во- первых, полагающий, что "ни при каких условиях сама по себе норма международного права не в состоянии регулировать отношения, возникающие между субъектами национального права, даже если законодательство государства "санкционирует" такое действие" <1>. Во-вторых, "принимая во внимание самостоятельность правовых порядков, основывающихся на международном и национальном праве, связь международного и национального права, - считает Б.Л. Зимненко, - должна рассматриваться через ПРОЦЕСС ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ, А НЕ СООТНОШЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.), как утверждает большинство представителей отечественной и зарубежной доктрины международного права... международно-правовая норма и норма внутригосударственного права являются нормами различных правовых систем, КОТОРЫЕ МОГУТ ВЗАИМОДЕЙСТВОВАТЬ, НО НЕ КОЛЛИДИРОВАТЬ ДРУГ С ДРУГОМ (выделено мной. - Е.Е.)" <2>. В-третьих, делает весьма спорный вывод Б.Л. Зимненко, "взаимодействие международного и внутригосударственного права в сфере отношений с участием субъектов национального права осуществляется в форме национально-правовой имплементации. Причем выделяются следующие основные методы национально-правовой имплементации: метод внутригосударственного правотворчества; метод инкорпорационной отсылки; метод толкования. Вследствие действия метода инкорпорационной отсылки к источникам и нормам международного права - в рамках правовой системы государства образуется внутригосударственная правовая норма, элементы логической структуры которой, а также компоненты содержания которой закрепляются одновременно как в источниках международного права, ставших частью правовой системы государства, так и в источниках национального права" <3>.
--------------------
<1> Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 16.
<2> Там же. С. 14, 35.
<3> Зимненко Б.Л. Указ. соч. С. 7.

В свою очередь Я.А. Бороздина пришла к другому выводу: "Конституционное закрепление в России ПРИМАТА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА НАД НАЦИОНАЛЬНЫМ (выделено мной. - Е.Е.) предполагает более активное и последовательное согласование национального права с международным и европейским" <1>.
--------------------
<1> Бороздина Я.А. Членство России в Совете Европы и международная защита прав человека и основных свобод: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 7.

В то же время, на мой взгляд, действующая Конституция РФ прямо не гарантирует примата, или приоритета, международного права над российским правом, к сожалению, содержит нормы, отражающие элементы как дуалистической, так и монистической концепции. Так, с одной стороны, во-первых, ч. 2 ст. 4 Конституции РФ установила: "Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации". Во- вторых, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ не отвечает на важнейший вопрос о соотношении общепризнанных принципов и норм международного права и Конституции РФ. В-третьих, ч. 1 ст. 120 Конституции РФ гласит: "Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону". Отсюда многие исследователи говорят о приоритете Конституции РФ над международным правом. Весьма характерно мнение Б.Л. Зимненко: "Конституция РФ в рамках правовой системы России обладает высшей юридической силой по отношению ко всем внутригосударственным нормативным актам, а также к положениям, предусматриваемым источниками международного права, ставшими частью правовой системы государства. В случае возникновения коллизии между конституционными положениями и положениями международного права государственный орган должен руководствоваться положениями, закрепленными в Конституции РФ" <1>.
--------------------
<1> Зимненко Б.Л. Указ. соч. С. 11.

С другой стороны, во-первых, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливает примат международных договоров Российской Федерации над законами. Во-вторых, ч. 1 ст. 17 Конституции РФ содержит важнейшее положение: "В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права...". В-третьих, ч. 3 ст. 46 Конституции РФ гарантирует: "Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты". В-четвертых, ст. 18 Конституции РФ не сводит национальное право только к позитивному праву, нормативным правовым актам, принимаемым правотворческими органами государственной власти; гарантирует признание также и естественного права в качестве национального права: "Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием".
Довольно противоречивое регулирование в Конституции РФ правовых вопросов, связанных с соотношением международного и российского права, и приводит научных работников к столь разным выводам. Весьма характерным является мнение В.А. Толстик: "Юридически обязательными для Российской Федерации являются только те нормы международного права, в отношении которых она выразила согласие на обязательность их для себя" <1>. Перефразируя
В.А. Толстик, можно прийти к несколько странному выводу о необходимости применения только "нами признанных", а не "общепризнанных" норм международного права.
--------------------
<1> Толстик В.А. Иерархия источников российского права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 47.

Возможность непосредственного применения международного права изучается учеными в рамках проблемы "самоисполнимости" международного права в зависимости от источников международного права. Частично ответ на этот вопрос можно найти и в федеральных законах. Так, согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона РФ "О международных договорах Российской Федерации", принятого 16 июня 1995 г., "положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1995. 21 июля.

Большинство специалистов разделяют позицию, состоящую в том, что возможно непосредственное применение и действие самоисполнимых норм международного права в сфере внутригосударственных отношений. Вместе с тем ряд авторов без, на мой взгляд, достаточно убедительной аргументации отрицают такую возможность. Так, Б.Л. Зимненко полагает, что "нормы международного права по объективным критериям не способны регулировать внутригосударственные отношения, причем даже в том случае, если в национальном законодательстве будут предусматриваться соответствующие отсылочные нормы. В связи с этим на доктринальном уровне невозможно вести речь о существовании самоисполнимых норм, так как сами нормы международного права ни при каких условиях не могут быть реализованы в сфере отношений, участниками которых являются субъекты национального права, независимо от того, носят ли такие нормы характер самоисполняемых либо нет. Эти нормы не могут выполнять регулятивную функцию в сфере внутригосударственных отношений, даже если государство будет принимать дополнительные (конкретизирующие) правовые нормы. Даже на первый взгляд самоисполнимая норма международного права, с точки зрения доктрины, по своей сути всегда является несамоисполнимой (в том смысле, что она не способна регулировать внутригосударственные отношения" <1>).
--------------------
<1> Зимненко Б.Л. Указ. соч. С. 27.

Как представляется, теоретической основой как дуалистической концепции, так и различных видов отрицания непосредственного применения международного права, "самоисполнимости" международного права, возможности непосредственного действия самоисполнимых норм международного права является позитивизм, сведение права только к нормативным правовым актам, принимаемым правотворческими органами государства. И наоборот: многоуровневое, интегративное понимание права как сложной совокупности, синтеза естественного, международного и национального позитивного права позволяет рассматривать международное и национальное право в рамках единой правовой системы, монистической концепции, непосредственного действия и применения самоисполняемых норм международного права.
13 ноября 2003 г. Главное государственно-правовое управление Президента Российской Федерации совместно с Советом Европы провело конференцию на тему: "Приведение в соответствие с европейскими стандартами российской правовой системы: десять лет сотрудничества с Советом Европы (1993 - 2003 гг.) и дальнейшие перспективы". Весьма показательно и то, что 21 - 22 марта 2006 г. в Москве состоялось заседание Постоянного совета партнерства (ПСП) Россия - Европейский союз по тематике общего пространства свободы, безопасности и правосудия, в повестке дня которого, в частности, рассматривались вопросы реализации "дорожной карты", борьбы с терроризмом, оргпреступностью, противодействия наркотикам, соглашения о визовых упрощениях, перехода к безвизовому режиму взаимных поездок граждан, правового сотрудничества, миграционная проблематика.
2 - 4 июня 2004 г. в г. Санкт-Петербурге Российская академия правосудия совместно с Советом Европы провела конференцию на тему: "Теоретические и практические вопросы применения международного права", посвященную принятому 10 октября 2003 г. Пленумом Верховного Суда РФ Постановлению N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". В своих выступлениях на конференции судья Европейского суда по правам человека от Украины В.Г. Буткевич указал, в частности, на наметившиеся характерные тенденции: постоянный рост обращений граждан в Европейский суд; увеличение числа постановлений Европейского суда против государств; возможность защиты Европейским судом прав и свобод граждан, в том числе и в случае их нарушения в результате применения национальных конституций. В этой связи представляется необходимым еще раз вернуться к проблемам соотношения международного и национального права с позиции общей теории права, деятельности правотворческих и правоприменительных органов. В. Г. Буткевич назвал пять отличных друг от друга подходов европейских государств к применению Европейской конвенции: первый - автоматическое, прямое применение; второй - опосредованное применение после принятия национального закона; третий - в результате весьма сложной обусловленности (например, в Швеции); четвертый - в случае отсутствия нормы в национальном праве; пятый - прямое неприменение. Очевидно, что проанализированные выше выводы многих российских ученых и правотворческих органов большинства европейских государств во многом совпадают.
Как представляется, вопрос о прямом или каком-то ином варианте применения международного права, соотношении международного и национального права прежде всего зависит, во-первых, от позиции государства, связанной со степенью ограничения суверенитета и государственной воли на ограничение действий (бездействия) национальных органов государственной власти не только (и не столько) собственными нормативными правовыми актами, но и международным правом; во-вторых, от вида источников международного права. В специальной литературе выделяются различные источники международного права. Так, И.И. Лукашук считает, что основной формой существования общепризнанных принципов и норм международного права является обычай, находящий закрепление в различных международных актах, резолюциях международных организаций и многосторонних договорах <1>. Большинство специалистов международного права отождествляют понятия "норма" и "принцип". Традиционно такой вывод можно найти и в учебниках по международному праву: "Любой общепризнанный принцип международного права является общепризнанной нормой, но не всякая общепризнанная норма международного права является общепризнанным принципом" <2>.
--------------------
<1> См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 52.
<2> Международное право: Учебник / Под ред. Ю.М. Колосова и М.С. Кривчиковой. С. 39.

Весьма распространена среди специалистов по международному праву точка зрения, в соответствии с которой международное право по существу сводится к международным договорам. Такая научная позиция нашла свое законодательное закрепление в российском законодательстве и судебной практике. Так, с одной стороны, ст. 6 Семейного кодекса РФ называется "Семейное законодательство и нормы международного права". С другой стороны, в тексте самой статьи говорится только о международных договорах Российской Федерации. В п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" также разъяснено, что "под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2003. 2 декабря.

Д.Г. Самхарадзе к источникам современного международного права относит не только международные договоры и обычаи, но и "правотворческие решения международных организаций" <1>. Такую точку зрения разделяет и Б.Л. Зимненко <2>. Кроме того, Б.Л. Зимненко полагает, что "частью правовой системы России стал международный обычай, содержащий общепризнанные принципы и нормы международного права" <3>. Б.Л. Зимненко также признает международный обычай "основным источником общепризнанных норм международного права" <4>. Наконец, Б.Л. Зимненко считает, что "под общепризнанным принципом международного права понимаются основополагающие общепризнанные нормы международного права, отклонение от которых недопустимо. Причем когда речь идет об общепризнанных принципах, то выделяются два вида принципов: основные и отраслевые общепризнанные принципы международного права" <5>.
--------------------
<1> Самхарадзе Д.Г. Взаимодействие источников современного международного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7.
<2> См.: Зимненко Б.Л. Указ. соч. С. 30 - 31.
<3> Там же. С. 28.
<4> Там же. С. 29.
<5> Там же. С. 28.

Хотелось бы назвать и проанализировать и некоторые другие спорные положения об источниках международного права. Так, Д.Д. Невирко пишет: "В настоящее время решения Европейского суда имеют особую правовую природу. За время своей деятельности Суд ПОДВЕРГ ТОЛКОВАНИЮ (выделено мной. - Е.Е.) практически все положения Конвенции, чем несколько изменил ее первоначальный облик. Опыт руководства ранее принятыми решениями при рассмотрении дела является чрезвычайно распространенным. На практике решения Европейского суда рассматриваются как равнозначные по своей юридической силе положениям Конвенции. Зарубежные ученые прямо указывают на прецедентный характер решений, выносимых Европейским судом, указывая, что контрольные органы Конвенции признают себя связанными прецедентом (Д. Гомьен, Д. Харрис, Л. Зваак)" <1>. Вместе с тем в специальной литературе имеется и противоположная точка зрения: "Судебные решения в международном праве не имеют характера прецедента, а представляют собой лишь акты применения международных норм по конкретному делу" <2>. На мой взгляд, судебные решения любого суда, в том числе Европейского суда по правам человека, в силу объективной правовой необходимости разделения и взаимоограничения органов государственной власти не являются (не могут и не должны являться) самостоятельными источниками права. С позиции общей теории права судебные решения могут содержать лишь акты толкования правовых норм (уяснения для себя и разъяснения для других), которые другими судами при рассмотрении иных споров могут учитываться лишь в силу авторитета суда, истолковавшего данную правовую норму. При таком подходе суд не может "изменить" правовую норму, а вправе лишь буквально истолковать волю правотворческого органа. Другое дело, что на практике суды нередко выходят за пределы своей компетенции и толкуют правовые нормы не буквально, а расширительно или ограничительно.
--------------------
<1> Невирко Д.Д. Права и свободы человека и гражданина: проблемы соотношения, взаимодействия и иерархии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 11.
<2> Самхарадзе Д.Г. Указ. соч. С. 11.

Отдельные авторы называют "стандарты" международного права новым источником международного права <1>. Э. Ридел полагает, что "стандарт" может быть использован в качестве синонима нормы или принципа права и уже играет важную роль наряду с традиционной триадой источников международного права. С этим нельзя согласиться, справедливо замечает Н.А. Цивадзе, потому что стандарт может формулироваться в любой из норм, точнее, и договор, и обычай могут содержать стандартное правило <2>.
--------------------
<1> Eibe Riedel. Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law? ES.IL. 1991. N 2. P. 58 - 85.
<2> См.: Цивадзе Н.А. Указ. соч. С. 22.

Некоторые зарубежные специалисты относят к числу источников международного права доктрины наиболее авторитетных ученых. Характерно, что ст. 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., называет судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву разных наций в качестве "вспомогательного средства для определения правовых норм".
Весьма характерно и показательно, что преамбула Устава ООН, принятого 26 июня 1945 г., не содержит абсолютно определенного перечня источников международного права. В числе источников международного права назван только международный договор и применено оценочное понятие "и другие" источники. Конституция РФ установила три источника международного права: общепризнанные принципы международного права, общепризнанные нормы международного права и международные договоры (ч. 4 ст. 15).
Как представляется, "принцип" с позиции языкового толкования возможно рассматривать в качестве основополагающего, исходного правового положения; "норму" - как общеобязательное правило; "международный договор" - как соглашение государств об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей. В ст. 5 ГК РФ дается легальное толкование оценочного понятия "обычай делового оборота": "сложившееся и широко применяемое... правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Статут Международного Суда (ст. 38), принятый 26 июня 1945 г., не рассматривает в качестве синонимов понятия "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" и "международные обычаи". В ст. 38 Статута Международного Суда международный обычай определяется как "доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Следовательно, Статут Международного Суда признает международный обычай самостоятельным источником международного права.
Изложенные языковые, правовые и теоретические аргументы, думаю, позволяют сделать несколько выводов. Первый: перечень источников международного права не является исчерпывающим. Второй: недостаточно корректно отождествлять общепризнанные принципы и нормы международного права. Третий: международный обычай нельзя сводить к общепризнанным принципам и нормам международного права. Четвертый: международный "стандарт" и судебный прецедент в России не являются самостоятельными источниками права. Пятый: весьма спорно сводить "все" международное право только к международным договорам. Шестой: решения международных межправительственных организаций по своей правовой природе можно рассматривать в качестве международных норм поведения, а не самостоятельных источников права. Характерно замечание Б.Л. Зимненко относительно того, что решение международной межправительственной организации "содержит норму поведения субъектов международного права" <1>.
--------------------
<1> Зимненко Б.Л. Указ. соч. С. 30.

В связи с изложенными теоретическими, правовыми, языковыми, практическими и иными аргументами полагаю, что источниками международного права, в частности, являются общепризнанные принципы международного права, международные обычаи, общепризнанные нормы международного права и международные договоры.
Важнейшее теоретическое и практическое значение вопроса о прямом, непрямом или каком- то ином применении международного права, думаю, прежде всего зависит от вида источника международного права. На мой взгляд, с одной стороны, механизм принятия, действия и применения общепризнанных норм международного права и международных договоров должны определять как органы, выработавшие и принявшие общепризнанные нормы международного права, так и государства, подписавшие международные договоры. С другой стороны, обычаи и общепризнанные принципы международного права вырабатываются в результате длительной правоприменительной практики, далеко не всегда находят свое закрепление в иных источниках международного права. В этой связи, полагаю, признанную доктрину самоисполнимых и несамоисполнимых договоров нельзя автоматически распространять на обычаи и общепризнанные принципы международного права. Как представляется, обычаи и общепризнанные принципы международного права могут применяться непосредственно, являясь своеобразным выражением (формой) естественного права, определяющего вектор развития иных источников международного права, а также национального права, прямо регулирующих общественные отношения.
Проблема иерархии источников международного права, к сожалению, практически еще не исследована в необходимой мере. Ответ на этот сложнейший вопрос отсутствует в Конституции РФ, российских кодексах и иных федеральных законах. В этой связи этот вопрос не нашел своего разрешения и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". Б.Л. Зимненко, справедливо обратившийся к данной проблеме, полагает, что "практика и доктрина международного права выделяет два основных правила разрешения коллизий: принцип иерархии и принцип приоритета применения. Одна из основных особенностей принципа иерархии заключается в том, что указанный принцип применяется к правовым нормам, имеющим различную юридическую силу в рамках той или иной правовой системы. В отличие от принципа иерархии, принцип приоритета применения используется в отношении правовых норм, обладающих равной юридической силой" <1>. Такой вывод основывается по существу на одной из разновидностей дуалистической концепции, признающей наличие лишь "взаимодействующих" правовых систем - международного и национального права.
--------------------
<1> Зимненко Б.Л. Указ. соч. С. 37 - 38.

Вместе с тем детальный анализ целого ряда обязтельных для России источников международного права, на мой взгляд, позволяет сделать другой вывод. Так, согласно ст. 2 Устава Организации Объединенных Наций, принятого 26 июня 1945 г., "все члены Организации Объединенных Наций добросовестно выполняют принятые на себя по настоящему Уставу обязательства...". Однако существует множество источников международного права. Например, в настоящее время в мире насчитывается свыше 500000 только двух- или многосторонних международных договоров.
В этой связи важнейшее практическое значение имеет ст. 103 Устава ООН: "В том случае, когда обязательства членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу".
Статьей 36 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., установлено, что "государства - участники настоящего Статута могут в любое время заявить, что они признают без особого о том соглашения, ipso facto, в отношении любого иного государства, принявшего такое же обязательство, юрисдикцию Суда обязательной по всем правовым вопросам, касающимся: a) толкования договора;
b) любого вопроса международного права...". Статья 59 Статута Международного Суда устанавливает обязательность решения суда для сторон, участвующих в деле. Решение Международного Суда окончательно и не подлежит обжалованию (ст. 60 Статута Международного Суда).
Важнейшее практическое значение имеет и Венская конвенция "О праве международных договоров", принятая 23 мая 1969 г. Согласно ст. 1 данной Конвенции "настоящая Конвенция применяется к договорам между государствами". В соответствии со ст. 103 Устава ООН, ст. 53, 64, 71 Венской конвенции "О праве международных договоров" общепризнанные принципы и нормы международного права имеют преимущественную силу (jus cogens - императивная норма) над международными договорами, отклонение от общепризнанных принципов и норм международного права недопустимо, любой международный договор в этих спорах рассматривается как недействительный и не подлежит применению. "В случае, когда договор является недействительным в соответствии со ст. 53, участники: a) устраняют, насколько это возможно, последствия любого действия, совершенного на основании положения, противоречащего императивной норме общего международного права;
b) приводят свои взаимоотношения в соответствие с императивной нормой общего международного права" (ст. 71 Венской конвенции "О праве международных договоров"). Даже "если возникает новая императивная норма общего международного права, то любой существующий договор, который окажется в противоречии с этой нормой, становится недействительным и прекращается" (ст. 64 Венской конвенции "О праве международных договоров").
Анализ названных источников международного права, думаю, позволяет сделать важный теоретический и практический вывод: международное право обязательно для государств в процессе как правоприменения, так и правотворчества; должна существовать своеобразная "связанность", ограниченность органов государственной власти международным правом, устанавливающим определенные рамки, пределы в процессе выработки и принятия международных договоров, попытки принятия нормативных правовых актов и рассмотрения споров в судах. При таком подходе международное и национальное право не только взаимодействуют, взаимно влияют друг на друга, но и имеют различную юридическую силу в рамках общей международно-правовой системы, в которой национальное право является ее необходимым элементом. Полагаю, такой вывод убедительно подтверждает ч. 4 ст. 15 Конституции РФ: "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Кроме того, "международные договоры Российской Федерации ЗАКЛЮЧАЮТСЯ, ВЫПОЛНЯЮТСЯ И ПРЕКРАЩАЮТСЯ В СООТВЕТСТВИИ С ОБЩЕПРИЗНАННЫМИ ПРИНЦИПАМИ И НОРМАМИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА..." <1> (выделено мной. - Е.Е.) (ст. 1 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации").
--------------------
<1> Российская газета. 1995. 21 июля.

Таким образом, проанализированные источники международного права и правовые нормы Конституции РФ и Федерального закона, на мой взгляд, позволяют сделать следующий вывод: общепризнанные принципы и нормы международного права имеют более высокую юридическую силу по отношению к международным договорам Российской Федерации, а последние - перед федеральными законами. Поскольку под общепризнанными принципами международного права в общей теории права традиционно понимаются основные, исходные правовые положения, основополагающие начала, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств, отклонение от которых недопустимо, постольку считаю, что общепризнанные принципы международного права имеют более высокую юридическую силу по сравнению с общепризнанными нормами международного права. В общей теории права общепризнанной нормой международного права признается общеобязательное правило, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств, основанное на общепризнанных принципах международного права и международных обычаях, которому субъекты международного права должны следовать во всех подобных случаях. Международный обычай ст. 38 Статута Международного Суда определяется как "доказательство всеобщей практики...".
В связи с изложенными теоретическими, правовыми и иными аргументами считаю возможным установить следующую иерархию источников международного права: 1) общепризнанные принципы международного права; 2) международные обычаи; 3) общепризнанные нормы международного права; 4) международные договоры.
При таком подходе к подготовке, принятию и применению правовых норм возможно добиться ограничения злоупотребления правом со стороны правотворческих и правоприменительных органов государственной власти <1>. Безусловно, в правоприменительной и правотворческой практике возникает и будет возникать множество споров, например, по толкованию международного права, преодолению пробелов и коллизий в международном праве, которые, в частности, могут быть разрешены специализированным Международным Судом, созданным в соответствии со ст. 92 - 95 Устава ООН. Согласно ст. 94 Устава ООН "каждый Член Организации обязуется выполнить решение Международного Суда по тому делу, в котором он является стороной". Необходимо подчеркнуть, что "Генеральная Ассамблея или Совет Безопасности могут запрашивать от Международного Суда КОНСУЛЬТАТИВНЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПО ЛЮБОМУ ЮРИДИЧЕСКОМУ ВОПРОСУ (выделено мной. - Е.Е.) (ст. 96 Устава ООН). Международный Суд имеет право толковать все международные конвенции (ст. 34 Статута Международного Суда), в частности и Венскую конвенцию "О праве международных договоров" (ст. 66 Венской конвенции "О праве международных договоров")" <2>. П.М. Костоева справедливо указывает на роль
Международного Суда "в деле построения миропорядка на основе верховенства права (Rule of Law)" <3>.
--------------------
<1> Более подробно см., например: Ершов В.В. Правовая цивилизация: теоретические и практические вопросы международного права // Российская юстиция. 2004. N 5. С. 9.
<2> Костоева П.М. Международный Суд ООН и прогрессивное развитие международного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12.
<3> Там же.

В целом исследователи не пришли к каким-то общим выводам по проблемам общепризнанных принципов права вообще и международного права в частности. Например, С.Ю. Лаврусь с позиции общей теории права определяет принципы права как "сформулированные в нормативно-правовых предписаниях либо выводимые из них ФУНДАМЕНТАЛЬНЫЕ ИДЕИ (выделено мной. - Е.Е.), выражающие сущность права, определяющие его содержание и общий характер правового регулирования общественных отношений... принципы права - это все-таки нормы права" <1>. К.А. Чернов также полагает, что "принцип права - это идея, отражающая уровень развития фактических общественных отношений и правосознания, являющаяся элементом права, носящая нормативный характер" <2>. И.К. Шаов рассматривает принципы международного права как "ФУНДАМЕНТ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВОПОРЯДКА" <3> (выделено мной. - Е.Е.).
--------------------
<1> Лаврусь С.Ю. Реализация принципов права в юридической практике: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 14, 17.
<2> Чернов К.А. Принцип равенства как общеправовой принцип российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 9 - 10.
<3> Шаов И.К. Международный правопорядок и пути его совершенствования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14.

Еще дальше идет Е.Ю. Степкин, предлагая "принять федеральный закон "Об общепризнанных принципах и нормах международного права в правовой системе Российской Федерации", где дать ЧЕТКОЕ ПОНЯТИЕ (выделено мной. - Е.Е.) и назвать те общепризнанные принципы и нормы, которые входят в правовую систему Российской Федерации" <1>. Без каких- либо необходимых теоретических и правовых аргументов Е.Ю. Степкин делает вывод, что "на сегодняшний день в правовую систему России входят только те общепризнанные принципы и нормы международного права, которые закреплены во вступивших в силу для Российской Федерации международных договорах" <2>.
--------------------
<1> Степкин Е.Ю. Указ. соч. С. 20.
<2> Там же.

На мой взгляд, общепризнанные принципы международного права не являются "фундаментальными идеями", "принципами-нормами", а уже тем более "фундаментом" чего-либо; не может быть и исчерпывающего перечня общепризнанных принципов международного права в каких-либо нормативных правовых актах и прежде всего в международных договорах и национальных законах. Думаю, общепризнанные принципы международного права прежде всего отражают устойчивые, устоявшиеся и длительное время применяемые в правоприменительной практике основные, исходные правовые положения, общие основополагающие начала, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств, отклонение от которых в правоприменительной практике недопустимо. Общепризнанные принципы международного права отражают объективные общемировые закономерности общественного развития и не должны зависеть от субъективного усмотрения каких-либо национальных правотворческих органов. Перечень общепризнанных принципов международного права, на мой взгляд, не может быть, во-первых, исчерпывающим; во-вторых, только нормативно закрепленным. Примерный перечень общепризнанных принципов международного права содержится в ст. 1 и 2 Устава ООН. Важное практическое значение имеет также Декларация о принципах международного права, касающаяся дружественных отношений и сотрудничества между государствами, принятая 24 октября 1970 г.
Среди общепризнанных принципов международного права представляется необходимым прежде всего назвать принципы:
- всеобщего уважения и соблюдения прав человека и основных свобод для всех;
- добросовестного выполнения международных обязательств;
- равного права на защиту;
- баланса публичного и частного интереса;
- верховенства права. Концепция правового государства прежде всего должна основываться на принципе верховенства права, а не закона, плюрализме источников естественного и позитивного права, в частности и обычного права. Все основные доктрины обычного права А.С. Коноваловой были объединены в четыре группы: "автономная концепция, естественно-правовая концепция, позитивистская концепция и социологическая (паритетная) концепция..." <1>. Автономная концепция сводится к исследованию обычного права как самодостаточного правового явления. Позитивистская концепция обычного права основывается на признании источником права только обычая, признанного государством. Социологическая концепция обычного права разграничивает право социальное и право государственное как друг другу противоположные явления. Естественно-правовая концепция обычного права прежде всего делает акцент на соответствии обычного права и справедливости.
--------------------
<1> Коновалова А.С. Обычное право в российской правовой жизни: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.

"Обычное право как источник гражданского права, - замечает Р.З. Зумбулидзе, - основывается на "силе факта", то есть многократном и единообразном повторении известного поведения. Образец такого поведения должен вырабатываться авторитетными лицами общества или социальной группы для того, чтобы иметь социально-принудительный характер. Оно является партикулярным источником гражданского права, хотя может иметь и общепризнанный характер. Для образования обычая требуется определенный промежуток времени, длительность которого устанавливается в каждом конкретном случае... Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применятся только по прямо выраженному соглашению сторон договора" <1>.
--------------------
<1> Зумбулидзе Р.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 6 - 7.

Некоторые современные исследователи пытаются дать универсальное понятие источника права, основанного на интегративном правопонимании. На мой взгляд, такие попытки как в научном, так и в практическом плане непродуктивны и весьма схоластичны. Представляется более обоснованным прежде всего отделить право от иных средств регулирования общественных отношений. В общей теории права понятие "источник права" традиционно характеризуется, во- первых, формой выражения правил поведения; во-вторых, юридическими средствами, которыми государство придает им юридическую обязательность.
В связи с изложенными выше теоретическими и правовыми аргументами международный обычай можно рассматривать в качестве сложившегося и широко применяемого как доказательство всеобщей практики обязательного, основанного на многократном и единообразном применении правила регулирования правоотношений, не содержащегося в иных источниках международного права.
В отличие от международного обычая общепризнанные нормы международного права предлагается рассматривать как письменно оформленные общеобязательные правила, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств, основанные на общепризнанных принципах международного права и международных обычаях, которым субъекты международного права обязаны следовать во всех подобных случаях.
Общепризнанные нормы международного права, например, содержатся в
- Уставе ООН, принятом 26 июня 1945 г.;
- Статуте Международного Суда, принятом 26 июня 1945 г.;
- Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.;
- Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.;
- Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г. Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", принятого 16 июня 1995 г., в России могут заключаться три вида договоров: межгосударственные, межправительственные и договоры межведомственного характера <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1995. 21 июля.

В рабочей группе по подготовке проекта Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" возник спор о том, все ли три вида международных договоров имеют приоритет перед федеральными законами в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ? Большинство специалистов в области международного права исходя из универсального общепризнанного принципа международного права - обязательного исполнения международных обязательств отвечали на этот вопрос утвердительно. Вместе с тем специалисты в области общей теории права возражали против такого толкования Конституции РФ в связи с тем, что международные договоры Российской Федерации должны применяться лишь постольку, поскольку они соответствуют иным источникам международного права, имеющим более высокую юридическую силу. С одной стороны, действительно "каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться" (ст. 26 Венской конвенции "О праве международных договоров"); "участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора" (ст. 27 Венской конвенции "О праве международных договоров").
С другой стороны, "государство не вправе ссылаться на то обстоятельство, что его согласие на обязательность для него договора было выражено в нарушении того или иного положения его внутреннего права, касающегося компетенции заключить договоры, как на основание недействительности его согласия, если только данное нарушение не было явным и не касалось нормы его внутреннего права особо важного значения. Нарушение является явным, если оно будет объективно очевидным для любого государства, действующего в этом вопросе добросовестно и в соответствии с обычной практикой" (ст. 46 Венской конвенции "О праве международных договоров"). Кроме того, согласно ст. 103 Устава ООН "в том случае, когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу". Наконец, согласно ст. 53 и 71 Венской конвенции "О праве международных договоров" "договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права... императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер... Когда договор является недействительным в соответствии со ст. 53, участники:
a) устраняют, насколько это возможно, последствия любого действия, совершенного на основании положения, противоречащего императивной норме общего международного права, и
b) приводят свои взаимоотношения в соответствие с императивной нормой общего международного права".
В правоприменительной практике чаще всего возникают проблемы, связанные со спорами о соответствии общепризнанным принципам и нормам международного права межправительственных международных договоров и международных договоров межведомственного характера. Принимая во внимание названные выше теоретические и правовые аргументы, на мой взгляд, в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" дано обоснованное разъяснение: "Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст. 90, 113 Конституции Российской Федерации)" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2003. 2 декабря.

Как представляется, суд, рассматривая конкретный спор, не вправе применять международные договоры Российской Федерации, не соответствующие общепризнанным принципам и нормам международного права в каждом конкретном деле (ad hoc); может в подобных случаях обращаться с запросом о соответствии спорного международного договора Российской Федерации общепризнанным принципам и нормам международного права в Верховный Суд РФ или (соответственно) в Высший Арбитражный Суд РФ. Верховный Суд РФ или Высший Арбитражный Суд РФ имеют право обращаться с рекомендацией о прекращении или приостановлении действия международных договоров РФ в установленные федеральным законом органы государственной власти (ст. 35 Федерального закона РФ "О международных договорах Российской Федерации"). Считаю необходимым подготовить и принять соответствующие изменения и дополнения в Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации". Во-первых, изъять у ведомств право заключать международные договоры. Во-вторых, уточнить права органов государственной власти в процессе заключения международных договоров. В-третьих, конкретизировать правовой механизм приостановления и прекращения международных договоров. В-четвертых, установить адекватную ответственность должностных лиц, виновных в подготовке, подписании и применении международных договоров, не соответствующих общепризнанным принципам и нормам международного права.
Глобальные экологические, экономические, социальные и иные проблемы, а также угрозы международных террористов, очевидно, не могут быть разрешены лишь на национальном или региональном уровне. Они требуют совместных сбалансированных усилий всего цивилизованного человечества. В мире возобладали интеграционные процессы, затрагивающие взаимосвязанные и взаимозависимые глобальные общечеловеческие права и интересы. В этой связи "позитивное" национальное право представляется очевидно недостаточным для регулирования столь сложных общественных отношений, возрастают роль и значение международного права. Появились и новые субъекты правоотношений - международные, негосударственные и наднациональные органы и организации. Отсюда в настоящее время уже недостаточно исследовать проблемы только "конституционной цивилизации" или "правового государства". Пришло время анализа нового феномена - "правовой цивилизации" как более широкого понятия, нежели "правовое государство" или "конституционная цивилизация".
Характерно, что в июне 1992 г. в Рио-де-Жанейро состоялась конференция ООН на тему "Окружающая среда и развитие". Декларацию конференции подписали главы государств и правительств 179 стран мира. Конференция приняла документ с символическим названием "Повестка дня на XXI век". На конференции выработана концепция разумной сбалансированности, "устойчивого развития" - новая парадигма развития человечества, с неизбежностью повышающая роль международного права в защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Специалисты спорят о точном переводе английского термина "sustainable development". Как представляется, наиболее адекватным английскому термину является следующий русский эквивалент - "согласованное развитие", предусматривающий не только самоограничение государств национальным правом, но и ограничение международным правом как отдельных государств, надгосударственных и негосударственных органов и организаций, физических и юридических лиц, так и цивилизации в целом, т.е. цивилизации во всей ее сложности и многообразии, ограниченной международным правом <1>. <1> Более подробно см., например: Ершов В.В. Правовая цивилизация: теоретические и практические вопросы международного права. С. 10.
Изложенные выше положения общей теории права необходимо применить и к исследованию современных теоретических и практических вопросов международного и российского трудового права. Думаю, магистральным направлением развития российского трудового права и судебной практики является приведение их в соответствие с международным и европейским трудовым правом. В специальной литературе уже наметилась подобного рода тенденция <1>.
--------------------
<1> См., например: Анишина В.И. Применение российскими судами международных трудовых норм. М., 2003.

Любой научный анализ начинается со спора о дефинициях. Как представляется, прежде всего необходимо дать понятие общепризнанных принципов и норм трудового права, безусловно, "рабочее", прежде всего для дальнейшей дискуссии. Думаю, под общепризнанными принципами международного трудового права возможно понимать основные, исходные правовые положения, основополагающие начала трудового права, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств, отклонение от которых недопустимо.
Применительно к Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами, принятой 24 октября 1970 г., можно прежде всего выделить следующие основополагающие общепризнанные принципы международного трудового права:
- верховенство международного трудового права над национальными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения;
- баланс прав и законных интересов работника и работодателя;
- равные права на судебную защиту;
- добросовестное выполнение международных обязательств;
- всеобщее уважение и соблюдение трудовых прав и защищаемых законом интересов для всех.
Общепризнанные нормы международного трудового права, на мой взгляд, - это общеобязательные правила, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств, основанные на общепризнанных принципах международного трудового права, которым должны следовать все в подобных случаях. Общепризнанные нормы международного трудового права, в частности, содержатся в:
- Уставе ООН, принятом 26 июня 1945 г.;
- Статуте Международного Суда, принятом 26 июня 1945 г.;
- Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.;
- Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.;
- Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г.;
- конвенциях Международной организации труда.Систематическое толкование общепризнанных принципов и норм международного трудового права, ст. 103 Устава ООН, ст. 53, 64 и 71 Венской конвенции "О праве международных договоров", принятой 23 мая 1965 г., как представляется, позволяет сделать следующий вывод: общепризнанные принципы и нормы международного трудового права имеют преимущественную силу (jus cogens - императивная норма) над международными договорами и национальными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения; отклонение от общепризнанных принципов и норм международного трудового права недопустимо, международные договоры и национальные нормативные правовые акты в этих случаях рассматриваются как недействительные и не подлежат применению. При таком подходе выстраивается строгая иерархия международных и национальных источников трудового права: общепризнанные принципы международного трудового права, общепризнанные нормы международного трудового права, международные договоры, национальные нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения. В случае коллизий приоритет имеет источник трудового права, имеющий более высокую юридическую силу. В этом смысле предлагаю переработать и дополнить ст. 10 ТК РФ, которая в настоящее время, к сожалению, практически лишь воспроизводит ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.
В то же время в доктрине и на практике остается открытым вопрос о месте и роли Конституции РФ в ряду иных источников права и, в частности, трудового. К сожалению, в самой Конституции РФ, как представляется, нет достаточно ясного ответа на этот вопрос. Так, в ч. 2 ст. 4 Конституции РФ устанавливается верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории Российской Федерации. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ определяет приоритет только международного договора Российской Федерации над законами. Не выстроена иерархия источников международного и национального права и в ч. 1 ст. 17 Конституции РФ. Согласно ч. 1 ст. 120 Конституции РФ судьи "подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону". В ч. 2 ст. 120 Конституции РФ урегулирован только один вид иерархических коллизий - между законом и актом государственного или иного органа: "Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом". Таким образом, вопрос о месте и роли Конституции РФ в ряду иных источников права (в том числе трудового права) еще требует дальнейшего тщательного изучения и разрешения. Думаю, прежде всего ответ на данный вопрос будет зависеть от того, какое государство в действительности мы будем строить в ближайшем будущем: открытое или закрытое?
С позиции сравнительного правоведения, соотношения международного и национального трудового права и хотелось бы проанализировать некоторые наиболее спорные статьи ТК РФ. Так, проблема запрещения, недопущения и предупреждения дискриминации получила широкое отражение в современных международных нормах, касающихся прав человека. Применительно к сфере труда недопущение дискриминации провозглашено в качестве одного из основополагающих принципов международного трудового права.
В 1998 г. Международная организация труда (МОТ) приняла Декларацию об основополагающих принципах и правах в сфере труда, в которой сказано, что все государства - члены МОТ обязаны соблюдать, укреплять и реализовывать принцип недопущения дискриминации в области труда и занятости. Данный принцип закреплен и в других Конвенциях МОТ: N 100, принятой в 1951 г., "О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности"; N 111, принятой в 1958 г., "О дискриминации в области труда и занятий"; N 156, принятой в 1981 г., "О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями". Для правотворческой и правоприменительной практики имеют важное значение также и конкретизирующие их Рекомендации МОТ N 90, 111, 165. Значение международного трудового права о недискриминации возросло в связи с принятием ТК РФ, в котором в отличие от прежнего трудового законодательства более полно представлены нормы, регулирующие отношения, связанные с запрещением дискриминации и указывающие на признание равенства прав и возможностей работников.
Сравнительный анализ норм международного трудового права о дискриминации в сфере труда, российского трудового законодательства и судебной практики прежде всего позволяет обратить внимание на вопросы, касающиеся общего понимания запрета дискриминации в сфере труда и установленного в законодательстве специального круга практических вопросов, связанных с гарантиями при трудоустройстве, оплатой и иными условиями труда, продвижением по работе, профессиональной подготовкой, переподготовкой и повышением квалификации, трудовыми спорами.В соответствии с Конвенцией МОТ о дискриминации в области труда и занятий, принятой в 1958 г., термин "дискриминация" включает всякое различие, недопущение или предпочтение по разным признакам, указанным в этой Конвенции. Статья 3 Трудового кодекса РФ указывает не только на различия, предпочтения и недопущения по основаниям, привычным для международных норм: полу, расе и т.д., но и на другие критерии, например социальное, должностное и служебное положение. Вместе с тем в ТК РФ не только воспроизведено, но и развито положение о недопущении дискриминации как одной из гарантий при заключении трудового договора. В ст. 64 Трудового кодекса РФ указано на недопущение какого бы то ни было ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. При этом особо выделено и прямо указано запрещение отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.
В процессе ратификации Европейской социальной хартии, принятой в 1961 г., специалисты еще раз подчеркнули недопустимость дискриминации, в частности, в праве на труд, возможности каждого зарабатывать себе на жизнь трудом. В то же время необходимо отметить: с позиции международного трудового права недопущение дискриминации совсем не означает право граждан работать в конкретной организации. К сожалению, части пятая и шестая ст. 64 ТК РФ в прежней редакции, на мой взгляд, в нарушение норм международного трудового права предусматривали, что "по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке".
16 июня 2006 г. был принят Федеральный закон "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <1>, которым изменена не только редакция части шестой ст. 64 ТК РФ: в части шестой слова "судебном порядке" заменить словом "суд".
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 7 июля.

На практике возник целый ряд важнейших вопросов. Например, как обосновать потенциальному работодателю с фактической и правовой стороны причину отказа? Какова компетенция суда в этих случаях? Может ли суд обязывать организацию заключать трудовые договоры с гражданами во всех случаях при наличии вакансии?
В теории права имеются различные понятия: "право", "защищаемый законом интерес" и "интерес". Согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ суд защищает только "права" и "защищаемые законом интересы". С одной стороны, право на труд у конкретного работодателя, защищаемое судом, возникает у гражданина лишь в случаях, предусмотренных ст. 16 ТК РФ. Так, если работодатель фактически допустил гражданина к работе, но надлежащим образом не оформил трудовой договор, то гражданин имеет право обращаться в суд с иском о заключении трудового договора с момента фактического допущения к работе. Защищаемый законом интерес гражданина на работу у конкретного работодателя может возникать лишь в случаях, установленных федеральным законом для точно определенных категорий граждан, например несовершеннолетних, беременных и т.д. С другой стороны, на мой взгляд, "просто" интерес на работу у конкретного работодателя не может быть защищен в суде.
В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" обоснованно разъяснено, что "при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом" (ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. 2,3, 64 Кодекса, ст. 1 Конвенции МОТ 1958 г. N 111 о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.). Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой ст. 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья ст. 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая ст. 64 Кодекса).
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Одним из основных правовых принципов международного трудового права является недопущение дискриминации в оплате труда. В то же время в ТК РФ данный принцип не нашел достаточной конкретизации, а на практике постоянно нарушается различным образом. Так, во многих организациях широко распространены так называемые вилки в окладах, прямо содержащиеся в штатном расписании для работников, занимающих равные должности, но имеющих, например, разный стаж работы, образование и т.д. Думаю, такой способ дискриминации трудовых прав работников не соответствует международному трудовому праву, выработавшему важнейший принцип: за равный труд - равное вознаграждение.
Многие филиалы и представительства юридических лиц, как правило, имеют "свое" штатное расписание, коллективный договор и иные "собственные" локальные нормативные акты. Обычно в одном юридическом лице есть обособленные структурные подразделения: "бедные" и "богатые". Работники традиционно принимаются на работу в филиал и увольняются в порядке "внутреннего" перевода в другой филиал этого же юридического лица. В части четвертой ст. 81 ТК РФ имеется понятие "работники этого подразделения, филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации", хотя согласно ст. 55 ГК РФ филиалы и представительства не являются юридическими лицами и действуют от имени и для юридического лица на основании доверенности. Следовательно, на мой взгляд, более точно использовать другое понятие: "работники юридического лица, работающие в филиале или представительстве". Отсюда работники, фактически работающие в обособленных подразделениях, должны заключать трудовой договор с юридическим лицом, а филиал или представительство - это лишь обязательное условие трудового договора (ст. 57 ТК РФ). В рамках единого юридического лица должны действовать общие локальные нормативные акты с возможной спецификой правового регулирования в различных обособленных структурных подразделениях.
Несколько слов о понятии "дискриминация". Представляется, что оценочное понятие "дискриминация" можно истолковать не только как различие, недопущение или предпочтение в работе, но и как определенное ограничение в нарушении трудовых прав работников в более широком контексте. В целом ряде нормативных правовых актов одни оценочные понятия конкретизируются через другие. В результате для практических работников они не становятся более понятными и ясными. Подобная практика не соответствует теории права, на мой взгляд, ярко демонстрирует свою недостаточность в процессе анализа, в частности, и проблем принудительного труда.
Европейский суд по правам человека традиционно выделяет следующие ключевые признаки, характеризующие принудительный или обязательный труд: выполнение работы или несение службы против своей воли, несправедливое или жестокое требование выполнения работы или несения службы, наличие таких тягот этой работы или службы, которых можно было бы избежать. Все эти признаки принудительного и обязательного труда должны быть доказаны в суде. В этом отношении весьма характерно дело против Бельгии адвоката-стажера, которого заставили защищать клиентов в суде бесплатно. При рассмотрении жалобы адвоката-стажера в Европейском суде по правам человека был доказан только один признак принудительного труда - работа под угрозой наказания. Европейский суд по правам человека подчеркнул: работа может быть признана принудительным трудом при доказанности всех ее признаков.
При таком подходе, на мой взгляд, в ст. 4 ТК РФ в прежней редакции имелся только один и явно недостаточный признак принудительного труда - выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания и отсутствовал существенный признак принудительного труда - осуществление работы против воли работника.
К сожалению, и в новой редакции ст. 4 ТК РФ не была приведена в достаточной степени в соответствие с международным трудовым правом. Часть третья ст. 4 ТК РФ изложена в настоящее время в следующей редакции: "К принудительному труду также относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия)...".
С позиции международного трудового права, на мой взгляд, весьма спорно, ст. 4 ТК РФ в прежней и новой редакции относит к принудительному труду также и нарушение установленных сроков выплат заработной платы или ее выплату не в полном размере. В этой связи возникает целый ряд теоретических и практических вопросов. В соответствии со ст. 142 ТК РФ в случае задержки заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В данной статье реализован известный принцип самозащиты, нашедший свое отражение и в ст. 14 ГК РФ. На практике возникает целый ряд вопросов, в частности: соответствует ли принцип самозащиты международному трудовому праву и Конституции РФ? Полагаю, нет. Каждому в России гарантирована судебная защита прав и свобод (ст. 46 Конституции РФ). Никто не может быть судьей в собственном споре - одна из известнейших правовых аксиом. Работник, защищая собственные трудовые права, видимо, не может быть объективным. Поэтому в соответствии с Конституцией РФ действительно нарушенные права и свободы каждого могут защищаться только судом.
ТК РФ в прежней редакции не ответил и на целый ряд последующих вопросов, возникающих в процессе применения судами ст. 142 ТК РФ. Например, имеет ли право работник, приостанавливающий работу, на заработную плату за данный период? Думаю, нет, поскольку такая ответственность юридического лица может быть установлена только законом. Права не только гражданина, но и юридического лица могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, ст. 1 ГК РФ). Такая позиция нашла свое законодательное закрепление и в ст. 142 ТК РФ в новой редакции: материальная ответственность работодателя в виде выплаты заработной платы работнику, приостановившему работу, не установлена.

 


 

§ 2. Конституция Российской Федерации - основополагающий источник российского трудового права

"Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации" (ч. 1 ст. 15). "Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации... принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу" (ч. 3 ст. 5 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации") <1>. Следовательно, в этом случае истец может обратиться в суд с иском "о неприменении судом нормативного правового акта, противоречащего нормативному правовому акту, имеющему наибольшую юридическую силу". Суд, рассматривая конкретный спор и установив противоречие в нормативных правовых актах (иерархическую коллизию), должен принять решение в соответствии с нормативными правовыми актами, имеющими наибольшую юридическую силу.
--------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.

Названные и иные положения Конституции РФ, а также федерального конституционного закона послужили Верховному Суду РФ основаниями для принятия Постановления Пленума от
31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", в соответствии с п. 2 которого судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия; суд, разрешая дело, непосредственно применяет Конституцию РФ, в частности, когда придет к выводу, что федеральный закон или иной нормативный правовой акт находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1995. 28 декабря.

16 июня 1998 г. Конституционный Суд РФ принял известное Постановление по делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126, 127 Конституции, вызвавшее, на мой взгляд, множество обоснованных дискуссий среди научных и практических работников <1>. В данном Постановлении Конституционный Суд РФ, полагаю, пришел к весьма дискуссионному выводу о том, что проверку "конституционности нормативных актов" может осуществлять только Конституционный Суд РФ, а другие судебные органы Конституция Российской Федерации такими полномочиями не наделяет. Вместе с тем компетенция Конституционного Суда РФ исчерпывающе определена ст. 125 Конституции РФ и ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", принятом 21 июля 1994 г. (с последующими изменениями и дополнениями). Согласно данным нормативным правовым актам Конституционный Суд РФ вправе, в частности, разрешать дела о соответствии Конституции РФ лишь строго установленных нормативных правовых актов и толковать Конституцию РФ. Суды же общей юрисдикции и арбитражные суды, прямо применяя Конституцию РФ и не применяя не соответствующие ей иные нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, думаю, не вторгаются в компетенцию Конституционного Суда РФ, а лишь преодолевают иерархические коллизии в нормативных правовых актах в каждом конкретном деле - ad hoc.
--------------------
<1> См., например: Ершов В.В. О признании нормативных правовых актов противоречащими Конституции РФ и федеральным законам: теория вопроса // Российская юстиция. 2003. N 4. С. 6 - 9; Он же. Признание нормативных правовых актов противоречащими Конституции РФ и федеральным законам: судебная практика // Российская юстиция. 2003. N 5. С. 18 - 21; Он же. Признание нормативных правовых актов противоречащими Конституции РФ и федеральным законам: законотворческие идеи // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 15 - 18.

Как представляется, подобный очень краткий теоретический анализ позволяет рассмотреть некоторые наиболее спорные статьи ТК РФ с точки зрения их соответствия Конституции РФ. Например, целый ряд спорных вопросов возникает в результате систематического толкования Конституции РФ и некоторых статей гл. 1 ТК РФ "Основные начала трудового законодательства". Так, ст. 5 ТК РФ в прежней редакции к источникам трудового права, в частности, относила акты органов местного самоуправления. В то же время п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ относит трудовое право к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Местное же самоуправление в Российской Федерации обеспечивает только самостоятельное решение населением "вопросов местного значения" (ч. 1 ст. 130 Конституции РФ).
В части же десятой ст. 5 ТК РФ в редакции Федерального закона, принятого 16 июня 2006 г., установлено:
"Органы местного самоуправления имеют право принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, В ПРЕДЕЛАХ СВОЕЙ КОМПЕТЕНЦИИ (выделено мной. - Е.Е.) в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации".
Вместе с тем согласно ст. 72 и 73 Конституции РФ, на мой взгляд, у органов местного самоуправления нет "своей компетенции" в области регулирования трудовых правоотношений. Органы местного самоуправления могут только "НАДЕЛЯТЬСЯ ЗАКОНОМ ОТДЕЛЬНЫМИ ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ПОЛНОМОЧИЯМИ (выделено мной. - Е.Е.) с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств" (ч. 2 ст. 132 Конституции РФ).
Характерно, что в ТК РФ в прежней редакции была ст. 7 "Акты органов местного самоуправления, содержащие нормы трудового права": "Органы местного самоуправления вправе принимать акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции".
Федеральным законом, принятым 16 июня 2006 г., ст. 7 ТК РФ признана утратившей силу. Думаю, весьма последовательно было бы признать утратившей силу и часть десятую ст. 5 ТК РФ.Части третья и четвертая ст. 5 ТК РФ в новой редакции предусматривают приоритет ТК РФ перед федеральными законами: "Нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу. В случае противоречий между настоящим Кодексом и иным федеральным законом, содержащим нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс".
Аналогичные правовые нормы раньше порождали и названная норма в будущем будет порождать противоречивую правоприменительную практику. Большинство правоприменителей, прямо нарушая ст. 3 ГК РФ и ст. 5 ТК РФ, отдают предпочтение специальным законам, принятым как ранее, так и позднее Кодексов. С целью избежания массового нарушения буквального толкования Кодексов предлагаю для обсуждения два варианта. Первый: вместо ТК РФ принять нормативный правовой акт "Основы трудового права", которому должны соответствовать иные нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения. Второй: принять ТК РФ в форме федерального конституционного закона (ч. 1 ст. 108 Конституции РФ), имеющего приоритет перед федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Часть 1 ст. 72 Конституции РФ относит трудовое законодательство "к совместному ведению". В ст. 26.4 "Участие органов государственной власти субъекта Российской Федерации в рассмотрении Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации проектов федеральных законов по предметам совместного ведения" Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" <1>, принятого 22 сентября 1999 г. (с последующими изменениями и дополнениями), конкретизировано оценочное понятие "совместное ведение":
--------------------
<1> Российская газета. 1999. 19 октября.

"Проекты федеральных законов по предметам совместного ведения согласовываются с законодательными (представительными) и высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном настоящей статьей...".
Вместе с тем ст. 6 ТК РФ, как представляется, по существу предусматривает не "совместное", а раздельное ведение федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Согласно части первой ст. 6 ТК РФ "к ведению федеральных органов государственной власти в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ним отношений относится принятие обязательных для применения на всей территории Российской Федерации федеральных законов и иных нормативных правовых актов, устанавливающих... порядок заключения, изменения и расторжения трудовых договоров...". В свою очередь "органы государственной власти субъектов Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, ПО ВОПРОСАМ, НЕ ОТНЕСЕННЫМ К ВЕДЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ" (выделено мной. - Е.Е.). Предлагаю привести ст. 6 ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ и специальными федеральными законами.
Согласно части третьей ст. 6 ТК РФ органы государственной власти субъектов Российской Федерации по вопросам, не урегулированным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В случае принятия федерального закона или иного нормативного правового акта Российской Федерации по этим вопросам закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации приводится в соответствие с федеральным законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации. Следовательно, ТК РФ предусматривает возможность так называемого опережающего правотворчества.
Пункт 2 ст. 3 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", принятого 22 сентября 1999 г. <1> (с последующими изменениями и дополнениями), также допускает "опережающее" нормотворчество: "Субъекты Российской Федерации вправе осуществлять собственное правовое регулирование по предметам совместного ведения до принятия федеральных законов. После принятия соответствующего федерального закона законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации подлежат приведению в соответствие с данным федеральным законом в течение трех месяцев".
--------------------
<1> Российская газета. 1999. 19 октября.

Вместе с тем ч. 2 ст. 76 Конституции РФ установила, что "по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и ПРИНИМАЕМЫЕ В СООТВЕТСТВИИ С НИМИ ЗАКОНЫ И ИНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (выделено мной. - Е.Е.). На мой взгляд, буквальное и языковое толкование оценочного понятия "принимаемые в соответствии с ними" предполагает другой вывод: "опережающее правотворчество" субъектов Российской Федерации по меньшей мере спорно с позиции Конституции РФ. Серьезное сомнение вызывает и часть четвертая ст. 12 ТК РФ: "Действие закона или иного нормативного правового акта, содержащего нормы трудового права, распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, лишь в случаях, прямо предусмотренных этим актом". В данном случае законодатель повторил формулу, выработанную в ст. 4 ГК РФ: закон имеет обратную силу в случаях, установленных законом. Думается, нормы, ухудшающие права как гражданина, так и работника, не могут иметь обратной силы. Такой вывод основан на ч. 3 ст. 15 Конституции РФ: "Законы подлежат официальному толкованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения". Предлагаю привести ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ, исключив часть четвертую из ст. 12 ТК РФ.
Множество теоретических и практических проблем возникло у специалистов в процессе толкования и применения ст. 58 и 59 ТК РФ, регулирующих отношения, связанные с заключением срочного трудового договора. Некоторые научные и практические работники, на мой взгляд, обоснованно предлагали изменить ст. 59 ТК РФ <1>. Действительно, часть вторая ст. 17 КЗоТ РСФСР предусматривала только четыре основания заключения срочного трудового договора: 1) с учетом характера предстоящей работы; 2) условий ее выполнения; 3) интересов работника; 4) в случаях, непосредственно предусмотренных федеральным законом. Поскольку, по-моему, достаточно сложно найти хотя бы один пример интереса работника в заключении срочного договора (а не в получении каких-то льгот, как это часто ошибочно понимали на практике), постольку в ст. 58 ТК РФ в прежней редакции сохранились только три основания заключения срочного трудового договора: 1) характер работы; 2) условия ее выполнения; 3) в случаях, предусмотренных федеральным законом.
--------------------
<1> См., например: Головина С., Мершина Н. Срочные трудовые договоры в Трудовом кодексе и решениях Конституционного Суда // Российская юстиция. 2003. N 3. С. 12 - 13.

Вместе с тем несмотря на то, что "в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина" (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ), в ТК РФ в прежней редакции появилась, на мой взгляд, по меньшей мере спорная ст. 59, предусматривающая еще 18 оснований для заключения срочного трудового договора по инициативе работодателя либо работника. На практике, как правило, - работодателя.
В п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено: "Поскольку статья 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой (в отличие, например, от абзаца второго п. 3 ст. 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", допускающего возможность государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных ст. 58 Кодекса. При этом в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Верховный Суд РФ поддерживал такую практику и в своих определениях. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 1 августа 2006 г. N 8-В06-6 по жалобе В., работавшей заместителем директора государственного учреждения и уволенной в связи с истечением срочного трудового договора, суд установил, что "срочный трудовой договор может быть заключен с заместителем руководителя организации при наличии условий, указанных в ст. 58 Трудового кодекса Российской Федерации". 31 июля 2006 г. Верховный Суд РФ принял определение по жалобе Б. и М., с которыми как с пенсионерами был заключен срочный трудовой договор, впоследствии расторгнутый по истечении срока трудового договора. Верховный Суд РФ и в данном определении сохранил сложившуюся судебную практику: "Срочный трудовой договор может быть заключен с пенсионером по возрасту при наличии условий, указанных в ст. 58 Трудового кодекса Российской Федерации".Часть 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. В соответствии с основополагающим правовым положением Конституции РФ и сложившейся реальной судебной практикой представляется дискуссионным второе предложение части второй ст. 58 ТК РФ в новой редакции: "В случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 настоящего Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения". Предлагаю исключить второе предложение из части второй ст. 58 ТК РФ как противоречащее Конституции РФ. Представляется необходимым также изложить первый абзац части первой ст. 59 ТК РФ в следующей редакции: "Срочный трудовой договор при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 Кодекса, заключается...". Спорными с позиции Конституции РФ представляются и некоторые основания заключения срочного трудового договора, предусмотренные ст. 59 ТК РФ. Так, трудовой договор может быть заключен на время выполнения временных (до двух месяцев) работ. К сожалению, гл. 45 "Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев" как в прежней, так и в новой редакции не определяла и не определяет объективных условий для приема на работу "временного" работника. На практике зачастую это приводит к тому, что работников при наличии вакантной должности на постоянную работу принуждают заключать срочный трудовой договор на срок до двух месяцев с целью своеобразного испытания при приеме на работу, а по истечении срока заключают трудовой договор на неопределенный срок либо прекращают срочный трудовой договор по истечении срока. Представляется необходимым, во- первых, в ТК РФ установить объективные условия заключения срочных трудовых договоров на период выполнения временных работ; во-вторых, восстанавливать работников на работе в случае незаконного заключения с ними срочных трудовых договоров на срок до двух месяцев и последующего прекращения трудового договора по истечении срока трудового договора.
Часть вторая ст. 59 ТК РФ в новой редакции предусматривает возможность по "соглашению" сторон заключать срочный трудовой договор с:
"- поступающими на работу пенсионерами по возрасту...
- руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;
- лицами, обучающимися по очной форме обучения;
- лицами, поступающими на работу по совместительству". Думаю, данные положения ст. 59 ТК РФ сложно согласовать с ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, гарантирующей "равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения... а также от других обстоятельств".
Возможно, больше всего споров вызывает установленная ст. 59 ТК РФ возможность заключения срочных трудовых договоров с поступающими на работу пенсионерами по возрасту. Конституционный Суд РФ неоднократно обращался к данному вопросу и выработал достаточно определенную правовую позицию. Так, Постановлением от 27 декабря 1999 г. он признал не соответствующей Конституции РФ норму об ограничении по возрасту для работников, занимающих должности заведующих кафедрами в государственных и муниципальных образовательных учреждениях. Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ была воспринята законодателем в ст. 332 ТК РФ. 4 февраля 1992 г. Конституционный Суд РФ принял постановление по делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по п. 1.1 ст. 33 КЗоТ РСФСР, в котором сформулировал важнейшую правовую позицию: закон должен обеспечивать равенство граждан в процессе реализации права на труд, а пенсионный возраст не может служить препятствием для осуществления этого права. Согласно ст. 79 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" "юридическая сила постановления Конституционного Суда Российской Федерации о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта". Однако в ст. 59 ТК РФ в нарушение названного правового положения Конституционного Суда РФ и федерального конституционного закона вновь предусмотрена возможность заключения срочного трудового договора с пенсионерами по возрасту. В этой связи, полагаю, теоретически обоснован и практически необходим вывод С. Головиной и Н. Мершиной: "Пока законодатель не привел новый Трудовой кодекс в соответствие с конституционными установками, судам надо ориентироваться на указанные решения высшего судебного органа, несмотря на то что они относятся к нормам старого кодекса" <1>.
--------------------
<1> Головина С., Мершина Н. Указ. соч. С. 13.

Часть 2 ст. 19 Конституции РФ установила, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, в том числе независимо и от должностного положения. Статья 3 ТК РФ также по существу повторила конституционные положения: "Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав". Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо, в частности, от возраста и должностного положения. Однако ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. Статья 3 ТК РФ не относит к дискриминации в сфере труда ограничения прав работника, которые определяются "свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите". Полагаю, установленную ст. 59 ТК РФ возможность заключения срочных трудовых договоров с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций вряд ли можно обосновать "свойственными данному виду труда требованиями" либо "особой заботой государства". В соответствии со ст. 3 ТК РФ "лица, считающие, что они подвергались дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в органы федеральной инспекции труда и (или) в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда".Согласно частям пятой и шестой ст. 64 ТК РФ в прежней редакции по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора мог быть обжалован в судебном порядке. Ранее ст. 16 КЗоТ РСФСР содержала менее категоричную формулу: "ЗАПРЕЩАЕТСЯ НЕОБОСНОВАННЫЙ ОТКАЗ В ПРИЕМЕ НА РАБОТУ" (выделено мной. - Е.Е.). Статья 64 ТК РФ также начинается с аналогичной формулы. Но многих научных и практических работников вводила в заблуждение часть шестая ст. 64 ТК РФ: "Отказ (любой. - Е.А.) в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке". В новой редакции часть шестая ст. 64 ТК РФ не претерпела каких-либо принципиальных изменений, слова "судебном порядке" только заменены словом "суд". Соответствуют ли части пятая и шестая ст. 64 ТК РФ Конституции РФ и другим федеральным законам? Полагаю, нет. Например, согласно части первой ст. 56 ТК РФ в новой редакции "трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя".
Думаю, соглашение должно носить добровольный характер. Согласно части первой ст. 381 ТК РФ "индивидуальный трудовой спор - неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права...". Отсюда следует, что разногласия между истцом и ответчиком должны быть основаны на нормах права, а не на интересе гражданина. Такое толкование соответствует и ст. 131 ГПК РФ, согласно которой в исковом заявлении должно быть, в частности, указано, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения права, свобод или законных интересов истца. Следовательно, истец, обращаясь в суд с иском о заключении трудового договора, должен указать нормативный правовой акт, с его точки зрения, нарушенный ответчиком. Например, сослаться на одно из оснований, предусмотренных ст. 16 ТК РФ. В случае доказанности одного из таких оснований суд должен обязать ответчика заключить трудовой договор с момента возникновения фактических трудовых отношений. При отсутствии таких оснований, полагаю, суд может лишь отказать в иске.
Как представляется, подобный вывод основан также на положениях теории права и Конституции РФ. Так, в теории права принято дифференцировать "интерес", "защищаемый законом интерес" и "право". В соответствии с теорией права и ГПК РФ (см., например, ст. 131 ГПК РФ) судебной защите подлежат только "защищаемый законом интерес" (например, защищаемый законом интерес на работу отдельных категорий граждан по "квотам", установленным законом, - несовершеннолетним, беременным и т.д.) и "право". Причем не "вообще" "право на труд", которое не гарантируется как ТК РФ, так и Конституцией РФ, а право на заключение трудового договора с конкретным работодателем. Наиболее типичными спорами между ними являются иски граждан, фактически допущенных к работе с ведома и по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Если в судебном заседании будет установлено, что гражданин был фактически допущен к работе компетентным лицом, то суд вправе обязать ответчика заключить трудовой договор с момента фактического допущения к работе (ст. 16 ТК РФ). Статья 46 Конституции РФ также гарантирует каждому судебную защиту только его прав и свобод. Отсюда, на мой взгляд, "интерес" гражданина в заключении трудового договора с желательным для него по каким-либо причинам работодателем судебной защите не подлежит. Косвенно, по межотраслевой аналогии закона, такой вывод может быть аргументирован и с учетом положений ст. 8 ГК РФ "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей", в соответствии с которой гражданские правоотношения (по аналогии - также и трудовые) возникают по основаниям, предусмотренным законом, а не в результате одностороннего "интереса" одного лица, не защищаемого законом и судом. Часть первая ст. 76 ТК РФ в новой редакции обязывает работодателя отстранить работника от работы (не допускать к работе) "по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации". Исходя из буквального толкования ст. 5 ТК РФ "Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права", думаю, можно сделать вывод о том, что оценочное понятие "нормативные правовые акты Российской Федерации" включает в себя не только федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, но также и подзаконные федеральные и региональные нормативные правовые акты.
При этом необходимо подчеркнуть, что часть третья ст. 76 ТК РФ установила весьма серьезные последствия отстранения работника от работы:
"В период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами". В то же время ч. 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. Как представляется, такой вывод можно сделать и в результате анализа п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, утвержденной и провозглашенной Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций, принятой 10 декабря 1948 г.: "При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе".
В ст. 254 КЗоТ РСФСР имелся п. 4, в соответствии с которым с руководителем предприятия можно было прекращать трудовой договор в том числе в случаях, предусмотренных трудовым договором. В специальной литературе данное основание прекращения трудового договора регулярно подвергалось критике <1>. К сожалению, данная норма была воспроизведена в п. 13 ст. 81 ТК РФ: трудовой договор может быть расторгнут работодателем, в частности, в случаях, "предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации". В новой редакции ст. 81 ТК РФ п. 13 статьи сохранил свою силу. Думаю, данная правовая норма также является весьма спорной с позиции Конституции РФ.
--------------------
<1> См., например: Ершова Е. Расторжение трудового договора (контракта) по инициативе администрации // Российская юстиция. 1997. N 9. С. 18; Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. М., 1999. С. 201 - 204.

В отличие от КЗоТ РСФСР в ТК РФ появилась, с одной стороны, необходимая гл. 14 "Защита персональных данных работника". Вместе с тем, с другой стороны, в ст. 88 ТК РФ в прежней редакции появилась дискуссионная правовая норма: "При передаче персональных данных работника работодатель должен... осуществлять передачу персональных данных работника в пределах одной организации В СООТВЕТСТВИИ С ЛОКАЛЬНЫМ НОРМАТИВНЫМ АКТОМ ОРГАНИЗАЦИИ, С КОТОРЫМ РАБОТНИК ДОЛЖЕН БЫТЬ ОЗНАКОМЛЕН ПОД РАСПИСКУ" (выделено мной. - Е.Е.). В новой редакции абзац пятый ст. 88 ТК РФ претерпел лишь редакционные изменения.
Вместе с тем "сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются" (ч. 1 ст. 24 Конституции РФ), а не осуществляются в соответствии с локальным нормативным актом под роспись.
Поскольку ст. 85 ТК РФ не содержит исчерпывающего перечня персональных данных работника, лишь в самом общем виде определяя, что "персональные данные работника - информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника", постольку к такой информации на практике относят место проживания несовершеннолетних детей, супруга, наличие недвижимости и т.д. В результате передача подобных персональных данных работника может сказаться, например, на безопасности его близких или сохранности имущества.
Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по внутреннему и внешнему совместительству в соответствии со ст. 98 ТК РФ в прежней редакции не могла превышать 4 часов в день и 16 часов в неделю. На практике всегда возникал вопрос: почему же "не может", если "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ)? На мой взгляд, в качестве единственно возможного основания можно было бы рассматривать лишь "здоровье", и только при наличии соответствующего медицинского заключения. Однако весьма характерно, что ст. 151 ТК РФ "Оплата труда при совмещении профессий и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника" в прежней редакции не содержала аналогичных ограничений. Более того, ст. 282 ТК РФ в прежней редакции предусматривала возможность заключения трудовых договоров о работе по совместительству с "НЕОГРАНИЧЕННЫМ ЧИСЛОМ РАБОТОДАТЕЛЕЙ" (выделено мной. - Е.Е.). Если бы законодатель был последовательным, то, вероятно, он должен был защищать здоровье граждан во всех названных выше случаях. Наконец, показательно то, что в ТК РФ в новой редакции, во-первых, ст. 98 признана утратившей силу; во-вторых, ст. 60.2 и 151 не установили верхнего предела объема дополнительной работы и оплаты за нее; в-третьих, часть вторая ст. 282 осталась в прежней редакции: "Заключение трудовых договоров о работе по совместительству ДОПУСКАЕТСЯ С НЕОГРАНИЧЕННЫМ ЧИСЛОМ РАБОТОДАТЕЛЕЙ (выделено мной. - Е.Е.), если иное не предусмотрено федеральным законом". Предлагаю названные статьи ТК РФ изложить исходя из единого логического и правового подхода - охраны здоровья работников в соответствии с медицинскими заключениями. Статья 137 ТК РФ в прежней редакции предоставляла работодателю право без разрешения суда производить удержание из заработной платы работника для погашения его задолженности для
"...возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы;
...погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность...
...возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм, излишне выплаченных работнику в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда... или простоя... при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска...". Статья 137 ТК РФ в новой редакции сохранила такое право за работодателем.
В свою очередь, часть первая ст. 248 ТК РФ в прежней редакции также предоставляла работодателю право без решения суда по своему распоряжению на взыскание с виновного работника суммы причиненного ущерба, не превышающей среднего месячного заработка. В новой редакции ст. 248 ТК РФ подверглась только редакционным изменениям: в части второй ст. 248 слова "осуществляется в судебном порядке" заменить словами "может осуществляться только судом". В то же время ч. 3 ст. 35 Конституции РФ гарантирует: "Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда".
В соответствии с легальным аутентичным толкованием к "объектам гражданских прав относятся ВЕЩИ, ВКЛЮЧАЯ ДЕНЬГИ И ЦЕННЫЕ БУМАГИ, ИНОЕ ИМУЩЕСТВО... " (выделено мной. - Е.Е.). В связи с изложенными правовыми и теоретическими аргументами предлагаю привести ст. 137 и 248 ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ. В практическом же плане, думаю, при отсутствии спора работник может добровольно погашать задолженность и ущерб, причиненный работодателю. В случае возникновения разногласий между работником и работодателем о погашении задолженности или взыскании ущерба спор должен быть разрешен судом (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ).
На практике больше всего споров возникает у специалистов по ст. 142 ТК РФ, в прежней редакции предоставлявшей работникам право в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В то же время в ст. 142 ТК РФ не было ответа на принципиальный вопрос: имеет ли в этом случае работник право на получение заработной платы? Если да, то в каком размере? В судебной практике сложились как минимум три подхода. Одни судьи считали, что в случае приостановления работы работнику нужно выплачивать заработную плату. Другие, по аналогии со ст. 157 ТК РФ, полагали возможным выплачивать не менее 2/3 средней заработной платы. Третьи в подобных исках работникам отказывали.
Позиция последних, думаю, наиболее убедительна, так как права гражданина и юридического лица могут быть ограничены только по основаниям, предусмотренным федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ), регулирующим спорные отношения, а не по аналогии закона или права. Более того, законодатель предусмотрел в данных случаях не выплату заработной платы, а материальную ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы (ст. 236 ТК РФ), размер которой может быть увеличен посредством изменения и дополнения данной статьи Госдумой РФ.
К сожалению, в ст. 142 ТК РФ в новой редакции важнейший практический вопрос остался без ответа. Размер материальной ответственности работодателя за задержку выплаты заработной платы, предусмотренный ст. 236 ТК РФ, также остался без изменения. В ст. 236 ТК РФ в новой редакции лишь название дополнили словами "и других выплат, причитающихся работнику", слова "конкретный размер" заменили словом "размер", а слово "определяется" заменили словами "может быть повышен".
На мой взгляд, ст. 142 ТК РФ является частным случаем "самозащиты" работником своих трудовых прав. На первом этапе в ГК РФ появилась ст. 14 "Самозащита гражданских прав". Затем в ТК РФ - гл. 59 "Самозащита работниками трудовых прав" и ст. 142 "Ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику". Вместе с тем в случае возникновения спора ч. 1 ст. 46 Конституции РФ устанавливает только судебную защиту прав и свобод. Думаю, данное основополагающее положение Конституции РФ вполне аргументировано и основано на правовой аксиоме: никто не может быть судьей в собственном споре. Предлагаю названные правовые нормы ГК РФ и ТК РФ привести в соответствие с Конституцией РФ.
Часть вторая ст. 243 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с руководителем организации, заместителями руководителя, главным бухгалтером".
В части второй ст. 243 ТК РФ в новой редакции произведены довольно странные изменения: исключены слова "руководителем организации", слова "заместителями руководителя" дополнили словом "организация". Отсюда в настоящее время "материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с заместителями руководителя организации, главным бухгалтером".
Однако, во-первых, на мой взгляд, часть вторая ст. 243 ТК РФ вошла в противоречие с другими статьями ТК РФ. Так, согласно части второй ст. 242 ТК РФ "материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба может возлагаться на работника ЛИШЬ В СЛУЧАЯХ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ НАСТОЯЩИМ КОДЕКСОМ ИЛИ ИНЫМИ ФЕДЕРАЛЬНЫМИ ЗАКОНАМИ" (выделено мной. - Е.Е.). Кроме того, в ТК РФ имеется гл. 37 "Общие положения". Согласно частям первой и второй ст. 232 ТК РФ "сторона трудового договора (работодатель или работник), причинившая ущерб другой стороне, возмещает этот ущерб в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами".
Трудовым договором или заключаемыми в письменной форме соглашениями, прилагаемыми к нему, может конкретизироваться материальная ответственность сторон этого договора. "ПРИ ЭТОМ ДОГОВОРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТОДАТЕЛЯ ПЕРЕД РАБОТНИКОМ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ НИЖЕ, А РАБОТНИКА ПЕРЕД РАБОТОДАТЕЛЕМ - ВЫШЕ, ЧЕМ ЭТО ПРЕДУСМОТРЕНО НАСТОЯЩИМ КОДЕКСОМ ИЛИ ИНЫМИ ФЕДЕРАЛЬНЫМИ ЗАКОНАМИ" (выделено мной. - Е.Е.). Заместители руководителя и главные бухгалтеры организации являются работниками, и ст. 241 ТК РФ установлен верхний предел в том числе их материальной ответственности - средний месячный заработок.
Как представляется, весьма дискуссионной является часть вторая ст. 243 ТК РФ и с позиции Конституции РФ: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения..." (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ). Наконец, в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ выработана важнейшая гарантия: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не договором. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю привести часть вторую ст. 243 ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ и другими статьями ТК РФ, исключив часть вторую из ст. 243 ТК РФ.
Множество обоснованных споров у специалистов вызвала и ст. 278 ТК РФ в прежней редакции, в соответствии с которой трудовой договор с руководителем организации мог быть также расторгнут "в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о досрочном прекращении трудового договора".
На мой взгляд, расторжение трудового договора с руководителем организации, в том числе без вины, нарушения нормативных правовых актов, в случае надлежащего исполнения им своих должностных обязанностей и даже без совершения каких-либо действий (бездействия) нарушает основополагающие основания привлечения к юридической ответственности: вина, противоправность, наличие причинной связи и наступление неблагоприятных последствий.
Как представляется, ст. 278 ТК РФ находится в противоречии со ст. 3 ТК РФ, гарантирующей работникам, что "каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах... независимо от... должностного положения". Статья 3 ТК РФ практически дословно воспроизводит ч. 1 и 2 ст. 19 Конституции РФ: "Все равны перед законом и судом. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения...".
Вместе с тем 15 марта 2005 г. Конституционный Суд РФ принял, на мой взгляд, достаточно спорное Постановление N 3-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан", в соответствии с которым "признал положения п. 2 ст. 278 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго п. 4 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах"... не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку названные положения по смыслу в системе действующего нормативно-правового регулирования предполагают, что рассмотрение трудового договора в данном случае не является мерой юридической ответственности... Конституционно-правовой смысл положений п. 2 ст. 278 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго п. 4 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", выявленный в настоящем Постановлении, в силу ст. 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2005. 23 марта.

Доктринальное толкование права предполагает возможность научной дискуссии и правовых аргументов в пользу, на мой взгляд, спорного вывода о том, что расторжение трудового договора по п. 2 ст. 278 ТК РФ "не является мерой юридической ответственности". В абзаце втором п. 4.1 названного Постановления Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу: "Федеральный законодатель, не возлагая на собственника в исключение из общих правил расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя, обязанность указывать мотивы увольнения руководителя организации по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 278 Трудового кодекса Российской Федерации, не рассматривает расторжение трудового договора по данному основанию в качестве меры юридической ответственности, поскольку исходит из того, что увольнение в этом случае НЕ ВЫЗВАНО ПРОТИВОПРАВНЫМ ПОВЕДЕНИЕМ РУКОВОДИТЕЛЯ (выделено мной. - Е.Е.) - в отличие от расторжения трудового договора с руководителем организации по основаниям, связанным с совершением им виновных действий (бездействием)" <1>.
--------------------
<1> Там же.

Вместе с тем, во-первых, в п. 4.3 того же Постановления Конституционный Суд РФ аргументированно подчеркивает: "Законодательное закрепление права досрочно прекратить трудовой договор руководителем организации без указания мотивов увольнения не означает, что собственник обладает неограниченной свободой усмотрения при принятии такого решения, вправе действовать произвольно, вопреки целям предоставления указанного правомочия, не принимая во внимание законные интересы организации, а руководитель организации лишается гарантий судебной защиты от возможного произвола и дискриминации.
ОБЩЕПРАВОВОЙ ПРИНЦИП НЕДОПУСТИМОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ (выделено мной. - Е.Е.), как и запрещение дискриминации при осуществлении прав и свобод, включая запрет любых форм ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (ст. 17, ч. 3; ст. 19 Конституции Российской Федерации), в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений, определяя пределы дискреционных полномочий собственника.
Положение п. 2 ст. 278, ст. 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго п.
4 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" не препятствует руководителю организации, если он считает, что решение собственника о досрочном прекращении трудового договора с ним фактически обусловлено такими обстоятельствами, которые свидетельствуют о дискриминации, злоупотреблении правом, оспорить увольнение в судебном порядке. ПРИ УСТАНОВЛЕНИИ СУДОМ НА ОСНОВЕ ВСЕХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ КОНКРЕТНОГО ДЕЛА СООТВЕТСТВУЮЩИХ ФАКТОВ ЕГО НАРУШЕННЫЕ ПРАВА ПОДЛЕЖАТ ВОССТАНОВЛЕНИЮ" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Как представляется, в п. 4.1 и 4.3 анализируемого Постановления Конституционного Суда РФ имеются определенные противоречия. Если в п. 4.1 Конституционный Суд РФ исходит из того, что расторжение трудового договора с руководителем организации по п. 2 ст. 278 ТК РФ не связано с виновным противоправным поведением руководителя организации, то уже в п. 4.3 вынужден признать необходимым анализировать вопросы права и факта, послужившие основанием расторжения трудового договора с руководителем организации.
--------------------
<1> Российская газета. 2005. 23 марта.

Во-вторых, полагаю недостаточно обоснованным вывод Конституционного Суда РФ во втором абзаце п. 4.1 анализируемого Постановления: расторжение трудового договора с руководителем организации по п. 2 ст. 278 ТК РФ не является мерой юридической ответственности, поскольку "увольнение в этом случае не вызвано противоправным поведением руководителя". Думаю, такое понимание п. 2 ст. 278 ТК РФ основано на ограничительном толковании закона. На мой взгляд, буквальное толкование спорного пункта может позволить сделать другой вывод: расторжение трудового договора с руководителем организации по п. 2 ст. 278 ТК РФ возможно как за виновные противоправные, так и за невиновные и непротивоправные действия. Последний вывод, полагаю, подтверждается систематическим и буквальным толкованием ст. 81 и 278 ТК РФ. Так, ст. 278 ТК РФ называется "Дополнительные основания прекращения трудового договора с руководителем организации". Часть первая ст. 278 начинается с абзаца "Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с руководителем организации прекращается...". Следовательно, ст. 278 ТК РФ должна применяться только в системе со ст. 81 ТК РФ. В статье же 81 ТК РФ имеются, во-первых, основания расторжения трудового договора с работником за его виновные противоправные действия (например, п. 5); во-вторых, основания, связанные с возникновением юридических фактов, влекущих правовые последствия (например, п. 2 - сокращение численности или штата работников). Специального же основания для расторжения трудового договора с руководителем организации за совершение виновных противоправных действий в ст. 81 ТК РФ нет. Отсюда можно сделать вывод: дополнительно к ст. 81 ТК РФ п. 2 ст. 278 ТК РФ, в части, предусматривает прекращение трудового договора с руководителем организации в том числе и за совершение виновных противоправных действий.
В-третьих, такой вывод подтверждается также историческим толкованием и реальной судебной практикой п. 1 части первой ст. 254 КЗоТ РФ, согласно которому "помимо оснований, предусмотренных в статьях 29 и 33 настоящего Кодекса, трудовой договор (контракт) некоторых категорий работников может быть прекращен в случаях... однократного грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями...". Трудовой договор с данными работниками на практике расторгался только за виновные и противоправные действия. В настоящее время буквальное толкование подп. "а", "б", "в", "г" и "д" п. 6 ст. 81 ТК РФ позволяет сделать вывод: возможны и иные однократные грубые виновные и противоправные нарушения руководителем организации трудовых обязанностей, не предусмотренные данной статьей. Следовательно, они могут быть отнесены к категории "дополнительных оснований", предусмотренных п. 2 ст. 278 ТК РФ.
При таком понимании ст. 81 и 278 ТК РФ важнейшее значение имеет и другой вывод Конституционного Суда РФ во втором абзаце п. 4.1 анализируемого Постановления: "Увольнение за совершение виновных противоправных действий (бездействие) не может осуществляться без указания конкретных фактов, свидетельствующих о неправомерном поведении руководителя, его вине, без соблюдения установленного законом порядка применения данной меры ответственности, что в случае возникновения спора подлежит судебной проверке. Иное вступало бы в противоречие с вытекающими из ст. 1, 19 и 55 Конституции Российской Федерации общими принципами юридической ответственности в правовом государстве" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2005. 23 марта.

Систематическое и буквальное толкование Конституции РФ и ТК РФ, думаю, позволяет сделать следующий вывод: п. 2 ст. 278 ТК РФ предусматривает прекращение трудового договора с руководителем организации, во-первых, за совершение виновных противоправных действий, является мерой дисциплинарной (юридической) ответственности, к которой работник может быть привлечен только с соблюдением требований, предусмотренных ст. 192 и 193 ТК РФ; во-вторых, за совершение невиновных и непротивоправных действий, не является мерой юридической ответственности, но с условием соблюдения общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом и запрещения дискриминации.
В то же время, на мой взгляд, необходимо дальнейшее исследование п. 2 ст. 278 ТК РФ с позиции его соответствия нормам международного права. Как представляется на этом этапе изучения проблемы, невиновное и непротивоправное надлежащее исполнение своих трудовых обязанностей и соблюдение трудовой дисциплины как минимум руководителем государственной или муниципальной организации в соответствии с требованиями международного трудового права не могут быть основанием для безмотивного прекращения трудового договора с руководителем организации. Так, согласно п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, утвержденной и провозглашенной Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 г., "при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе".
Статья 288 ТК РФ в прежней редакции устанавливала, что "помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной". В новой редакции ст. 288 ТК РФ после слов "трудовой договор" дополнена словами "заключенный на неопределенный срок", а также словами "о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора".Статья 288 ТК РФ в прежней редакции вызвала целый ряд вопросов и сомнений. В новой редакции ст. 288 не "сняла" старые и породила новые возражения с позиции Конституции РФ и других статей ТК РФ. Во-первых, можно ли заключить трудовой договор с "основным" работником, если трудовой договор с работником-совместителем еще не расторгнут? Полагаю, при отсутствии вакансии сделать это практически невозможно. Во-вторых, допускает ли действующая Конституция РФ дополнительные основания прекращения трудового договора для работников- совместителей? В-третьих, соответствуют ли Конституции РФ разные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству, в зависимости от вида трудового договора? Заключенные на неопределенный срок трудовые договоры могут быть прекращены по ст. 288 ТК РФ, а заключенные срочные трудовые договоры нет? На мой взгляд, достаточно определенный ответ на второй и третий вопросы дает ч. 2 ст. 19 Конституции РФ: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения... а также от других обстоятельств".

 


 

§ 3. Российские нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права

В ТК РФ имеются ст. 5 - 13, содержащие целый ряд достаточно спорных правовых норм, требующих глубокого научного осмысления с позиции общей теории права, международного трудового права и Конституции РФ. Так, в первом абзаце части первой ст. 5 ТК РФ в предыдущей редакции, в частности, было установлено, что "регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений В СООТВЕТСТВИИ С КОНСТИТУЦИЕЙ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.), федеральными конституционными законами осуществляется...". В ст. 5 ТК РФ в новой редакции абзац первый части первой не претерпел каких-либо изменений.
В этой связи в теории права и на практике возник целый ряд вопросов. Первый: возможно ли применять Конституцию РФ непосредственно в случае пробела в нормативных правовых актах? Второй: как можно толковать оценочное понятие "в соответствии с Конституцией РФ"? Третий: может ли правоприменитель в конкретном споре не применять "трудовое законодательство", не соответствующее Конституции РФ, или он должен предварительно обращаться в Конституционный Суд РФ? Прямого ответа на данные и другие принципиальные вопросы, к сожалению, в ТК РФ, как, впрочем, и в других кодексах России, нет.
Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ "Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации". В соответствии с ч. 4 ст. 125 Конституции РФ "Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, ПРИМЕНЕННОГО (выделено мной. - Е.Е.) или подлежащего применению в конкретном деле...". Думаю, систематическое и языковое толкование названных правовых норм Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что правоприменитель (каковым является в том числе любой судья без каких-либо исключений) вправе не применять правовую норму, не соответствующую Конституции РФ, в каждом конкретном споре (ad hoc) и прямо руководствоваться Конституцией РФ. Такое толкование Конституции РФ в том числе основано и на п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", в соответствии с которым "суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:
а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения...
в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции;
г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, противоречит Конституции Российской Федерации, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует..." <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1995. 28 декабря.

Принципиально важно, что Верховный Суд РФ в п. 9 Постановления Пленума от 17 марта 2004 г. N 2 подтвердил свою прежнюю правовую позицию: "При разрешении трудовых споров необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" и от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004.8 апреля.

К сожалению, в ТК РФ имеется правовая норма, которую лишь по аналогии закона можно проанализировать применительно к рассматриваемой проблеме: "Если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора" (часть вторая ст. 10 ТК РФ).
На мой взгляд, систематическое толкование Конституции РФ, ТК РФ и названных выше положений постановлений Пленумов Верховного Суда РФ позволяет сделать вывод о недостаточности использованного в ТК РФ оценочного понятия "в соответствии с Конституцией Российской Федерации", не дающего объективно необходимых ответов на вопросы, возникающие в теории и на практике. Поэтому предлагаю дополнить ст. 5 ТК РФ частью следующего содержания: "Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и регулирует трудовые отношения непосредственно в случае, если Конституция Российской Федерации не требует принятия специального федерального закона, регулирующего трудовые отношения.
Если трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, не соответствуют Конституции Российской Федерации, то прямо и непосредственно применяется Конституция Российской Федерации".
Много споров в специальной литературе и на практике вызывала также и часть вторая ст. 5 ТК РФ в прежней редакции: "Нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Аналогичные правовые нормы содержатся и в других кодексах. Например, в п. 2 ст. 3 ГК РФ: "Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса И ПРИНЯТЫХ В СООТВЕТСТВИИ С НИМ ИНЫХ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ЗАКОНОВ (выделено мной. - Е.Е.)... Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу"; в п. 2 ст. 3 СК РФ: "Семейное законодательство состоит из настоящего Кодекса И ПРИНИМАЕМЫХ В СООТВЕТСТВИИ С НИМ ДРУГИХ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ЗАКОНОВ" (выделено мной. - Е.Е.). В ТК РФ в новой редакции в ст. 5 появилась ч. 3, претерпевшая незначительное изменение:
"Нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу".
Существует два вида законов: федеральные конституционные законы и федеральные законы. "По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации... Федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам" (ч. 1 и 3 ст. 76 Конституции РФ). "Федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией Российской Федерации" (ч. 1 ст. 108 Конституции РФ).
ТК РФ является федеральным законом, а не федеральным конституционным законом. Ранее действовавший КЗоТ РФ не содержал такой правовой нормы (ст. 4). Поэтому трудовое законодательство, как правило, развивалось посредством принятия законов о дополнении КЗоТ РФ либо специальных федеральных законов, имевших приоритет перед ранее действовавшими правовыми нормами, находившимися в КЗоТ РФ. В этих случаях научные работники обычно аргументировали подобный вывод несколькими теоретическими доводами. Например, наличием темпоральных (временных) коллизий между ранее действовавшими правовыми нормами, имевшимися в КЗоТ РФ, и правовыми нормами, принятыми в более позднее время, или содержательными коллизиями между общей нормой КЗоТ РФ и специальной нормой.
В то же время действующие ТК РФ и СК РФ, принятые в виде федеральных законов, заставили научных работников вновь вернуться к данной проблеме. В практическом плане, думаю, если рассматривать любой кодекс как кодифицированный свод некоторого числа законов, то можно согласиться с его приоритетом перед другими федеральными законами. В силу, например, того, что кодекс, во-первых, должен содержать достаточно разработанную общую часть; во- вторых, обязан регулировать комплексные отношения и т.д. Видимо, необходимо разработать данную проблему не только на доктринальном уровне, но и разрешить ее в Конституции РФ, дополнив, например, ч. 1 ст. 108 Конституции РФ правовой нормой: "Кодексы Российской Федерации принимаются в виде федерального конституционного закона".
В связи с тем, что трудовое законодательство ч. 1 ст. 72 Конституции РФ отнесено к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, думаю, можно продолжить научную дискуссию и по другому возможному варианту решения данной проблемы: принятия на уровне Российской Федерации основ трудового законодательства России, а в субъектах Российской Федерации - законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. На мой взгляд, с учетом современных тенденций развития государственности в России, усиления процессов централизации и ослабления децентрализации первый вариант разрешения данной проблемы представляется более предпочтительным.
На практике в настоящее время в нарушение ст. 3 ГК РФ, ст. 3 СК РФ и ст. 5 ТК РФ, как правило, приоритет отдается правовым нормам, содержащимся не в кодексах, а в других федеральных законах, принятых позднее (причем зачастую в нарушение трудовых или гражданских прав как граждан, так и юридических лиц), несмотря на то что в частях четвертой и пятой ст. 5 ТК РФ установлено иное правило: "В случае противоречий между настоящим Кодексом и иным федеральным законом, содержащими нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс. Если вновь принятый федеральный закон, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений в настоящий Кодекс".
Яркий пример - ст. 73 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", в соответствии с которой "федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, ПРИМЕНЯЮТСЯ К ОТНОШЕНИЯМ, СВЯЗАННЫМ С ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБОЙ, В ЧАСТИ, НЕ УРЕГУЛИРОВАННОЙ НАСТОЯЩИМ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Кроме того, в ст. 11 ТК РФ в новой редакции введена часть седьмая:
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 31 июля.

"На государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной службе".
Можно проиллюстрировать данную проблему и на примере регулирования правовых отношений с судьями. На практике и в теории права возник вопрос: какие правовые отношения возникают с судьями? Трудовые? Гражданско-правовые? Специальные? Во-первых, согласно ст. 22 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 (с последующими изменениями и дополнениями) "О статусе судей в Российской Федерации" "законодательство Российской Федерации о труде распространяется на судей в части, не урегулированной настоящим Законом" <1>. Следовательно, при отсутствии специальной правовой нормы, регулирующей правоотношения с судьями, возможно применение нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения. Во- вторых, по факту правоотношения с судьями носят стабильный, длящийся, повторяемый характер. Отсюда, думаю, также можно сделать вывод: судьи состоят в трудовых правоотношениях.
--------------------
<1> Российская газета. 1992. 29 июля.

Если с таким выводом можно согласиться, то часть первая ст. 16 ТК РФ предусматривает: "Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом... в результате... назначения на должность или утверждения в должности". В этой связи возникает вопрос о том, необходимо ли заключать с судьями трудовые договоры. Если да, то кто является для судей "работодателем"? Все эти и другие вопросы требуют дальнейшего изучения и законодательного разрешения.
До принятия ТК РФ на практике в случае возникновения темпоральных и содержательных коллизий правовых норм одного уровня приоритет соответственно отдавался правовым нормам, принятым в более позднее время, и специальным правовым нормам перед общими. Однако часть пятая ст. 5 ТК РФ в новой редакции установила, что "если вновь принятый федеральный закон, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений в настоящий Кодекс".
На практике довольно часто (наверное, "по инерции") новелла ст. 5 ТК РФ игнорируется и преимущество отдается специальным законам, принятым как до, так и после вступления в силу ТК РФ. С таким положением трудно согласиться и необходимо принять (в том числе названные выше) меры правотворческого и правоприменительного характера по "снятию" данной проблемы.
Предлагаю для обсуждения следующие варианты правового регулирования. Первый: думаю, было бы более целесообразно принимать ТК РФ в форме федерального конституционного закона. При таком подходе он мог бы содержать основополагающие правовые нормы, а федеральные законы его бы конкретизировали, уточняли, детализировали. Второй вариант: при условии принятия ТК РФ в форме федерального закона возможно было бы установить в ТК РФ следующее правило: в случае возникновения темпоральных коллизий правовых норм равного уровня применяются правовые нормы, принятые позднее; при обнаружении содержательных коллизий между специальными и общими правовыми нормами применяется специальная правовая норма. Наиболее сложным видом коллизий правовых норм, регулирующих трудовые правоотношения, является одновременное совпадение различных видов коллизий, например иерархических, темпоральных и содержательных. В общей теории права В.В. Ершовым выработано следующее обоснованное предложение: в случае совпадения нескольких видов коллизий приоритет прежде всего отдается правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным правовым нормам и, наконец, правовым нормам, принятым в более позднее время <1>. Предлагаю последнее правило также закрепить в ст. 5 ТК РФ.
--------------------
<1> См. более подробно: Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 185 - 205.

В некоторых случаях спорные вопросы возникают и в судебной практике. Так, 27 декабря
2002 г. Президиум Верховного Суда РФ принял Постановление N 241пв02, в соответствии с которым ст. 22 Закона "О статусе судей в Российской Федерации" "не предусмотрено, что на правоотношения, связанные с дисциплинарной ответственностью судей, распространяются нормы трудового законодательства... вывод суда о распространении на правоотношения, связанные с дисциплинарной ответственностью судей, норм трудового законодательства противоречит ст. 9 и 12 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации"... Закон "О статусе судей в Российской Федерации" не предусматривает возможность применения норм трудового законодательства при определении порядка применения дисциплинарных взысканий в виде прекращения полномочий и УСТАНАВЛИВАЕТ СПЕЦИАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК (выделено мной. - Е.Е.). Данный порядок установлен ст. 12.1 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 169-ФЗ), предусматривающей, что решение о наложении на судью дисциплинарного взыскания выносит квалификационная коллегия судей, к компетенции которой относится рассмотрение вопроса о прекращении полномочий этого судьи на момент принятия решения (выделено мной. - Е.Е.). Порядок и сроки рассмотрения материалов о привлечении судей к дисциплинарной ответственности Высшей квалификационной коллегией судей регулируются ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" (гл. III)... РАБОТА КВАЛИФИКАЦИОННОЙ КОЛЛЕГИИ РЕГУЛИРУЕТСЯ СПЕЦИАЛЬНЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ, А ПОТОМУ НОРМЫ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ДАННОМ СЛУЧАЕ НЕПРИМЕНИМЫ (выделено мной. - Е.Е.)" <1>.
--------------------
<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 9. С. 3.

В связи с принятием данного судебного Постановления вновь возник вопрос: судьи - это работники, состоящие в трудовых отношениях? На мой взгляд, систематическое толкование названных выше законов все же позволяет сделать вывод: судьи - это работники, состоящие в трудовых отношениях. А вопрос о приоритете ТК РФ или иных федеральных законов, содержащих нормы трудового права, относится к компетенции правотворческих, а не правоприменительных органов.
Статья 5 ТК РФ в новой редакции называется "Трудовое законодательство и ИНЫЕ АКТЫ (выделено мной. - Е.Е.), содержащие нормы трудового права". Вместе с тем, на мой взгляд, в противоречие с названием ст. 5 ТК РФ в нее введена часть вторая: "Трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения регулируются также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права".
Анализ частей первой, второй - девятой ст. 5 ТК РФ позволяет сделать вывод: основное содержание ст. 5 ТК РФ посвящено федеральным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права, и нормативным правовым актам органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащим нормы трудового права. Коллективные договоры, соглашения и локальные нормативные акты не являются "актами" федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации. В этой связи предлагаю, во-первых, назвать ст. 5 ТК РФ "Конституция Российской Федерации, иные российские нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права"; во-вторых, исключить часть вторую из ст. 5 ТК РФ.Согласно частям шестой, седьмой и восьмой ст. 5 ТК РФ в новой редакции "указы Президента Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам. Постановления Правительства Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам и указам Президента Российской Федерации. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации и постановлениям Правительства Российской Федерации".
Однако на практике постоянно возникает вопрос не только об иерархии данных нормативных правовых актов, но и о возможности и правовых пределах нормотворчества в области трудовых отношений Президента РФ, Правительства РФ и иных федеральных органов исполнительной власти. Действительно, представительным и законодательным органом Российской Федерации является Федеральное Собрание - парламент Российской Федерации (ст. 94 Конституции РФ). "Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную" (ст. 10 Конституции РФ). "Указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам" (ч. 3 ст. 90 Конституции РФ). "На основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение" (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ).
Названные выше положения Конституции РФ частично восприняты ст. 3 ГК РФ:
"3. Отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить настоящему Кодексу и иным законам.
4. На основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.
5. В случае противоречия указа Президента Российской Федерации или постановления Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон...
6. Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами". С учетом систематического толкования Конституции РФ, ГК РФ и ТК РФ предлагаю изложить соответствующую часть ст. 5 ТК РФ в следующей редакции: "Федеральное трудовое законодательство состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним иных федеральных законов.
В случае пробела в федеральном трудовом законодательстве трудовые отношения могут регулироваться также нормативными указами Президента РФ, которые не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам.
На основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов и нормативных указов Президента РФ Правительство РФ, министерства и иные правомочные федеральные органы исполнительной власти могут принимать конкретизирующие нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения.
При обнаружении противоречий между настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения, соответственно применяется настоящий Кодекс, не противоречащие ему федеральные законы, указы Президента РФ, иные нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы трудового права".
Трудовое право относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Часть шестая ст. 5 ТК РФ в прежней редакции устанавливала лишь иерархию федеральных и региональных актов, регулирующих трудовые отношения: "Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации, постановлениям Правительства Российской Федерации и нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти".
В части девятой ст. 5 ТК РФ в новой редакции не произведены существенные изменения: "Законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам. Нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации, постановлениям Правительства Российской Федерации и нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти". Вместе с тем представляется спорным абзац второй части первой ст. 5 ТК РФ, в соответствии с которым регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется "трудовым законодательством (включая законодательство об охране труда), состоящим из настоящего Кодекса, иных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы трудового права...".
Думаю, включение в оценочное понятие "трудовое законодательство" не только ТК РФ и федеральных законов, но также и законов субъектов Российской Федерации может породить множество ошибок в правоприменительной практике. Предлагаю в ст. 5 ТК РФ разграничить федеральные нормативные правовые акты, включающие в себя в том числе ТК РФ и другие федеральные законы, и нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права.
Исходя из изложенных теоретических и правовых аргументов, считаю возможным в ст. 5 ТК РФ с предлагаемым названием "Конституция Российской Федерации, иные российские нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права" установить следующие источники трудового права. Первый: Конституция РФ. Второй: федеральные конституционные законы, настоящий Кодекс и иные федеральные законы. Третий: федеральные подзаконные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, - указы Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Четвертый: законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права. Пятый: иные подзаконные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права.
Как представляется, в ст. 5 ТК РФ в прежней редакции имелись и спорные "иные" нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. Так, часть седьмая ст. 5 ТК РФ устанавливала: "Акты органов местного самоуправления и локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации, постановлениям Правительства Российской Федерации, нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти, законам и иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации".
Кроме того, ст. 7 ТК РФ в прежней редакции "Акты органов местного самоуправления, содержащие нормы трудового права" также предоставляла право органам местного самоуправления принимать "иные" нормативные правовые акты "в пределах своей компетенции". Вместе с тем ч. 1 ст. 72 Конституции РФ относит трудовое законодательство только к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. "Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти" (ст. 12 Конституции РФ). "Местное самоуправление в Российской Федерации ОБЕСПЕЧИВАЕТ САМОСТОЯТЕЛЬНОЕ РЕШЕНИЕ НАСЕЛЕНИЕМ ВОПРОСОВ МЕСТНОГО ЗНАЧЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.), владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью" (ч. 1 ст. 130 Конституции РФ). "Органы местного самоуправления САМОСТОЯТЕЛЬНО (выделено мной. - Е.Е.) УПРАВЛЯЮТ МУНИЦИПАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ, ФОРМИРУЮТ, УТВЕРЖДАЮТ И ИСПОЛНЯЮТ МЕСТНЫЙ БЮДЖЕТ, устанавливают местные налоги и сборы, осуществляют охрану общественного порядка, а также решают ИНЫЕ ВОПРОСЫ МЕСТНОГО ЗНАЧЕНИЯ" (выделено мной. - Е.Е.) (ч. 1 ст. 132 Конституции РФ).
Как представляется, регулирование трудовых отношений вряд ли можно отнести "к иным вопросам местного значения", которые органы местного самоуправления могут решать "самостоятельно". На практике нередко "самостоятельность" органов местного самоуправления выражается в нарушении трудовых прав работников и работодателей.
Весьма показательно, с одной стороны, то, что ст. 7 ТК РФ в новой редакции признана утратившей силу. В то же время, с другой стороны, к сожалению, в ст. 5 ТК РФ появилась часть десятая, в соответствии с которой "органы местного самоуправления имеют право принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, В ПРЕДЕЛАХ СВОЕЙ КОМПЕТЕНЦИИ (выделено мной. - Е.Е.), в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации". С целью приведения ст. 5 ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ предлагаю исключить часть десятую из ст. 5 ТК РФ.
Достаточно много теоретических возражений и сомнений, а также практических вопросов вызвала ст. 6 ТК РФ в прежней редакции "Разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений". Часть 1 ст. 72 Конституции РФ относит трудовое законодательство к "совместному ведению" Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Вместе с тем часть первая ст. 6 ТК РФ в прежней редакции устанавливала перечень трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, относящихся "к ведению федеральных органов государственной власти", например основные направления государственной политики в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, порядок заключения, изменения и расторжения трудовых договоров, порядок и условия материальной ответственности сторон трудового договора, в том числе порядок возмещения вреда жизни и здоровью работника, причиненного ему в связи с исполнением им трудовых отношений. Часть первая ст. 6 ТК РФ в новой редакции не претерпела существенных изменений.
В то же время "по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации" (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). В соответствии со ст. 26.4 "Участие органов государственной власти субъекта Российской Федерации в рассмотрении Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации проектов федеральных законов по предметам совместного ведения" Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", принятого 22 сентября 1999 г. (с последующими изменениями и дополнениями), "проекты федеральных законов по предметам совместного ведения согласовываются с законодательными (представительными) и высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном настоящей статьей" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1999. 19 октября.

В абзаце первом части первой ст. 6 ТК РФ в прежней редакции законодателем применено оценочное понятие "иные непосредственно связанные с ними (трудовыми. - Е.Е.) отношения". На мой взгляд, оценочное понятие "иные непосредственно связанные с ними отношения" достаточно спорно с позиции теории права и логики. Как представляется, более обоснованно в данном случае применять оценочное понятие "аналогия". Выводы по аналогии дают основание для понимания относительной повторяемости, взаимосвязанности и взаимозависимости общественных отношений, которые потому и могут быть урегулированы правом сходным образом. В логике аналогией называют умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и в других признаках. Таким образом, как обоснованно замечает В.В. Ершов, "суть применения нормативных актов и права по аналогии состоит в выработке умозаключения (правоположения), в соответствии с которым в результате сходства в одних признаках общественных отношений делается вывод о возможности их регулирования подобным образом" <1>.
--------------------
<1> Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук.
С. 232.

Исходя из изложенных правовых и логических аргументов, предлагаю, во-первых, исключить из абзаца первого части первой ст. 6 ТК РФ оценочное понятие "иные непосредственно связанные с ними отношения" и включить оценочное понятие "иные правоотношения, аналогичные им". Во- вторых, в целом изложить абзац первый части первой ст. 6 ТК РФ в следующей редакции: "К совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в сфере трудовых правоотношений относится принятие в соответствии с федеральными законами обязательных для применения на всей территории Российской Федерации федеральных законов и иных нормативных правовых актов, устанавливающих...".
Часть вторая ст. 6 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Органы государственной власти субъектов Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, по вопросам, не отнесенным к полномочиям федеральных органов государственной власти". В часть вторую ст. 6 ТК РФ в новой редакции не внесены существенные изменения: только слово "полномочиям" заменили словом "ведению". С учетом изложенных выше теоретических, правовых и логических аргументов предлагаю первое предложение части второй ст. 6 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Органы государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых правоотношений и иных правоотношений, аналогичных им, принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права вне пределов совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации".
Думаю, такое предложение прежде всего основано на буквальном и языковом толковании ч. 2 ст. 76 Конституции РФ. "Совместное ведение" Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в частности, в области регулирования трудовых отношений, на мой взгляд, означает, что проекты федеральных законов, которые в будущем будут регулировать трудовые правоотношения в соответствии с федеральными законами, должны согласовываться с законодательными (представительными) и высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Часть третья ст. 6 ТК РФ в прежней редакции предусматривала возможность традиционно называемого в специальной литературе "опережающего правотворчества": "Органы государственной власти субъектов Российской Федерации по вопросам, не урегулированным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В случае принятия федерального закона или иного нормативного правового акта Российской Федерации по этим вопросам закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации приводится в соответствие с федеральным законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации". Часть третья ст. 6 ТК РФ в новой редакции осталась без изменения.
Пункт 2 ст. 3 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", принятого 22 сентября 1999 г. (с последующими изменениями и дополнениями), также предоставил субъектам Российской Федерации такое право: "Субъекты Российской Федерации вправе осуществлять собственное правовое регулирование по предметам совместного ведения до принятия федеральных законов. После принятия соответствующего федерального закона законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации подлежат приведению в соответствие с данным федеральным законом в течение трех месяцев" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1999. 19 октября.

9 января 1998 г. Конституционный Суд РФ принял Постановление N 1-П "По делу о проверке конституционности Лесного кодекса Российской Федерации", в соответствии с п. 4 которого "КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОСУЩЕСТВЛЯЕТ РАЗГРАНИЧЕНИЕ НОРМОТВОРЧЕСКИХ ПОЛНОМОЧИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЯ И ЗАКОНОДАТЕЛЕЙ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО ПРЕДМЕТАМ СОВМЕСТНОГО ВЕДЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.). Причем по смыслу статей 72 и 76 (ч. 2 и 5) Конституции Российской Федерации ДО ИЗДАНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ПО ТОМУ ИЛИ ИНОМУ ПРЕДМЕТУ СОВМЕСТНОГО ВЕДЕНИЯ СУБЪЕКТ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ВПРАВЕ ПРИНЯТЬ СОБСТВЕННЫЙ ЗАКОН И ИНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ (выделено мной. - Е.Е.). Но после издания федерального закона такие акты должны быть приведены в соответствие с федеральным законом" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 1998. 22 января.

В то же время в работах по общей теории права, конституционному, гражданскому и трудовому праву довольно часто встречается и иная точка зрения: против "опережающего правотворчества" органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Так, И.Л. Черкашина справедливо отмечает, что "на основании части 2 статьи 76 Конституции РФ проанализированы теоретические и практические проблемы "опережающего" нормотворчества субъектов Российской Федерации; предложено дополнить проект ЖК РФ статьей следующего содержания: "Регулирование жилищных отношений относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Российская Федерация принимает федеральные законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие основополагающие принципы правового регулирования жилищных отношений с учетом мнения субъектов Российской Федерации.
Субъекты Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие жилищные отношения, в соответствии с ЖК РФ, иными федеральными законами, нормативными указами Президента Российской Федерации и другими нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти. "Опережающее" нормотворчество субъектов Российской Федерации запрещено. Нормативные правовые акты, принятые субъектами Российской Федерации в результате "опережающего" нормотворчества, не применяются и могут быть признаны судом не соответствующими Конституции РФ и федеральным законам" <1>.
--------------------
<1> Черкашина И.Л. Проблемы судебной защиты конституционного права на жилище граждан Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7 - 8; См. также, например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. М., 2005. С. 14.

Как представляется, во-первых, достаточно дискуссионным является вывод Конституционного Суда РФ о том, что "Конституция Российской Федерации ОСУЩЕСТВЛЯЕТ РАЗГРАНИЧЕНИЕ НОРМОТВОРЧЕСКИХ ПОЛНОМОЧИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЯ И ЗАКОНОДАТЕЛЕЙ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО ПРЕДМЕТАМ СОВМЕСТНОГО ВЕДЕНИЯ" (выделено мной. - Е.Е.). Во-вторых, думаю, равно наоборот: буквальное и языковое толкование оценочного понятия "совместное ведение", содержащееся в первом абзаце ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, позволяет сделать вывод о необходимости именно "совместного", а не "раздельного" ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. "Совместный" - "существующий, происходящий или ОСУЩЕСТВЛЯЕМЫЙ ВМЕСТЕ С КЕМ-ЧЕМ-Н., ОБЩИЙ..." <1> (выделено мной. - Е.Е.). В-третьих, полагаю, данная позиция подтверждается также буквальным и языковым толкованием ч. 2 ст. 76 Конституции РФ: "По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются ФЕДЕРАЛЬНЫЕ ЗАКОНЫ И ПРИНИМАЕМЫЕ В СООТВЕТСТВИИ С НИМИ (выделено мной. - Е.Е.) законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации". Думаю, слова "принимаемые в соответствии с ними" точно определяют Конституцией РФ последовательность принятия нормативных правовых актов. Во-первых, федеральные законы. Во-вторых, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, принимаемые в соответствии с федеральными законами. Кроме того, принимая решение о применении или неприменении нормативного правового акта, принятого органом государственной власти субъекта Российской Федерации, необходимо исходить также из того, что "в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина... ПРАВА И СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА МОГУТ БЫТЬ ОГРАНИЧЕНЫ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ (выделено мной. - Е.Е.) только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ч. 2 и 3 ст. 55 Конституции РФ).
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 4. М., 2000. С. 344.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю часть третью ст. 6 ТК РФ изложить в следующей редакции:
"Органы государственной власти субъектов Российской Федерации вне пределов совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, не ухудшающие права и законные интересы граждан и организаций".
"Опережающее" правотворчество органов государственной власти субъектов Российской Федерации противоречит Конституции РФ. Законы и иные нормативные правовые акты, принятые органами государственной власти в порядке "опережающего" правотворчества, не подлежат применению и могут быть признаны судом не соответствующими Конституции РФ и федеральным законам.
На практике "опережающее" правотворчество зачастую приводит к нарушению трудовых прав и законных интересов работников. Например, органы государственной власти субъектов Российской Федерации принимают нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, связанные с основами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, порядком заключения, изменения и расторжения трудовых договоров, ответственностью работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы.
С одной стороны, часть четвертая ст. 6 ТК РФ в прежней редакции в соответствии с Конституцией РФ обоснованно гарантировала: "В случаях, если закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу ИЛИ ИНЫМ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНАМ (выделено мной. - Е.Е.) либо снижает уровень трудовых прав и гарантий работникам, установленный настоящим Кодексом или иными федеральными законами, применяется настоящий Кодекс или иной федеральный закон". В новой редакции часть четвертая ст. 6 ТК РФ осталась без изменений. С другой стороны, часть первая ст.5 ТК РФ относит к федеральным нормативным правовым актам, регулирующим трудовые отношения, не только ТК РФ и другие федеральные законы, но и подзаконные федеральные нормативные правовые акты - указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Отсюда на практике вновь возник вопрос о том, какие правовые нормы в случае коллизий имеют приоритет - иерархические или исключающие и специальные? Как уже отмечалось выше со ссылкой на позицию, выработанную В.В. Ершовым, в случае совпадения нескольких видов коллизий правовых норм приоритет прежде всего необходимо отдавать правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным правовым нормам, наконец, нормам, принятым в более позднее время <1>.
--------------------
<1> См. более подробно: Ершов В.В. Указ. соч. С. 201.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю изложить часть четвертую ст. 6 ТК РФ в следующей редакции:
"В случае, если закон или иной нормативный правовой акт органа государственной власти субъекта Российской Федерации, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу, другим федеральным законам или иным федеральным нормативным правовым актам либо снижает уровень трудовых прав и гарантий работников, установленный настоящим Кодексом, другими федеральными законами или иными федеральными нормативными правовыми актами, применяется настоящий Кодекс, другие федеральные законы или иные федеральные нормативные правовые акты".
В заключение хотелось бы высказать несколько общих предложений по названию и содержанию гл. 1 ТК РФ. Так, в ГК РФ имеется гл. 1 "Гражданское законодательство", посвященная только собственным вопросам законодательства. В ЖК РФ гл. 1 называется "Основные положения. Жилищное законодательство". Вместе с тем очевидно, что как в гражданском, так и в жилищном праве источником гражданского и жилищного права является не только соответствующее "законодательство".
Глава 1 ТК РФ называется "Основные начала трудового законодательства". Однако, во- первых, данная глава включает статьи, не имеющие прямого отношения к "основным началам трудового законодательства", например ст. 8 "Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права"; ст. 9 "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке"; ст. 14 "Исчисление сроков". Характерно, что абзацем вторым части первой ст. 5 ТК РФ в новой редакции собственно к "трудовому законодательству", точно говоря, относится только ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права. Более того, например, в ГК РФ кроме гл. 1 "Гражданское законодательство" имеется и гл. 11 "Исчисление сроков". Во-вторых, даже в гл. 1 ТК РФ называются и иные источники трудового права кроме "трудового законодательства": подзаконные нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Российской Федерации (ст. 5 ТК РФ), локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (ст. 8 ТК РФ), коллективные договоры и соглашения (ст. 9 ТК РФ), международное право (ст. 10 ТК РФ). В-третьих, на мой взгляд, в гл. 1 ТК РФ "Основные начала трудового законодательства" имеется и спорная ст. 9 ТК РФ "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке". Думаю, "трудовой договор" нельзя относить не только к "трудовому законодательству", но и к иным источникам трудового права. При таком подходе правомерно возникает вопрос об обоснованности данной части ст. 9 ТК РФ в гл. 1 "Основные начала трудового законодательства". Полагаю, данная часть ст. 9 ТК РФ в этой главе находится неправомерно. Как представляется, необходимо разграничивать нормативное и индивидуальное правовое регулирование, трудовое право, обязательное для неопределенного круга лиц, и трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, устанавливающий исключительно индивидуальные права и обязанности его сторон.
Таким образом, можно сделать несколько выводов и предложений. Во-первых, к российским источникам трудового права относится не только "трудовое законодательство". Следовательно, название гл. 1 ТК РФ является недостаточно корректным. Во-вторых, предлагаю каждому российскому источнику трудового права посвятить как минимум одну статью. В-третьих, считаю необходимым изъять из гл. 1 ТК РФ статьи, не имеющие прямого отношения к российским источникам трудового права.
Статья 10 ТК РФ называется "Трудовое законодательство, иные акты, содержащие нормы трудового права, и нормы международного права". В то же время источники российского трудового права, очевидно, не исчерпываются только собственно "трудовым законодательством". В этой связи предлагаю назвать ст. 10 ТК РФ "Международное и российское трудовое право". Статья 10 ТК РФ в старой редакции по существу лишь воспроизводила ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Статья 10 ТК РФ в новой редакции не содержит существенных изменений: "В наименовании слова "Законы, иные нормативные правовые" заменить словами "Трудовое законодательство, иные"; в части второй слова "законами и иными нормативными правовыми" заменить словами "трудовым законодательством и иными"...".
В-третьих, проблема соотношения международного и российского трудового права настолько многогранна и сложна как с теоретической, так и с практической точки зрения, что требует самостоятельного исследования в отдельной главе "Международное трудовое право". В данной главе должны содержаться как статьи о различных источниках международного трудового права, так и статьи о соотношении их с различными источниками российского трудового права.
Статья 11 ТК РФ в прежней редакции называлась "Действие законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права". В новой редакции ст. 11 ТК РФ называется "Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права". Вместе с тем, на мой взгляд, как в прежней редакции, так и в настоящей редакции название статьи не соответствует ее содержанию. Как представляется, по существу содержание ст. 11 ТК РФ посвящено правоотношениям, регулируемым трудовым правом. Например, согласно частям первой и второй ст. 11 ТК РФ "трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, РЕГУЛИРУЮТСЯ ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ И ИНЫЕ НЕПОСРЕДСТВЕННО СВЯЗАННЫЕ С НИМИ ОТНОШЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.). Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, также ПРИМЕНЯЮТСЯ К ДРУГИМ ОТНОШЕНИЯМ, СВЯЗАННЫМ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЛИЧНОГО ТРУДА (выделено мной. - Е.Е.), если это предусмотрено настоящим Кодексом или иным федеральным законом". Важно и то, что в ТК РФ имеются и специальные статьи именно о "действии" актов во времени и пространстве: ст. 12 ТК РФ "Действие трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, во времени", ст. 13 ТК РФ "Действие трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в пространстве".
Весьма показательно, что в ГК РФ имеется ст. 2 "Отношения, регулируемые гражданским законодательством" и ст. 4 "Действие гражданского законодательства во времени". Исходя из изложенных теоретических и правовых аргументов, предлагаю, во-первых, ввести в ТК РФ самостоятельную главу "Основные положения трудового права в России". Во-вторых, изменить название ст. 11 ТК РФ "Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права" на "Правоотношения, регулируемые трудовым правом в России". В-третьих, ввести данную статью в главу "Основные положения трудового права в России". В-четвертых, при таком подходе предлагаю при внесении изменений и дополнений в ТК РФ исходить из того, что оценочное понятие "Трудовое право в России" состоит из "международного трудового права" и "российского трудового права".
В соответствии с систематическим толкованием ГК РФ, ЖК РФ и ТК РФ, приведенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю ввести в ТК РФ отдельную главу "Основные начала, принципы и источники российского трудового права". Назвать первую статью данной главы "Цели и задачи российского трудового права". Вторую статью - "Основные принципы правового регулирования трудовых правоотношений и правоотношений, аналогичных трудовым". Третью статью - "Конституция Российской Федерации". Четвертую статью - "Федеральные конституционные законы, настоящий Кодекс Российской Федерации, иные российские нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, содержащие нормы трудового права". Пятую статью - "Законы и иные нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права". Шестую статью - "Разграничение полномочий между органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере регулирования трудовых правоотношений и правоотношений, аналогичных трудовым". Седьмую статью - "Нормативные правовые акты работодателя, содержащие нормы трудового права". Восьмую статью - "Коллективные договоры и соглашения, содержащие нормы трудового права". Девятую статью - "Действие российского трудового права во времени". Одиннадцатую статью - "Действие российского трудового права в пространстве".

 


 

§ 4. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права

Часть первая ст. 8 ТК РФ "Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, принимаемые работодателем" в прежней редакции устанавливала: "Работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями".
Оценочное понятие "локальный" в словаре русского языка толкуется как "местный, не выходящий за определенные пределы" <1>. Вместе с тем, на мой взгляд, несмотря на очевидную производность локальных нормативных актов от трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, некоторые специалисты достаточно спорно утверждают, что "НА ПЕРВЫЙ ПЛАН (выделено мной. - Е.Е.) сегодня выдвигается локальное нормативное... регулирование условий труда" <2>. Не отрицая объективной необходимости и значимости локального регулирования, думаю, в этом случае следует выделять иное: локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, должны лишь конкретизировать ранее принятые законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, и не должны выходить за пределы, предварительно установленные последними, и ограничивать трудовые права работников.
--------------------
<1> Аксенов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 282.
<2> Подвысоцкий П.Т. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, их содержание // Трудовое право. 2004. N 2. С. 71.

В литературе не в полной мере разграничивается регулирование трудовых отношений локальными нормативными актами и договорами. Например, П.Т. Подвысоцкий полагает: "...локальное нормативное (в большей степени договорное) регулирование..." <1>. Вместе с тем по межотраслевой аналогии закона договор, с одной стороны, - это сделка, действия физических и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Данная правовая идея воспринята и ТК РФ: "Коллективный договор - правовой акт... заключаемый работником и работодателем..." (ст. 40); "трудовой договор - соглашение между работодателем и работником... " (ст. 56 ТК РФ).
--------------------
<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 71.

Нормативный правовой акт обычно не предполагает достижение соглашения сторон и представляет собой волеизъявление правотворческого органа, обязательное для неопределенного круга лиц. Соответственно локальный нормативный акт работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, - волеизъявление работодателя, обязательное для работников, как правило, не требующее их предварительного согласия. При таком подходе трудно согласиться и с оценочным понятием "нормативный договор", вводимым в научный оборот некоторыми специалистами. Например, М.А. Нечитайло полагает: "Нормативный договор - это правовой акт, устанавливающий правовые нормы; выработанный в результате согласования обособленных воль и волеизъявлений двух и более равноправных... субъектов права, одним из которых выступает субъект публичной власти; устанавливающий (прекращающий, изменяющий) взаимные права и обязанности неопределенного круга лиц на длительное время; сочетающий публичные (централизованные) и частные (децентрализованные) начала в регулировании отношений, участники которых несут взаимную ответственность за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств..." <1>.
--------------------
<1> Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 5.

На мой взгляд, необходимо дифференцировать различные по своей правовой природе оценочные понятия "нормативный правовой акт", "индивидуальный правовой акт" и "договор", в том числе "трудовой договор". "Нормативный правовой акт" - обязательный источник права для неопределенного круга лиц, как правило, принятый органом государственной власти. "Индивидуальный правовой акт" - источник прав и обязанностей для лиц, указанных в акте, как правило, принятый государственным органом. Например, акт о регистрации, выделении землеотвода и т.д. Трудовой же договор - это "СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ РАБОТОДАТЕЛЕМ И РАБОТНИКОМ" (выделено мной. - Е.Е.), в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя" (часть первая ст. 56 ТК РФ). Таким образом, трудовой договор - это не нормативный (общеобразовательный) правовой акт и не индивидуальный правовой акт (например, решение государственного органа, порождающее права и обязанности), а соглашение между работодателем и работником, порождающее только для них права и обязанности и основанное прежде всего на нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права.
В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами весьма спорной выглядит следующая классификация локальных нормативных актов по способу их принятия: "Локальные нормативные акты делятся на три вида: а) нормативные соглашения между работниками организации (их представителями) и работодателем (его представителями), принимаемые совместно на основе социального партнерства; б) нормативные акты, принимаемые работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации; в) единоличные акты работодателя (должностные инструкции, правила и т.п.)" <1>.
--------------------
<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 71.

Во-первых, как представляется, следует разграничивать "нормативные правовые акты" и "соглашения". Отсюда весьма спорным является оценочное понятие "нормативное соглашение". Во-вторых, сама ст. 8 ТК РФ в прежней редакции предполагала три вида локальных нормативных актов: принимаемые работодателем самостоятельно, принимаемые работодателем с учетом мнения представительного органа работников и принимаемые работодателем по согласованию с представительным органом работников. Причем второй вид локальных нормативных актов мог приниматься работодателем лишь "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором"; третий - в случаях, установленных только коллективным договором или соглашениями. Следовательно, работодатель имел право принимать обязательные для работников локальные нормативные акты и без согласования с ними. Только в случаях, установленных нормативными правовыми актами о труде и коллективным договором, работодатель "учитывает мнение представительного органа работников". Вправе, но не обязан был учитывать.
Наконец, лишь в случае добровольного самоограничения, имеющегося в коллективном договоре или соглашении, работодатель обязан был принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, по согласованию с представительным органом общества. Характерно, что М.А. Нечитайло разграничивает "нормативные договоры" и "коллективные договоры, соглашения" <1>.
--------------------
<1> Нечитайло М.А. Указ. соч. С. 15.

Другие специалисты фактически ставят знак равенства между локальными нормативными актами и диспозитивными нормами. "Правовым основанием (базой) для локального нормотворчества остаются общие или специальные правовые нормативные акты, которые по своему характеру являются диспозитивными" <1>, - полагает П.Т. Подвысоцкий. С этим трудно согласиться. Думаю, А.Г. Плешанов более аргументированно замечает: "Диспозитивность... юридически обеспеченная возможность свободной реализации правообладателем принадлежащего ему субъективного права" <2>.
--------------------
<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 73.
<2> Плешанов А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 7.

С позиции теории права диспозитивные нормы более обоснованно рассматривать как предусмотренную законом возможность регулирования общественных отношений по соглашению сторон, а не посредством применения локального нормативного акта, принятого работодателем, как правило, односторонне, без согласования с работниками. Например, согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ "изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими ЗАКОНАМИ ИЛИ ДОГОВОРОМ" (выделено мной. - Е.Е.). Разделительный союз "или" предполагает право альтернативного выбора для правоприменителя: применять правовую норму, сформулированную в законе, или диспозитивную норму, выработанную сторонами.
Локальные же нормативные акты не могут отменять трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты о труде, не являющиеся альтернативой. Наоборот, локальные нормативные акты, как уже отмечалось, могут лишь конкретизировать ранее принятые нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.
Часть первая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями". В новой редакции часть первая ст. 8 ТК РФ по существу лишь уточняет категорию работодателей, принимающих локальные нормативные акты: "Работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права... в пределах своей компетенции В СООТВЕТСТВИИ С ТРУДОВЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ И ИНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ ПРАВОВЫМИ АКТАМИ, СОДЕРЖАЩИМИ НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА, КОЛЛЕКТИВНЫМИ ДОГОВОРАМИ, СОГЛАШЕНИЯМИ" (выделено мной. - Е.Е.). Важно отметить, что часть первая ст. 8 ТК РФ как в прежней, так и в новой редакции установила довольно спорную иерархию источников трудового права: 1 - трудовое законодательство, 2 - иные нормативные правовые акты, 3 - коллективные договоры, соглашения. С учетом изложенного относительно ст. 5 ТК РФ предлагаю часть первую ст. 8 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (далее - локальные нормативные акты), в пределах своей компетенции в соответствии с международным трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными конституционными законами; настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными федеральными подзаконными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; законами и иными нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями".
Часть вторая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, работодатель при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, УЧИТЫВАЕТ МНЕНИЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬНОГО ОРГАНА РАБОТНИКОВ" (выделено мной. - Е.Е.).
Часть вторая ст. 8 ТК РФ в новой редакции не претерпела существенных изменений: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, работодатель при принятии локальных нормативных актов УЧИТЫВАЕТ МНЕНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) представительного органа работников (при наличии такого представительного органа)".
Формула трудового законодательства "учитывает мнение" как в предыдущей, так и в действующей редакции и вовсе не обязывает работодателя принимать во внимание "мнение" представительного органа работников в процессе установления норм трудового права в локальных нормативных актах.
Еще более призрачными являлись трудовые права работников, предусмотренные ранее частью третьей ст. 8 ТК РФ: "КОЛЛЕКТИВНЫМ ДОГОВОРОМ, СОГЛАШЕНИЕМ МОЖЕТ БЫТЬ (выделено мной. - Е.Е.) предусмотрено принятие локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права , по согласованию с представительным органом работников ". Часть третья ст. 8 ТК РФ в новой редакции еще более лаконична: "Коллективным договором, соглашениями может быть предусмотрено принятие локальных нормативных актов по согласованию с представительным органом работников".
Поскольку коллективные договоры и соглашения работников суть добровольные соглашения сторон коллективных договоров и соглашений, постольку в реальной действительности достаточно редко работодатели "добровольно" ограничивают свои права. Следовательно, на практике, как правило, работодатели принимают локальные нормативные акты самостоятельно, как без учета мнения представительного органа работников, так и без согласования с представительным органом работников. Данная проблема, думаю, наглядно подтверждает выработанное на практике правило: важнейшие права работников должны быть гарантированы настоящим Кодексом и другими федеральными законами, а не передаваться на уровень локальных нормативных актов. Предлагаю дополнить ст. 8 ТК РФ частью, в которой необходимо установить минимальный перечень локальных нормативных актов, которые работодатель должен будет согласовывать с представительным органом работников, не ограничивая их трудовые права.
Часть четвертая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Локальные нормативные акты, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями либо принятые без соблюдения предусмотренного настоящим Кодексом порядка учета мнения представительного органа работников, ЯВЛЯЮТСЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ (выделено мной. - Е.Е.). В таких случаях применяются законы или иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права". Оценочное понятие "являются недействительными" требовало определения способов защиты трудовых прав в суде. В соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ только ничтожная сделка "является недействительной" независимо от решения суда.
В специальной литературе по общей теории права такая позиция законодателя подвергалась справедливой критике. Так, В.В. Ершов пришел к следующему обоснованному выводу: "...недействительными судом могут быть признаны только сделки... исходя из системного подхода к исследованию взаимоотношений различных органов государственной власти, корректнее установить, что суд признает правовую норму (акт) не соответствующей правовой норме (акту), имеющей более высокую юридическую силу" <1>.
--------------------
<1> Ершов В.В. Суд в системе органов государственной власти // Российское правосудие. 2006. N 1. С. 48.

Достаточно распространенными в юридической литературе также являются весьма спорные оценочные понятия "конкретный нормоконтроль" и "абстрактный нормоконтроль". Следует согласиться с В.В. Ершовым, полагающим, что "конкретным нормоконтролем" как способом защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц следует считать неприменение судом в конкретном споре (ad hoc) правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу, с позиции теории - преодоление судом иерархических коллизий. "Абстрактный нормоконтроль" как один из способов защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц есть признание в установленном законом судебном порядке правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу <1>.
--------------------
<1> См.: Там же. С. 46.

Характерно, что законодатель частично воспринял в части четвертой ст. 8 ТК РФ в новой редакции предложения, высказанные в специальной литературе по общей теории права: "Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 настоящего Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, НЕ ПОДЛЕЖАТ ПРИМЕНЕНИЮ (выделено мной. - Е.Е.). В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения".
Таким образом, законодатель в части четвертой ст. 8 ТК РФ указал на возможность применения "конкретного нормоконтроля" и упустил возможность использования "абстрактного нормоконтроля". Учитывая изложенные выше теоретические и правовые аргументы, предлагаю изложить часть четвертую ст. 8 ТК РФ в следующей редакции: "Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным международным трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, настоящим Кодексом, другими федеральными законами, федеральными подзаконными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, законами и иными нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 настоящего Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях применяются правовые нормы, регулирующие трудовые правоотношения и имеющие более высокую юридическую силу. Данные локальные нормативные акты также могут быть признаны судом в установленном законом порядке не соответствующими правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу".
Безусловно, заявителю принадлежит выбор способа защиты нарушенных трудовых прав: "неприменение судом локального нормативного акта, противоречащего правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу" либо "признание локального нормативного акта не соответствующим правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу".
Данная проблема имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Так, в соответствии с подп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор мог быть расторгнут работодателем в случае "недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации". В новой редакции данный бывший подпункт остался без изменения, п. 3 изложен в следующей редакции: "...несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации".
На практике ранее достаточно часто возникал вопрос (думаю, в будущем будет возникать чаще) о том, может ли быть установлена необходимость проведения аттестации (и другие вопросы, связанные с аттестацией) подзаконными нормативными правовыми актами и локальными нормативными актами? Например, П.Т. Подвысоцкий полагает, что периодическая аттестация работников должна проводиться в организации "В СООТВЕТСТВИИ С ПРИНЯТЫМ В ДАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ПОЛОЖЕНИЕМ" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Аналогичную точку зрения разделяет и А.С. Маталин: "Локальные нормативные правовые акты, касающиеся вопросов аттестации работников, разрабатываются для эффективного проведения аттестации в организациях. При отсутствии централизованного нормативного правового акта, закрепляющего категории аттестуемых работников, такие категории могут быть определены локальным актом" <2>. В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "в силу пп. "б" п. 3 ст. 81 Кодекса увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом, или подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, ЛИБО В ПОРЯДКЕ, ЗАКРЕПЛЕННОМ В ЛОКАЛЬНОМ НОРМАТИВНОМ АКТЕ ОРГАНИЗАЦИИ" <3>.
--------------------
<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 77.
<2> Маталин А.С. Аттестация служащих в трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13.
<3> Российская газета. 2004. 14 апреля.

Вместе с тем, во-первых, "нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством... не подлежат применению" (часть четвертая ст. 8 ТК РФ). Так, при отсутствии в ТК РФ и ФЗ "Об акционерных обществах" положения об аттестации работников введение таковой локальным нормативным актом не может не ухудшить положение работников. Во-вторых, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Установление обязательной периодической аттестации в соответствии с локальными нормативными актами для работников, не подлежащих аттестации в соответствии с федеральным законом, думаю, в конечном счете приведет к ухудшению трудовых прав работников по сравнению с международным трудовым правом, Конституцией РФ и федеральным трудовым законодательством.
С позиции общей теории права представляется весьма спорным и само оценочное понятие "локальные нормативные акты". С одной стороны, "локальный" - "местный, свойственный только определенному месту, не выходящий за определенные пределы" <1>. С другой стороны, в общей теории права принято понимать под "нормативным правовым актом" общеобязательный для неопределенного круга лиц источник права, принятый компетентным органом, содержащий правовые нормы общего характера и постоянного действия.
--------------------
<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 2. С. 86.

Следовательно, с позиции общей теории права возникает существенное противоречие: как можно совместить в одном оценочном понятии весьма противоречивые термины: "локальный" - местный, не выходящий за определенные пределы, и "нормативный" - общеобязательный для неопределенного круга лиц? В связи с изложенными теоретическими аргументами предлагаю изъять из ТК РФ оценочное понятие "локальный нормативный акт" и ввести другое оценочное понятие - "нормативный правовой акт работодателя для определенной категории работников".

 


 

§ 5. Гражданское право - источник трудового права в России?

Вопрос о возможности применения гражданского права к трудовым правоотношениям всегда вызывал интерес у научных и практических работников. Например, Л.С. Таль в работе с весьма характерным названием "Трудовой договор. Цивилистическое исследование" один из первых в российской юридической науке пришел к выводу о том, что в фактический состав любого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обстоятельств. Специфическим элементом в содержании договора о труде Л.С. Таль рассматривал обещание работы. "Под нею подразумевается не труд вообще, а деятельность в пользу контрагента, т.е. в желательном ему направлении. Представление об обещании работы таким образом обнимает два момента: проявление человеческой деятельности и ее проявление в известном направлении. Когда мы исходим из первого, мы видим в обещании работы представление другому лицу известных выгод от чужой деятельности или - что то же самое - предоставление пользования трудом. Когда же мы сосредоточиваем свое внимание на первом моменте, на самой деятельности, обещание работы представляется нам обязательством известным образом проявлять собственную или направлять чужую рабочую силу" <1>.
--------------------
<1> Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1: Общие учения. Ярославль, 1913. С. 11 - 12.

Характерным признаком, определяющим правовую природу договора в то время, согласно господствовавшей в тот период точке зрения, признавалось то, что "одно лицо за вознаграждение приобретает право пользования чужими благами... Однако практическое проведение этого догмата в тех случаях, когда источником благ является личность человека, сталкивается... с особенностью труда как объекта оборота. Вовлечение личности в гражданский оборот, превращение ее в средство для чужих целей при современном уровне этической культуры может быть санкционировано и терпимо правопорядком только в формах и пределах, не противоречащих назначению и достоинству человеческой личности. Такого ограничения не существует относительно пользования вещами. Это различие оказывается столь существенным и глубоким, что возникает необходимость проверить, выражает ли пользование трудом и вещью одно и то же, определяется ли юридическая природа правоотношения в том и в другом случае в одинаковой мере тем, что в его состав входит элемент "пользования" <1>.
--------------------
<1> Там же. С. 12 - 13.

В результате своих научных исследований Л.С. Таль аргументированно пришел к выводу о специфическом характере труда и о необходимости выделения его в отдельный объект имущественного оборота. "Труд, в смысле процесса проявления энергии, - подчеркивал он, - может быть направлен на чужую имущественную сферу, допускает имущественную оценку и может быть объектом оборота. Но... - в отличие от других благ - он неотделим от личности работника. Поэтому: 1) осуществление его экономического назначения возможно только в форме произвольной траты энергии со стороны работника, а пользование трудом может только состоять в психическом воздействии на работника и в усвоении выгод, доставляемых его трудом; дальше оно по естественным причинам не может простираться; 2) говорить о пользовании трудом как об отношении, при котором объект юридически не отделяется от имущественной сферы его собственника, лишено всякого смысла, ибо труд не есть часть имущества, ни предмет собственности работника. Труд потенциальная величина, которой, по выражению римских юристов, вовсе нет in natura rerum, пока он не проявился вовне, не израсходован; 3) представление о пользовании как отношении, при котором объект должен сохраняться в целости (salva rei substantia), к труду также неприменимо, потому что осуществление его экономического назначения заключается именно в превращении энергии или, выражаясь юридически, в его потреблении" <1>.
--------------------
<1> Таль Л.С. Указ. соч. С. 22 - 23.

Исходя из изложенной характеристики труда, Л.С. Таль сделал обоснованный вывод: договорам о труде должно быть определено самостоятельное место, а труд должен стать связующим звеном этих договоров. Л.С. Таль подчеркивал: при таком подходе устраняется сама возможность слияния трудовых сделок с чисто имущественными сделками, устраняется возможность их единого правового регулирования. Л.С. Таль считал необходимым приспособить общегражданские законы к специфической экономико-правовой природе трудовых отношений, поставил вопрос об обосновании трудового (промышленного, рабочего) права с трудовым договором в качестве ведущего института <1>.
--------------------
<1> См. более подробно: Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс трудового права: В 2 т. Т. 2. Трудовые права в системе прав человека. Индивидуальное трудовое право. М., 2004. С. 96.

В 1995 - 1997 гг. журнал "Российская юстиция" провел дискуссию о возможности применения гражданского права к трудовым правоотношениям <1>. В основном в процессе дискуссии были высказаны три точки зрения. Первая: гражданское право не регулирует трудовые отношения, поскольку законом это прямо не предусмотрено и имеется трудовое законодательство. Вторая: гражданское право прямо регулирует трудовые отношения. Третья: гражданское право регулирует трудовые отношения в порядке межотраслевой аналогии закона только в случае пробела в трудовом праве и с некоторыми ограничениями, установленными в Конституции РФ и федеральных законах.
--------------------
<1> См., например: Бугров Л. Останется ли трудовое право самостоятельной отраслью права? // Российская юстиция. 1995. N 9; Ершов В. Отношения, регулируемые гражданским правом // Российская юстиция. 1996. N 1; Грось Л. Судебная защита трудовых прав: соотношение трудовых и гражданско-правовых договоров // Российская юстиция. 1996. N 8; Ершов В., Ершова Е. Применение норм Конституции РФ и ГК РФ к трудовым отношениям // Российская юстиция. 1997. N 11.

Первый подход достаточно сложно аргументировать с позиции общей теории права. Кроме того, он не дает ответа на важнейший практический вопрос: как должен поступать судья в случае пробела в трудовом праве? Судья не может отказывать в приеме заявления по трудовому спору в связи с пробелом в трудовом праве. Судья должен принять заявление и вынести решение в том числе и в условиях отсутствия норм трудового права, регулирующих данные трудовые отношения.
Второй подход весьма распространен в современной юридической литературе <1>. Вместе с тем, на мой взгляд, для такого подхода нет достаточных теоретических и правовых аргументов. Так, при наличии правового регулирования, отсутствии пробела по общему правилу применяются правовые нормы, регулирующие данные правоотношения. Пункт 1 ст. 2 ГК РФ "Отношения, регулируемые гражданским законодательством" точно устанавливает правоотношения, регулируемые гражданским законодательством: "Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников...
--------------------
<1> См., например: Лебедев В.М. Трудовое право: Проблемы общей части. Томск, 1998. С. 102 - 118; Он же. Лекции по трудовому праву России. Томск, 2002. С. 52 - 63; Дивеева Н.И. Договорные основы трудового права России. Барнаул, 1999. С. 68 - 70.

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность...".
Во-первых, работник и работодатель не являются участниками гражданского оборота. Во- вторых, трудовые правоотношения не связаны с возникновением и порядком осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. В-третьих, трудовые правоотношения не характеризуются договорными и иными обязательствами, а также другими имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями, основанными на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. В-четвертых, трудовые правоотношения не связаны с осуществлением работником предпринимательской деятельности. В-пятых, трудовые отношения - это "отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором" (ст. 15 ТК РФ). В-шестых, ст. 5 - 13 ТК РФ определили источники трудового права в России: международное право, Конституция РФ, нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, содержащие нормы трудового права; нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права; локальные нормативные акты, коллективные договоры и соглашения, содержащие нормы трудового права.
Вместе с тем как в общей теории права, так и в трудовом праве в теоретическом и практическом плане весьма актуальной является проблема пробелов в праве. В специальной литературе выделяют различные виды пробелов в нормативных правовых актах. Так, В.В. Лазарев классифицирует пробелы с точки зрения содержания и структуры правового материала, в зависимости от причин и времени их появления, по отношению законодателя к проблемам и его "вины" в их появлении, по способам установления и восполнения <1>. В.В. Ершов также справедливо предлагает выделять полные и неполные пробелы: "Полные пробелы в нормативных актах характеризуются абсолютным отсутствием нормативного материала, которое приводит к неурегулированности общественных отношений, находящихся в сфере правового воздействия. Неполные пробелы в нормативных актах выражаются в отсутствии детального регулирования каких-то отдельных сторон общественных отношений, подлежащих правовому опосредованию" <2>.
--------------------
<1> См.: Лазарев В.В. Пробелы в советском праве и методы их устранения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1967. С. 14.
<2> Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 228.

С точки зрения причин появления пробелов можно подразделять пробелы, возникшие как по объективным, так и по субъективным причинам. Объективными причинами появления пробелов в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, прежде всего являются многообразие и непрерывное развитие трудовых правоотношений, ограниченность научного предвидения, устаревание правил законодательной техники и т.д. Однако, к сожалению, весьма часто пробелы в нормативных правовых актах, регулирующих трудовые отношения, возникают по субъективным причинам, связанным, например, с лоббированием отдельными группами и ведомствами проектов законов, недостаточным использованием предложений научных и практических работников по изменению и развитию нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, и т.д.
В юридической литературе имеется довольно много определений оценочного понятия "пробел" в законодательстве. Например, А.Т. Боннер пробел в гражданском процессуальном законодательстве рассматривает как неурегулированность либо недостаточную урегулированность конкретной нормы ГПК РФ или иного источника гражданского процессуального законодательства процессуальных отношений, закрепленных в его общей форме <1>. В целом с таким определением можно согласиться, поскольку оно соответствует этимологии слова "пробел". В русском языке термин "пробел" имеет два значения: незаполненное место, промежуток и недостаток, упущение <2>. В то же время определение, данное А.Т. Боннером, имеет весьма общий характер, не содержит целого ряда необходимых признаков.
--------------------
<1> См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 71.
<2> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1973. С. 555.

В этой связи разделяю вывод В.В. Ершова, рассматривающего пробел в нормативном правовом акте как "полное или частичное отсутствие нормативного регулирования общественных отношений, находящихся в сфере правового воздействия, появившееся по объективным или субъективным причинам, необходимость восполнения которого обусловлена нормами данной и смежных отраслей законодательства, его общим смыслом, целями и принципами, Конституцией, международными договорами, правосознанием и устоявшимися общечеловеческими ценностями" <1>.
--------------------
<1> Ершов В.В. Указ. соч. С. 231.

В общей теории права имеются два самостоятельных понятия "преодоление" и "устранение" пробелов в нормативных правовых актах. Как справедливо отмечает В.В. Ершов, "пробелы в нормативных актах могут устраняться только нормотворческими органами. Правоприменительные же органы в процессе рассмотрения конкретных дел могут лишь обнаруживать и преодолевать пробелы нормативных правовых актов для данного случая (ad hoc) посредством выработки правоположений (обыкновении), правовой базой которых является не субъективная воля (усмотрение) правоприменителей, а нормативные акты данной и смежных отраслей законодательства, его общий смысл, принципы и цели, Конституция РФ и ратифицированные международные договоры" <1>.
--------------------
<1> Ершов В.В. Указ. соч. С. 227.

Преодоление пробелов в нормативных правовых актах в процессе правоприменения - важнейший теоретический и практический вопрос, прежде всего связанный со способами преодоления пробелов. Например, А.Т. Боннер называет следующие способы преодоления пробелов: аналогия закона и права, субсидиарное правоприменение, применение юридического судебного обычая и правоположений, выработанных в руководящих постановлениях пленумов Верховных судов <1>. Данная классификация представляется весьма спорной. Прежде всего, на мой взгляд, "субсидиарное правоприменение" было бы более точно называть "межотраслевой аналогией закона", анализировать ее в пределах единого родового института "аналогии". Во- вторых, на мой взгляд, суд является правоприменительным органом, не имеющим правотворческих полномочий, обладающим правом лишь толковать правовые нормы, т.е. уяснять для себя и разъяснять для других. При таком подходе весьма спорным представляется также такой способ преодоления пробелов, как "применение юридического судебного обычая и правоположений, выработанных в руководящих постановлениях пленумов Верховных судов". В этой связи представляется более корректным подразделять следующие способы преодоленияпробелов в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права: аналогия закона и аналогия права.
--------------------
<1> Боннер А.Т. Указ. соч. С. 86 - 157.

Без достаточных аргументов, на мой взгляд, одни специалисты отрицают возможность применения межотраслевой аналогии закона <1>, а другие называют выработку правоположений судебной практики на основе смежных отраслей законодательства субсидиарным (дополнительным) правоприменением <2>. По-моему, наиболее обоснованной является позиция
В.Н. Карташова, полагающего, что применение норм одной отрасли права к неурегулированным отношениям, входящим в сферу правового регулирования другой отрасли, необходимо рассматривать в пределах межотраслевой аналогии закона, поскольку сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии, с соблюдением условий и требований, характерных для нее, а использование норм по аналогии в пределах одной отрасли также имеет субсидиарный (дополнительный) характер <3>.
--------------------
<1> См.: Акимов В.И. Аналогия в советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 7.
<2> См.: Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Советская юстиция. 1963. N 14. С. 17 - 18.
<3> См.: Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 29 - 31.

В юридической литературе в числе необходимых условий применения межотраслевой аналогии закона называют действительную неурегулированность общественных отношений, сходство методов регулирования, наличие аналогичных признаков в общественных отношениях и генетическую связь смежных отраслей законодательства <1>. Предлагаю в числе названных выше обязательных условий применения гражданского права по межотраслевой аналогии закона к трудовым отношениям рассматривать и выработку правоположений - индивидуальных актов судебного толкования норм гражданского права с учетом также целей толкуемых норм гражданского права, их принципов и общего смысла.
--------------------
<1> См.: Ашихмина А.В. Субсидиарное применение норм других отраслей права к трудовым отношениям: Социальное управление и право. Вып. 61. Свердловск, 1977. С. 86; Карташов В.Н. Указ. соч. С. 31 - 32.

Довольно спорно выглядит предложение в подобных случаях применять только аналогию права и не применять межотраслевую аналогию закона. В то же время, во-первых, аналогия - это единый родовой институт. Во-вторых, в теории права традиционно выделяют три вида аналогии: аналогию закона (аналог правоприменитель исходит в данной отрасли права); межотраслевую аналогию закона (применяется норма, имеющаяся в смежной отрасли права и регулирующая сходные отношения); аналогию права (аналога в собственном смысле нет, правоприменитель рассматривает спор исходя из принципов и общего смысла права). Поэтому теоретически неубедительным представляется применение аналогии права и неприменение межотраслевой аналогии закона. Подобный подход в конечном счете может привести к нарушению трудовых прав работников, так как трудовое право в большей степени защищает права работников, нежели гражданское право - права граждан.
На мой взгляд, в случае пробела в трудовом праве применение гражданского права к трудовым отношениям (третий подход) по межотраслевой аналогии закона с ограничениями, установленными в Конституции РФ и федеральных законах, может способствовать регулированию трудовых отношений без ограничения трудовых прав и законных интересов работников и работодателей.
В трудовом праве "выводы по аналогии" позволяют понять относительную повторяемость, взаимосвязанность и взаимозависимость общественных отношений, регулируемых сходным образом. В логике аналогией называют умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и в других признаках. Отсюда суть применения права по аналогии состоит в выработке умозаключения (правоположения), в соответствии с которым в результате сходства в одних признаках общественных отношений делается вывод о возможности их регулирования аналогичным образом. Поэтому, рассматривая трудовой спор по аналогии, судья, во-первых, должен определить степень сходства общественных отношений, урегулированных правом, с трудовыми отношениями, подлежащими регулированию в данном деле; во-вторых, выработать и применить правоположение на основе имеющегося права. Выработанное судом правоположение (акт толкования), безусловно, не обязательно для других судов, может применяться в других случаях лишь в силу его теоретической убедительности и аргументированности. Необходимо подчеркнуть, что по мере установления большего числа сходных признаков общественных отношений степень аргументированности и убедительности выработанного правоположения толкования повышается.
С целью защиты трудовых прав и законных интересов работников и работодателей в специальной литературе обсуждаются необходимые условия и пределы применения аналогии права к трудовым отношениям. Так, Е.А. Голованова к подобным условиям относит: полное или частичное отсутствие нормативного регулирования, сходство в определенных признаках общественных отношений, не урегулированных нормативными актами, но находящимися в сфере правового воздействия с общественными отношениями, урегулированными нормативными актами; полное и точное соблюдение процессуальных гарантий участников судебного разбирательства <1>. К таким условиям, думаю, также можно отнести и толкование трудового права на основе и в пределах национального и международного права, а также запрещение ограничения по аналогии как прав работников, так и прав работодателей.
--------------------
<1> См.: Голованова Е.А. Применение аналогии при увольнении по инициативе администрации // Советское государство и право. 1984. N 2. С. 118.

До принятия ТК РФ активно обсуждался вопрос о возможности взыскания с работодателя, не выплачивающего работнику заработную плату, убытков по ст. 15 ГК РФ и процентов по ст. 395 ГК РФ. Судебная практика в определенный период была нестабильной в различных регионах, принимались разные судебные решения. На мой взгляд, взыскивать убытки и проценты с работодателя было нельзя, так как ГК РФ регулирует только гражданские отношения (ст. 2 ГК РФ), а права физических и юридических лиц могут быть ограничены только федеральным законом, регулирующим данные отношения (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ). В настоящее время пробел в трудовом праве в части взыскания процентов законодателем восполнен. Статья 236 ТК РФ предусматривает материальную ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы.
Однако на практике и сегодня существует вопрос о том, возможно ли с работника взыскивать в пользу работодателя убытки за причиненный ему ущерб. Зачастую убытки удерживаются по приказу работодателя. Но в данном случае в трудовом праве нет пробела. В теории права эти случаи называют "мнимым" пробелом. Действительно, согласно ст. 238 ТК РФ "работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат". Взыскание с работника убытков по ст. 15 ГК РФ ограничивает его трудовые права, следовательно, недопустимо.
Высказываются самые разные мнения о том, чем необходимо руководствоваться в случае рассмотрения спора по аналогии. Например, Е.А. Голованова понимает под аналогией закона применение правовой нормы в ситуациях, которые ею прямо не предусмотрены, но последние аналогичны регулируемым данной нормой случаям <1>. Такой же позиции придерживается и А.С. Пиголкин <2>. Однако он полагает, что в процессе применения аналогии права "исполнитель как бы создает в своем сознании общее правило для решения соответствующей категории дел и решает рассматриваемое дело на основе этого правила в условном смысле" <3>.
--------------------
<1> См.: Голованова Е.А. Указ. соч. С. 118.
<2> См.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. N 3. С. 57.
<3> Там же.

С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров утверждают, что "пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированных нормой права ситуаций под сходную норму, а путем СОЗДАНИЯ СУДОМ ПО АНАЛОГИИ С НЕЙ ДРУГОЙ НОРМЫ (выделено мной. - Е.Е.), на основе которой и выносится решение" <1>. На мой взгляд, прежде всего исходя из ст. 10 Конституции РФ, разграничивающей правотворческие, исполнительные и судебные органы государственной власти, более аргументированно исходить из того, что в случае рассмотрения дела на основе аналогии закона, межотраслевой аналогии закона или аналогии права суд вырабатывает и применяет правоположения - по своей правовой природе индивидуальные акты толкования, а не самостоятельные нормы права для рассмотрения конкретного спора (ad hoc), применяемые другими судами лишь в случае их убедительности или аргументированности. При таком подходе суд, рассматривая трудовой спор, не может прямо руководствоваться какой-либо статьей ГК РФ. Длительное время в этих случаях во многих судебных решениях и в постановлениях пленумов Верховных судов писали: "применительно к...". Представляется теоретически более обоснованным в судебных решениях писать: "по аналогии со ст. ... ТК РФ", "по межотраслевой аналогии со ст. ... ГК РФ", "по аналогии права... суд решил...".
--------------------
<1> Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 47.

Принимая во внимание отсутствие во многих кодексах России прямого разрешения применения аналогии некоторые ученые полагают ее недопустимой. При таком подходе остается открытым важнейший практический вопрос: как должен поступать судья в случае пробела в трудовом праве? Отказывать работнику в приеме заявления? Такого основания ст. 134 ГПК РФ не содержит. Следовательно, даже в случае пробела в трудовом праве заявление работника должно быть принято. В этой связи возникает второй вопрос: какое материальное право может быть применено судом? "Решение суда должно быть законным и обоснованным" (ст. 195 ГПК РФ). Видимо, одним из выходов может стать применение межотраслевой аналогии закона в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ: "В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи... применяют нормы, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)".
Да, к сожалению, гл. 1 ТК РФ "Основные начала трудового законодательства" не содержит подобной нормы, что свидетельствует лишь о недостаточной разработанности общих положений в ТК РФ. "Трудовое право является достаточно зрелым социальным образованием, одной из основных отраслей в системе права романо-германской правовой семьи. В отечественной традиции, - справедливо замечает А.М. Лушников, - оно делится на общую и особенную части. На Западе также в структуре трудового права обычно выделяют общую часть. Очевидно, что именно данное подразделение определяет специфическое "лицо" отрасли, ее роль и место в системе права" <1>.
--------------------
<1> Лушников А.М. Проблемы общей части российского трудового права: научное наследие, современное состояние и перспективы исследований: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 3.

Общая часть ТК РФ, по моему мнению, может быть дополнена нормой, например, такого содержания: "В случае отсутствия нормы трудового права, регулирующей трудовые отношения, суд применяет норму трудового права, регулирующую сходные трудовые отношения (аналогия закона); иную норму, имеющуюся в смежной отрасли права и регулирующую аналогичные отношения (межотраслевая аналогия закона); принципы, общие начала и смысл национального и международного права (аналогия права). Аналогия недопустима при отсутствии пробела в трудовом праве и с целью ограничения трудовых прав участников трудовых отношений". В настоящее же время до восполнения законодателем указанного пробела в общей части трудового права полагаю возможным рассматривать трудовые споры по аналогии закона, межотраслевой аналогии закона и аналогии права, так как законодателем аналогия в ТК РФ не разрешена, но и прямо не запрещена, как, например, в ст. 3 УК РФ: "Применение уголовного закона по аналогии не допускается".
Такой вывод, думаю, подтверждается действующими ГК РФ и ЖК РФ. Так, согласно ст. 6 ГК РФ "Применение гражданского законодательства по аналогии":
"1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".
В ЖК РФ имеется ст. 7 "Применение жилищного законодательства по аналогии":
"1. В случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия закона) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости". Стремление к выработке и принятию абсолютно-определенных норм, регулирующих трудовые отношения, было характерно для того периода советской юридической науки, когда право сводилось к писаному закону, т.е. ко времени юридического позитивизма. В настоящее время в науке принято не сводить право только к закону. Принципиально важно, что такой подход основан и на ст. 18 Конституции РФ: "Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием". Следовательно, и трудовые права участников трудовых отношений должны быть защищены судом независимо от их закрепления в позитивных нормативных правовых актах (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ). Именно поэтому применение аналогии закона, межотраслевой аналогии закона и аналогии права не только возможное, но и необходимое юридическое средство регулирования трудовых отношений в случае пробела в трудовом праве с целью поддержания трудовых правоотношений в состоянии "подвижного равновесия", гомеостазиса.
Можно привести целый ряд примеров, в том числе и легального, "позитивного" применения гражданского права по межотраслевой аналогии закона к трудовым отношениям. Так, в ГК РФ имеются понятия "заключение договора" (ст. 432), "изменение договора" (ст. 450) и "расторжение договора" (ст. 450). ТК РФ воспринял данные положения гражданского права: "В соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ, ДОПОЛНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.) работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров" (ст. 9); "изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме" (ст. 72). На практике данные нормы имеют важное значение, так как постоянно возникает вопрос: как оформлять изменения и дополнения к ранее заключенным трудовым договорам? Исходя из ст. 9 и 57 ТК РФ, применяя по межотраслевой аналогии ст. 450 ГК РФ, можно сказать, что изменение, дополнение и расторжение трудового договора возможны по соглашению сторон или по закону. Изменение и дополнение к трудовому договору можно оформлять в виде "изменений" или "дополнений" к трудовому договору, подписанных работником и работодателем и составленных в двух экземплярах.
До принятия ТК РФ ранее действовавший КЗоТ РФ не отвечал на другой важный теоретический и практический вопрос: с каким способом защиты трудовых прав может обратиться в суд заявитель в случае фактического допущения к работе и отсутствия трудового договора? Многие суды выносили решения о "признании трудового договора заключенным, состоявшимся, действительным" и т.д. В результате такие решения было фактически невозможно исполнять, так как в штатном расписании отсутствовала должность "фактического работника", и т.п. В то же время в ГК РФ имеется ст. 445, согласно которой "в случаях, когда В СООТВЕТСТВИИ С НАСТОЯЩИМ КОДЕКСОМ ИЛИ ИНЫМИ ЗАКОНАМИ (выделено мной. - Е.Е.) для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 13 дней со дня получения оферты". Таким образом, ГК РФ предусматривает случаи, когда заключение гражданского договора является не правом, а обязанностью стороны, например для монополистов, в частности для энергоснабжающих организаций, организаций связи и т.д. "В случае передачи разногласий, возникающих при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда" (ст. 446 ГК РФ).
По действующему трудовому праву также заключение трудового договора с работником является обязательным: "При фактическом допущении работника к работе работодатель ОБЯЗАН ОФОРМИТЬ С НИМ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР (выделено мной. - Е.Е.) в письменной форме не позднее 3-х рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе" (ст. 67 ТК РФ). А каким способом защиты в этом случае может воспользоваться в суде "фактический" работник? Согласно ст. 16 ТК РФ "трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.), заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом... трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате... судебного решения о заключении трудового договора". Думаю, что исходя из ст. 16 ТК РФ, ст. 445, 446 ГК РФ "фактический" работник имеет право обратиться в суд с заявлением "о заключении трудового договора" с момента фактического допущения к работе.
Однако возникает и другой вопрос: кто в этом случае будет определять существенные условия трудового договора? В соответствии со ст. 432 ГК РФ "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными условиями являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или
необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение".
ТК РФ, принятый 21 декабря 2001 г., воспринял правовую идею ГК РФ о существенных условиях договора. В ст. 57 ТК РФ в новой редакции использовано другое оценочное понятие - "обязательные условия". В частности, установлены следующие обязательные условия трудового договора: место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда. В соответствии с частью третьей ст. 57 ТК РФ "если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора". На практике возникла и другая проблема: заключение с фактическими работниками не трудовых, а гражданско-правовых договоров, например подряда, возмездного оказания услуг, агентского договора, купли-продажи, аренды и т.д. Нередко встречаются и "трудовые соглашения", наконец, "просто" "договоры". К сожалению, действующий ТК РФ ответа на вопрос о том, как в этих случаях должен поступать суд, не дает.
Согласно части четвертой ст. 11 ТК РФ "в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданского правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям ПРИМЕНЯЮТСЯ (выделено мной. - Е.Е.) положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права". Возник вопрос: как можно истолковать оценочное понятие "применяются"? На мой взгляд, достаточно спорными являются утверждения о том, что необходимо рассматривать только конкретный спор между сторонами, например о взыскании зарплаты, предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска и т.д. Но как можно рассмотреть конкретный спор между сторонами, если не установлен характер правоотношений между ними? Трудовые или гражданско- правовые? В п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" лишь фактически воспроизведена бывшая часть третья ст. 11 ТК РФ <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

В такой правовой ситуации, на мой взгляд, трудно рассмотреть спор без обращения по межотраслевой аналогии закона к ГК РФ. Согласно ст. 431 ГК РФ суд обязан толковать не только правовую норму, но и договор. С позиции теории права толкование договора - это его уяснение судом для себя и разъяснение для других. Суд, установив в судебном порядке, каким гражданско- правовым договором фактически регулируются трудовые отношения, исходя из части четвертой ст. 11 ТК РФ, ст. 431 ГК РФ может сделать вывод о заключении сторонами притворной сделки. "Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила" (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Таким образом, суд может в указанном случае истолковать совершенную сделку как притворную. В этом случае, как представляется, заявитель может обратиться в суд с двумя способами защиты: "о применении последствий недействительности ничтожной сделки" (ст. 12 ГК РФ); "о заключении трудового договора" (часть третья ст. 16 ТК РФ) с момента фактического допущения к работе и с указанием обязательных условий трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Думаю, преимущество применения данных способов защиты трудовых прав состоит в том, что они соответствуют закону, поскольку, например, способы защиты гражданских прав могут быть предусмотрены только ГК РФ или иными способами, предусмотренными законом (ст. 12 ГК РФ). Кроме того, такие судебные решения будут исполнимы.
Таким образом, прежде чем решать многочисленные "частные" вопросы, необходимо прежде всего решить общие вопросы. К притворной сделке - какому-либо гражданско-правовому договору применить двустороннюю реституцию и заключить трудовой договор с момента фактического допущения к работе с указанием обязательных условий трудового договора. В этом случае в дальнейшем "частные" вопросы, например о взыскании заработной платы, скорее всего, и не возникнут.
Нередко на практике работодатель понуждает работника написать заявление о расторжении трудового договора по его инициативе (собственному желанию), хотя такое "желание" у него в действительности отсутствует. Судебная практика в случаях доказанности принуждения работника достаточно стабильна: работник восстанавливается на работе. Однако ст. 80 ТК РФ прямо не регулирует такие споры (равно как и ранее ст. 31 КЗоТ РФ). В соответствии с подп. "а" п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении ЯВЛЯЛАСЬ ДОБРОВОЛЬНЫМ ЕГО ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЕМ (выделено мной. - Е.Е.). Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на работника <1>. Какую же норму в данном случае толковал Пленум Верховного Суда РФ? В тексте Постановления Пленума Верховного Суда РФ толкуемая им правовая норма не указана, а в ТК РФ такая статья, к сожалению, отсутствует.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Отсюда, думаю, по межотраслевой аналогии закона следует обратиться к ГК РФ. Например, согласно ст. 10 ГК РФ "не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах". Кроме того, судом может быть признана недействительной "сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы... а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка)". Наконец, "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц" (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Таким образом, систематическое толкование Конституции РФ, ГК РФ и ТК РФ, думаю, позволило Пленуму Верховного Суда РФ выработать важную правовую позицию, защищающую права работников. Такой вывод основан и на теории права. В теории гражданского права длительное время разрабатываются теоретические и практические проблемы злоупотребления правом (шиканы).
Работодатели нередко односторонне прекращают или изменяют взятые на себя обязательства, например не выплачивают заработную плату или уменьшают ее размер. КЗоТ РФ практически не регулировал данные споры, но и ст. 9 и 72 ТК РФ лишь в самом общем виде предусматривают необходимость достижения соглашения сторон об изменении, дополнении или прекращении трудовых прав и обязанностей работника и работодателя. Более определенно данное правило сформулировано в ст. 310 ГК РФ: "Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом". Однако, как правило, не законом, регулирующим трудовые отношения, а трудовым договором предусматривается возможность одностороннего ухудшения трудовых прав работника или прекращения трудового договора.
Статья 433 ГК РФ устанавливает различные моменты заключения гражданско-правового договора: с момента заключения договора, с момента передачи имущества, с момента регистрации договора. Возникает вопрос: с какого момента вступает в силу трудовой договор? По аналогии со ст. 433 ГК РФ в ТК РФ в прежней редакции появилась ст. 61, согласно которой "трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором". Это означало, что даты заключения трудового договора, вступления его в силу и исполнения его сторонами своих прав и обязанностей не должны обязательно совпадать.
К сожалению, практика правотворческих органов и работодателей представляет множество примеров не только "позитивного", но и "негативного" восприятия законодателем или применения работодателями гражданского права к трудовым отношениям в порядке межотраслевой аналогии закона. Сегодня, думаю, теоретически необоснованно, вновь начинает активно обсуждаться и применяться концепция приоритета гражданского права перед трудовым, преимущественного применения гражданского права к трудовым отношениям и в случаях отсутствия пробелов в трудовом праве. Считаю такую тенденцию чрезвычайно опасной, возвращающей нас в XIX век, во время до Л.С. Таля, период регулирования трудовых отношений гражданским правом, существенно ограничивающей трудовые права и законные интересы работников и работодателей. Для иллюстрации можно привести целый ряд статей ГК РФ, ТК РФ и федеральных законов, регулирующих гражданские отношения. Например, с одной стороны, ст. 1 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятых 31 мая 1991 г., предусматривала, что "к... трудовым отношениям... гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются". С другой стороны, в ст. 2 ГК РФ такая норма отсутствует, подчеркивается, что гражданское право регулирует лишь гражданские отношения. Исходя из этого, на традиционные вопросы о возможности взыскания в пользу работников убытков (ст. 15 ГК РФ), неустойки (ст. 330 ГК РФ), процентов (ст. 395 ГК РФ) следует отрицательный ответ.
Однако в нарушение ст. 2 ГК РФ отдельные нормы гражданского права прямо регулируют трудовые отношения. Например: "Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, ОБЯЗАНЫ ВОЗМЕСТИТЬ ПРИЧИНЕННЫЕ УБЫТКИ. ТАКАЯ ЖЕ ОБЯЗАННОСТЬ ВОЗЛАГАЕТСЯ НА РАБОТНИКОВ, РАЗГЛАСИВШИХ СЛУЖЕБНУЮ ИЛИ КОММЕРЧЕСКУЮ ТАЙНУ ВОПРЕКИ ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ... " (выделено мной. - Е.Е.) (ст. 139 ГК РФ). Согласно же ст. 238 ТК РФ работник обязан возместить работодателю только причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Более того, за причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего месячного заработка, если иное не предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами (ст. 241 ТК РФ). А в случае разглашения работником служебной или коммерческой тайны какие нормы имеют приоритет? Гражданского или трудового права? Есть мнение, что применяется более поздняя норма. Думаю, подобная позиция не соответствует теории права, а в правоприменительной деятельности может привести к хаотическому приоритету норм трудового права в одних случаях или норм гражданского права в других случаях. На мой взгляд, более обоснованно в этих ситуациях утверждать о наличии не темпоральных, а содержательных коллизий. Содержательные коллизии характеризуются противоречием общих, специальных и исключающих норм, действующих одновременно и на одной территории. При этом исключающая норма имеет приоритет над общими и специальными нормами, а специальная - над общей. Думаю, ст. 238 и 240 ТК РФ являются исключающими правовыми нормами, а ст. 139 ГК РФ можно рассматривать как специальную правовую норму, регулирующую гражданские отношения. Другой пример. На отношения между акционерным обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) "ДЕЙСТВИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О ТРУДЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ В ЧАСТИ, НЕ ПРОТИВОРЕЧАЩЕЙ ПОЛОЖЕНИЯМ НАСТОЯЩЕГО ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА" (выделено мной. - Е.Е.) (ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", принятого 24 ноября 1995 г.). Закономерно возникает вопрос: в каких отношениях находятся, например, директор (генеральный директор) и акционерное общество: в трудовых или в гражданско-правовых? Может быть, смешанных - гражданско-правовых-трудовых с приоритетом норм гражданского права? Кроме того, "члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) и (или) члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами" (ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах"). На мой взгляд, исходя из фактических отношений единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) состоит с акционерным обществом в трудовых отношениях и федеральным законом - ТК РФ для него установлены иные основания и размер ответственности (ст. 238 - 243 ТК РФ).
Множество самых разных проблем возникает на практике в процессе применения ст. 75 ТК РФ. В частности, возник вопрос: как можно истолковать оценочное понятие "смена собственника имущества организации"? Многие работодатели толкуют оценочное понятие упрощенно и, полагаю, незаконно. Например, считают, что "смена собственника имущества организации" происходит, в частности, в случае продажи акций иному лицу, выхода участника из ООО и т.д. В то же время точный правовой ответ можно найти только в результате систематического толкования и применения норм и трудового, и гражданского права. Так, согласно п. 2 ст. 48 ГК РФ участники хозяйственных обществ, товариществ и кооперативов не имеют вещных прав на имущество юридического лица, а обладают только обязательственными правами. Обязательственные права участников - это права на получение объявленных дивидендов, информации о деятельности юридического лица и участии в управлении пропорционально доли в уставном капитале. Это положение гражданского права конкретизировано в п. 3 ст. 213 ГК РФ: "Коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям". Отсюда при продаже акций другому лицу или выходе участника из ООО и приеме другого участника не происходит смена собственника имущества организации. Собственник имущества хозяйственного общества, товарищества или кооператива в этом случае остается прежним - юридическое лицо. Следовательно, в этих случаях необоснованно прекращать трудовой договор, например, с руководителем организации по п. 4 ст. 81 ТК РФ, так как не произошло смены собственника имущества организации.
Только учредители (участники) государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений имеют вещные права на имущество, внесенное в уставный капитал данных юридических лиц (п. 2 ст. 48 ГК РФ). Соответственно предприятия получают имущество в хозяйственное ведение (ст. 294 и 295 ГК РФ), а учреждения - в оперативное управление (ст. 296 ГК РФ). В этой связи представляется обоснованным п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, в соответствии с которым "увольнение по п. 4 ст. 81 Кодекса в связи со сменой собственника имущества организации допустимо лишь в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. При этом следует учитывать, что расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены по п. 4 ст. 81 Кодекса при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации. Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другим лицам, в частности, при приватизации государственного или муниципального имущества... при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот" <1>.
--------------------
<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Часть четвертая ст. 61 ТК РФ устанавливала: "Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор АННУЛИРУЕТСЯ (выделено мной. - Е.Е.)". На практике возник вопрос: какова правовая природа "аннулирования" трудового договора и как это технически необходимо исполнять? На мой взгляд, "аннулирование" трудового договора по фактическим основаниям ближе всего к прогулу, так как прогул - это "отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня" (подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ в прежней редакции).
16 июня 2006 г. Государственной Думой Российской Федерации был принят Федеральный закон "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <1>. К сожалению, часть четвертая ст. 61 ТК РФ в новой редакции не только не "сняла" возникшие вопросы, но и увеличила их число: "если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. АННУЛИРОВАННЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР СЧИТАЕТСЯ НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ (выделено мной. - Е.Е.). Аннулированный трудовой договор не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования".
--------------------
<1> Российская газета. 2006. 7 июля.

Думаю, новая правовая норма непременно породит и новые теоретические и практические проблемы. Во-первых, возникает вопрос: как можно аннулировать "незаключенный" трудовой договор? Во-вторых, как может "незаключенный" трудовой договор порождать для сторон какие- либо права и обязанности? В-третьих, какова правовая природа признания трудового договора "незаключенным"?
Перечень неразрешенных проблем можно было бы продолжать бесконечно. Важно другое, изложенные выше теоретические, правовые и практические аргументы, думаю, позволяют сделать вывод: гражданское право может быть источником трудового права.
Вместе с тем необходимо подчеркнуть: при условии соблюдения двух обязательных ограничений:
1) в случае действительного пробела в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права;
2) в случае недопустимости ограничения трудовых прав участников трудовых правоотношений.