Глава 3. Спеціальні засади призначення покарання, їх співвідношення з загальними засадами призначення покарання
Поняття спеціальних засад призначення покарання
Кримінальним кодексом України 2001 року було внесено істотні зміни в правове регулювання інституту призначення покарання, що зумовлено, як уявляється, необхідністю реалізації загальної концепції сучасного кримінального законодавства України щодо поглиблення диференціації та індивідуалізації відповідальності та покарання. У зв’язку з цим поряд з загальними засадами в чинному КК України фактично передбачено спеціальні правила призначення покарання, зміст яких зумовлений певними особливостями конкретних інститутів кримінального права. Так, у ч. 3 ст. 43 КК було визначено правила призначення покарання особі, яка вчинила злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, у статті 68 КК — правила призначення покарання за незакінчений злочин і за злочин, вчинений у співучасті. У статтях 70, 71 КК — правила призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а спеціальним правилам призначення покарання неповнолітнім присвячено ст. 103 КК. У зв’язку з цим перед наукою кримінального права постає проблема вивчення змісту й обґрунтування необхідності виділення спеціальних правил призначення покарання. Слід зазначити, що останнім часом, після прийняття нових КК, проблема спеціальних правил призначення покарання також почала привертати увагу вчених різних держав. Так, у Російській Федерації та Республіці Білорусь захищено дисертації: "Спеціальні правила призначення покарання за одиничний злочин у російському кримінальному праві"[367] та "Індивідуалізація покарання при його призначенні судом за російським кримінальним правом"[368] і Институт призначення покарання в кримінальному праві Республики Білорусь: системно-функціональний аналіз"[369].
Усе частіше це питання розглядається в літературі. Так, про необхідність виокремлення спеціальних правил ідеться в монографії Є.В. Благова[370]. У роботі "Призначення покарання за Кримінальним кодексом Російської Федерації" А.В. Іщенком зроблено спробу сформулювати алгоритм застосування спеціальних правил призначення покарання[371]. Питанням застосування спеціальних правил присвячено й низку статей[372]. Однак цілісної концепції проблем спеціальних правил, їх юридичної природи, поняття, обов’язкових ознак, співвідношення із загальними засадами призначення покарання на сьогодні в науці немає.
Відносна новизна проблеми спеціальних засад призначення покарання першочерговим ставить завдання розкрити їх юридичну природу, визначити поняття та співвідношення з загальними засадами призначення покарання.
Перш за все привертає увагу та обставина, що науковці, які досліджували це питання, по-різному визначають саме поняття спеціальних правил призначення покарання, називаючи їх "додатковими"[373], "частковими"[374], "спеціальними"[375] правилами призначення покарання. Разом із тим, питання про визначення поняття цих правил має принциповий характер, оскільки сама назва повинна найбільш точно відображати їх юридичну природу.
Якщо звернутися до семантичного значення термінів "додатковий", "частковий", "спеціальний", то стає очевидним, що вони не тотожні, а отже, не можуть виражати суть одного й того ж явища. Так, термін "додатковий" тлумачиться як "доповнення до чого-небудь"[376], а "доповнення" — "частина, що приєднується для роз’яснення і виправлення раніше написаного"[377]; "частковий" — як те, що "є окремою частиною чого-небудь"[378], "не загальний і не типовий"[379], те, що "розповсюджується тільки на певні предмети, процеси"[380], "що не вносить істотних змін у суть чого-небудь"[381], "є якою-небудь окремою частиною, подробицею, деталлю чого-небудь"[382]. Термін "спеціальний" розкривається як "особливий, винятково для чого-небудь призначений"[383], "який чимось відрізняється від інших, не такий як усі", "особливий, окремий, не загальний"[384].
Аналіз правил призначення покарання, що передбачені в статтях Загальної частини КК, свідчить про те, що в їх основі лежить специфіка змісту певних інститутів кримінального права: незакінченого злочину та співучасті (ст. 68), сукупності злочинів і вироків (ст. ст. 70, 71), призначення покарання неповнолітнім (ст. 103) тощо. Зміст цих інститутів відображає певні спеціальні ознаки, які характерні лише для цих інститутів і свідчать про меншу або більшу їх суспільну небезпечність у порівнянні із загальними засадами призначення покарання. Саме тому спеціальні засади призначення покарання є обов’язковими тільки при призначенні покарання відповідно до особливостей певних кримінально-правових інститутів.
Специфіка цих обставин, у свою чергу, зумовлена різноманітністю життєвих ситуацій, коли злочинне діяння або особа, винна в його вчиненні, характеризується специфічними, нетиповими ознаками, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого або небезпечності самої особи винного, чому і потрібен спеціальний підхід до оцінки цих ознак.
Закріпленням спеціальних правил призначення покарання законодавець намагається максимально індивідуалізувати покарання, ураховуючи при цьому особливості певного інституту кримінального права.
Саме тому, виходячи з розуміння змісту правил, передбачених у ч. 3 ст. 43, ст. ст. 68, 70, 71, 103 КК, слід визначати ці правила як спеціальні.
З огляду на специфіку змісту цих інститутів необхідно визначити види спеціальних правил призначення покарання за КК 2001 року. При цьому викликає значний інтерес установлення переліку цих правил російськими вченими, оскільки на сьогодні в Україні не приділялося достатньої уваги проблемам спеціальних правил призначення покарання.
Російські автори по-різному формулюють їх види. Так, О.В. Кривенков, аналізуючи КК РФ, до них відносить: призначення покарання за незакінчений злочин, призначення покарання за наявності вердикту присяжних про поблажливість або особливу поблажливість, призначення покарання за наявності суворо визначених пом’якшувальних обставин (з’явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину, викриттю інших співучасників злочину і розшуку майна, здобутого в результаті злочину, надання медичної та іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину, добровільне відшкодування майнового збитку й моральної шкоди, заподіяних унаслідок злочину, здійснення інших дій, спрямованих на загладжування шкоди, заподіяної потерпілому), призначення покарання за наявності суворо визначених обтяжуючих обставин (вчинення злочину в співучасті й при рецидиві злочинів), призначення покарання за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків, коли можливим є призначення покарання, більш суворого, а також менш суворого, ніж передбачено відповідною статтею Особливої частини КК[385]. Є.В. Благов, досліджуючи спеціальні правила призначення покарання, відносить до них також і особливості призначення окремих видів покарання (додаткові — обов’язкові й факультативні), а також особливості призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом[386]. Більше того він виділяє також "інші спеціальні засади призначення покарання", до яких відносить правила призначення покарання з зарахуванням строку попереднього ув’язнення, правила призначення покарання, передбачені у випадку незастосування судом давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно з законом може бути призначено довічне позбавлення волі, та інші[387].
Р.Н. Хамітов, характеризуючи спеціальні засади призначення покарання за одиничний злочин, визначає коло спеціальних засад призначення покарання та класифікує їх залежно від того: 1) передбачають вони вихід за межі санкції статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 64, ст. 65) чи не допускають такого рішення; 2) спрямовані вони на диференціацію (ст. ст. 62, 65, 66, ч. 2 ст. ст. 68, 69, 70 КК РФ) чи на індивідуалізацію призначення покарання (ст. ст. 64, 67, ч. 1 ст. 68 КК РФ); 3) зумовлюють вони пом’якшення або посилення (обтяження) покарання чи містять розпорядження враховувати додаткові до загальних засад обставини, що спрямовані на індивідуалізацію призначення покарання (ст. 67, ч. 1 ст. 68 КК РФ); призначається покарання за одиничний злочин чи за сукупністю злочинів або сукупністю вироків[388].
Вітчизняні автори, такі як В.А. Клименко, М.Л. Мельник і деякі інші, відносять до спеціальних засад правила призначення покарання за незакінчений злочин і злочин, вчинений у співучасті; правила призначення покарання неповнолітньому, а також правила призначення покарання особі, яка вчинила злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації[389].
З огляду на особливості кримінального законодавства України, при вирішенні питання про види спеціальних засад, по-перше, до їх видів слід відносити: 1) правила призначення покарання за незакінчений злочин і злочин, вчинений у співучасті; 2) правила призначення покарання за сукупністю злочинів; 3) правила призначення покарання за сукупністю вироків; 4) правила призначення покарання неповнолітнім. Це зумовлено тим, що законодавець закріпив їх в окремих статтях КК 2001 року (ст. ст. 68, 70–71 і 103) з огляду на особливості вчиненого злочину та умови його вчинення чи специфіку рівня вікового психофізичного розвитку суб’єкта злочину, а також тим, що застосування цих правил можливе тільки в сукупності з загальними правилами призначення покарання.
По-друге, слід погодитися з позицією щодо необхідності віднесення до спеціальних засад правила призначення покарання особі, що вчинила злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. На нашу думку, логічно ці правила закріпити в розділі IX "Призначення покарання", оскільки є недоцільним їх визначення в розділі VIII Загальної частини КК, де передбачаються обставини, що виключають злочинність діяння, тому що перелічені в цьому розділі обставину мають різну юридичну природу з правилами призначення покарання, передбаченими в ч. 3 ст. 43 КК. Специфіка обставин, що виключають злочинність діяння, виявляється в тому, що законодавець визначає в їх змісті таку поведінку особи, яка не є кримінально караною, більше того, у ряді випадків закон заохочує 5. У ч. 3 ст. 43 КК закріплено правила, які мають застосовуватися у зв’язку з вчиненням злочину й за його вчинення. Їх визначення в чинному кримінальному законодавстві зумовлено необхідністю індивідуалізації судом покарання з урахуванням специфіки інституту виконання особою спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Отже, за юридичною природою правила, зазначені в ч. 3 ст. 43 КК, слід відносити до спеціальних правил призначення покарання.
По-третє, уявляється необґрунтованим відносити до спеціальних засад призначення покарання правила, передбачені в ст. 69 КК щодо призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, оскільки в змісті ст. 69 КК не знайшли відбиття особливості певного кримінально-правового інституту (множинності, співучасті та інших), наявність яких у вчиненому злочині свідчить про меншу або більшу суспільну небезпечність цих інститутів в порівнянні з загальними засадами призначення покарання. Ця стаття встановлює лише винятки з загальної засади, передбаченої в п. 1 ч. 1 ст. 65 КК.
Виходячи з розуміння специфіки спеціальних правил призначення покарання, слід визнати необґрунтованою позицію Є.В. Благова та деяких російських учених щодо визначення спеціальними правилами порядку призначення окремих видів покарань (основних і додаткових)[390]. Навряд чи обґрунтовано включати до спеціальних правил призначення покарання правила складання покарань і зарахування строку попереднього ув’язнення, обчислення строків покарання[391]. Спеціальні засади відбивають специфіку змісту певних кримінально-правових інститутів, яка не може бути відтворена в положеннях, передбачених ст. ст. 52, 72, 73 КК, тому що в цих статтях установлюється лише порядок застосування загальних і спеціальних правил і порядок визначення остаточного виду й розміру покарання з урахуванням виду і встановлених кримінальним законом меж покарання. Наприклад, застосування передбачених у ст. 72 КК України правил складання покарань і зарахування строку попереднього ув’язнення є необхідною умовою призначення справедливого покарання за наявності сукупності злочинів або вироків. Так, у чч. 1, 2, 3, 4 ст. 72 КК України містяться правила, які визначають особливості складання вже призначених судом покарань винному. У ч. 5 ст. 72 КК України закріплено правила зарахування строку попереднього ув’язнення, де зазначено, що "попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі…", а також "при призначенні покарань, не зазначених в частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Це означає, що визначення строку позбавлення волі чи іншого виду покарання передує зарахуванню попереднього ув’язнення, тому останнє є обставиною, яка впливає лише на час відбуття вже призначеного покарання. Стаття ж 73 КК України містить лише технічні питання обчислення строків покарання. Незважаючи на те що, передбачені в ч. 4 ст. 52, ст. ст. 72, 73 КК положення визначають порядок застосування певних правил, вони мають велике значення для індивідуалізації покарання та його призначення, тому разом з іншими правилами складають зміст інституту призначення покарання.
Таким чином, при розгляді правил призначення покарання уявляється обґрунтованим, по-перше, виділяти загальні та спеціальні правила призначення покарання. По-друге, до спеціальних правил призначення покарання відносити: призначення покарання особі, яка вчинила злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 3 ст. 43 КК); призначення покарання за незакінчений злочин і злочин, вчинений у співучасті (ст. 68 КК України), призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) і сукупністю вироків (ст. 71 КК України), правила призначення покарання неповнолітнім (ст. 103 КК України).
Аналіз передбачених у чинному КК спеціальні правила призначення покарання дає змогу визначити такі ознаки, що характеризують і відображають їх специфіку:
1) вони являють собою правила призначення покарання[392];
2) їх зміст визначається з урахуванням особливостей певних кримінально-правових інститутів, що виражають специфіку вчиненого злочину або особливості суб’єкта злочину;
3) вони застосовуються в сукупності з загальними засадами призначення покарання;
4) застосовуються тільки у суворо визначених законом випадках.
Виходячи з викладеного, під спеціальними засадами призначення покарання слід розуміти передбачені в кримінальному законі правила призначення покарання, обов’язкові для індивідуалізації покарання винному з урахуванням специфіки вчиненого злочину або особливостей суб’єкта злочину. Якщо зважити на сутність спеціальних засад призначення покарання, то найбільш обґрунтованою в цьому відношенні видається думка Є.В. Благова, який вважає, що "загальні й спеціальні засади є двома групами правил однієї й тієї самої діяльності. Звідси і перші, і другі в принципі можуть бути відносно самостійними й не дублювати одна одну"[393]. Безумовно, ці засади є відносно самостійними, оскільки вони окремо закріплені окремими статтями в КК 2001 року та мають характерні особливості, які дозволяють відрізняти їх від загальних засад призначення покарання. Але водночас ці правила є тісно взаємопов’язаними кримінально-правовими інститутами: призначаючи покарання з урахуванням загальних засад, суд повинен керуватися положеннями ст. ст. 56–67 КК. Саме тому спеціальні засади повинні застосовуватися судом тільки в сукупності з загальними засадами призначення покарання. Отже, спеціальні правила призначення покарання за своїм змістам є спеціальними, а за порядком застосування — додатковими до загальних засад призначення покарання.
Як випливає з сутності спеціальних засад призначення покарання, необґрунтовано звуженим і таким, що не відображає їх специфіки, є розуміння змісту спеціальних засад призначення покарання тільки як "передбачених кримінальним законом правил призначення покарання з окремих категорій справ"[394]. Адже, по-перше, формулюючи спеціальні правила призначення покарання, законодавець орієнтується не на категорії кримінальних справ, а на специфіку певних кримінально-правових інститутів, а саме тому ці правила застосовуються тільки в передбачених законом випадках, а по-друге, термін "категорія кримінальних справ" за своїм змістом є кримінально» процесуальним, а тому уявляється необґрунтованим застосовувати його при аналізі сутності кримінально-правових інститутів.
Разом із тим, видається правильним розуміння Є.В. Елаговим спеціальних правил призначення покарання як "таких, що розвивають і конкретизують загальні засади і застосовуються разом з останніми"[395]. Досліджуючи правила призначення покарання, передбачені в ч. 3 ст. 43 та ст. ст. 68–71, 103 КК України, можна помітити, що в їх змісті знаходять відображення конкретизовані ознаки ступеня тяжкості вчиненого й особи винного, визначені з урахуванням особливостей окремих кримінально-правових інститутів. Наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 43 КК спеціальні правила призначення покарання встановлюються, виходячи зі специфіки суб’єкта злочину: особи, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації. Згідно з ч. 1 ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями ст. 65–67 КК України, має враховувати ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру і причини, унаслідок яких злочин не було доведено до кінця. Відповідно до ч. 2 ст. 68 КК України такими обставинами виступають характер і ступінь участі кожного зі співучасників у вчиненні злочину. Щодо ст. ст. 70–71 КК України слід також говорити про конкретизовані показники ступеня тяжкості вчиненого й особи винного, виділення яких зумовлюється вчиненням винним декількох злочинів: наявність у злочинній діяльності особи сукупності злочинів або вчинення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання нового злочину. Передбачаючи в ч. 1 ст. 103 КК спеціальні правила призначення покарання, законодавець не тільки конкретизує особливості особи винного, але й зобов’язує суд враховувати певні додаткові обставини, визначені ним, виходячи з особливостей певних кримінально-правових інститутів: умови життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
Співвідношення спеціальних засад призначення покарання з загальними засадами, передбаченими в ст. 65 КК України, виражаються в тому, що:
1) спеціальні правила (засади) застосовуються тільки в сукупності з загальними засадами призначення покарання та на їх основі. У зв’язку з цим у статтях, що визначають спеціальні правила призначення покарання, законодавець безпосередньо вказує (або це мається на увазі) на необхідність урахування положень ст. 65–67 КК України;
2) застосування загальних засад призначення покарання необхідне в кожному випадку призначення судом покарання особі, винній у вчиненні злочину. Застосування спеціальних правил призначення покарання можливе тільки за наявності певних специфічних обставин, регламентованих у кримінальному законі, які відображають специфіку різних кримінально-правових інститутів (інститут незакінченого злочину, співучасті, множинності, інститут призначення покарання неповнолітнім тощо).
Беручи до уваги дискусійність питання про сутність і співвідношення загальних і спеціальних засад призначення покарання, доцільно передбачити в ст. 65 КК України таке положення: "суди у випадках, спеціально передбачених у законі, на підставі загальних засад призначення покарання повинні враховувати спеціальні засади призначення покарання”. Це положення матиме не тільки теоретичне значення, оскільки буде сприяти правильному й однозначному розумінню спеціальних засад призначення покарання, але й практичне значення, тому що буде визначати порядок урахування загальних і спеціальних засад призначення покарання.
Види спеціальних засад призначення покарання
Виходячи з установленої вище юридичної природи спеціальних засад призначення покарання, можна визначити такі їх види: правила призначення покарання особі, яка вчинила злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 3 ст. 43 КК); правила призначення покарання за незакінчений злочин і злочин, вчинений у співучасті (ст. 68 КК України); правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) і сукупністю вироків (ст. 71 КК України), правила призначення покарання неповнолітнім (ст. 103 КК України).
1. Правила призначення покарання особі, яка вчинили злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 3 ст. 43 КК).
Новелою кримінального законодавства України правила призначення покарання особі, яка вчинила злочин під час виконання спеціального завдання з попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, які передбачено в ч. 3 ст. 43 КК. Визначення цих правил у КК України 2001 рову зумовлено необхідністю підвищення ефективності боротьби з таким надзвичайно небезпечним соціально-правовим явищем, як організована злочинність. Необхідність у вдосконаленні засобів боротьби з організованою злочинністю набуває особливої актуальності у зв’язку зі значною кількістю та тяжкістю злочинів, що вчиняються в складі організованої групи та злочинної організації. Так, у 2003 р. виявлено 634 організовані групи та злочинні організації (у 2002 р. — 722 організовані групи та злочинні організації), які вчинили 39 бандитських нападів, 60 умисних убивств, у тому числі 4 на замовлення, 1,4 тис. крадіжок чужого майна[396]. Саме тому законодавець передбачає спеціальні привілейовані правила призначення покарання: особа, яка вчинила злочин, за умов, передбачених у ч. 2 ст. 43 КК, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначено їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин. Більше того, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених КК України 2001 року, є обставиною, що пом’якшує покарання (п. 9 ч. 1 ст 66 КК України).
2. Правила призначення покарання за незакінчений злочин (ч. 1 ст. 68 КК України).
Незважаючи на відсутність законодавчо встановлених меж призначення покарання за незакінчений злочин, судова практика і теорія кримінального права йдуть шляхом призначення більш м’яких покарань за готування і замах на злочин, що зумовлено меншою тяжкістю таких діянь. Водночас, як свідчить аналіз судової практики, суди при мотивуванні покарання в багатьох випадках, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 68 КК, не розкривають індивідуальні обставини справи, що характеризують ступінь здійснення злочинного наміру, а також причини, унаслідок яких злочин не був доведений до кінця. Більше того, ураховуючи положення ч. 1 ст. 68 КК України, суд не повинен обмежуватися їх констатацією у вироку, а має в мотивувальній частині вироку конкретизувати ці положення й установлювати їх реальний вплив на обрану міру покарання.
Також, незважаючи на законодавче визначення видів замаху (закінчений і незакінчений), суди на практиці здебільшого не розмежовують ці види замаху, що дає підстави говорити про поверховий підхід не тільки до кваліфікації, але й до індивідуалізації покарання. Однак, як свідчить аналіз практики, суди, як правило, обмежуються тільки вказівкою на ст. 15 КК України.
Між тим закріплені в ст. 15 КК України види замаху істотно розрізняються за ступенем здійснення наміру, а отже, і за ступенем тяжкості, що має враховуватися судами й знаходити відображення в обраній винному мірі покарання. У зв’язку з цим доцільно було б доповнити Постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" пунктом, у якому звернути увагу судів на необхідність ураховувати при призначенні покарання вид замаху.
Незважаючи на незначний термін чинності нового Кримінального кодексу, у теорії кримінального права висловлювалися пропозиції щодо необхідності вдосконалення ст. 68 КК України. Так, А.В. Шевчук, розглядаючи питання відповідальності за незакінчений злочин, пропонував закріпити в законодавчому порядку межі відповідальності за підготовчі дії та строки покарання за їх вчинення. Зокрема, передбачити в КК України ст. 72-1, у ч. 1 якої визначити, що строк або розмір покарання за готування до злочину не повинен перевищувати половину максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього кодексу. А в ч. 2 ст. 72-1 КК України, на його думку, слід закріпити: "Строк або розмір покарання за замах на злочин не повинен перевищувати трьох чвертей максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого КК України за відповідний закінчений злочин"[397]. Такий підхід використовується в кримінальному законодавстві РФ, Республік Казахстан і Киргизстан. Однак, на жаль, ця концепція не позбавлена недоліків, на які звертають увагу російські вчені[398]. Зокрема, М.В. Феоктистов, розглядаючи особливості відповідальності за готування до злочину, зазначає, що за такої конкретизації меж основного покарання виникає питання про те, чи повинен суд при призначенні покарання скорочувати до 1/2 максимального розміру не тільки основне, але й додаткове покарання. Більше того, подібний підхід, як він вважає, "виявився недостатньо погодженим із санкціями в Особливій частині, що інколи приводить до парадоксальних ситуацій"[399]. Аналіз санкцій статей чинного КК України за умисні тяжкі й особливо тяжкі злочини, у яких передбачається відповідальність за стадію готування, також підтверджує недоцільність застосування цих правил. Простий підрахунок показує, що згідно з запропонованими А.В. Шевчуком правилами призначення покарання за готування до злочину, передбаченого в ч. 3 ст. 146 КК України, винну особу може бути покарано позбавленням волі на строк не більше 5 років, тобто не вище за нижню межу санкції цієї статті. Унаслідок того, що санкція цієї статті, крім позбавлення волі, не містить інших покарань, вона перетворюється з відносно-визначеної в абсолютно-визначену. Більше того, необхідність у призначенні покарання, нижчого від мінімальної межі, за готування до злочину у випадку застосування цих правил і за відсутності підстав, перелічених у ст. 69 КК України, виникне при застосуванні чч. 4, 5 ст. 185, чч. 4, 5 ст. 186 КК України та інших. Як уявляється, такий спосіб призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено за вчинене, безвідносно до вимог, що містяться в ст. 69 КК України, навряд чи можна визнати обґрунтованим через винятковість останніх. У зв’язку з цим є недоцільним установлення подібних меж призначення покарання за готування до злочину і замах на нього.
Більш обґрунтованим уявляється закріплення вироблених теорією і судовою практикою тенденцій виключення призначення довічного позбавлення волі при індивідуалізації покарання за готування і замах на злочин, що цілком буде відповідати позиціям гуманізації вітчизняного законодавства та його гармонізації з міжнародними стандартами в цій сфері. Подібне положення знайшло відображення також і в нормах кримінального законодавства ряду зарубіжних країн. Так, у КК Республік Казахстан і Киргизстан вказується, що "смертна кара і довічне позбавлення волі за готування до злочину і замах на злочин не призначаються"[400].
Водночас у кримінальному законодавстві деяких інших країн закріплюється вимога про обов’язкове пом’якшення покарання в усіх випадках призначення покарання за закінчений злочин. Так, у КК Литовської Республіки в ч. 2 ст. 57 регламентовано положення такого змісту: "за готування до злочинного діяння і замах на злочинне діяння згідно зі статтею 62 чинного Кодексу може бути призначено менш суворе покарання, ніж покарання за закінчене злочинне діяння"[401]. У КК Німеччині в § 23(2) визначено, що "замах може каратися м’якше, ніж закінчене діяння"[402]. У КК Іспанії в ст. 62 регламентовано, що "замах на злочин карається нижче на один або два ступені, ніж передбачено за вчинення цього злочину, в адекватному розмірі, враховуючи небезпеку правопорушника, спрямованість наміру і ступень завершеності діяння"[403]. Стаття 43 КК Японії свідчить, що "покарання особи, яка розпочала вчинення злочину, але не змогла довести його до кінця, може бути пом’якшено"[404].
Однак видається більш досконалою позиція, яка знайшла відбиття в ч. 1 ст. 68 КК України, де передбачено конкретні правила, які повинен ураховувати суд, призначаючи покарання за незакінчений злочин. Як слушно зазначав із цього приводу І.С. Тишкевич, вимога про обов’язкове пом’якшення покарання за закінчений злочин суперечить в деяких випадках завданню максимальної індивідуалізації покарання залежно від тяжкості злочину й особи злочинця. Необхідність такої індивідуалізації може вимагати в деяких виняткових випадках призначення за незакінчений злочин такого ж покарання, як і за закінчене злочинне діяння[405]. Погоджуючись з Ю.А. Фроловим, І.С. Тишкевич стверджував, що "якщо б суд був обмежений необхідністю завжди пом’якшувати покарання особі, що не досягла з незалежних від неї обставин задуманого в повному обсязі, то це суперечило б принципу індивідуалізації покарання, адже суд зобов’язаний був би пом’якшувати покарання всупереч своїй впевненості в тому, що небезпечність даного злочинця і діяння, яке він мав намір вчинити, не дозволяє здійснити таке пом’якшення"[406].
Виходячи зі сказаного, а також беручи до уваги сучасні тенденції міжнародного кримінального законодавства, доцільно було б регламентувати в чинному кримінальному законодавстві в ч. 3 ст. 68 КК таке положення: "Довічне позбавлення волі за готування до злочину і замах на злочин не призначається". Це рішення не тільки відображатиме основоположні міжнародні тенденції, але й законодавчо визначить напрями вдосконалення покарання за готування і замах.
3. Призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті (ч. 2 ст. 68 КК)
Призначаючи покарання, суд повинен уважно оцінювати роль винного у вчиненому злочині. Саме тому в ч. 2 ст. 68 КК 2001 року передбачається правило призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті, відповідно до якого суд повинен урахувати характер і ступінь участі кожного співучасника у вчиненні злочину. Передбаченість цього правила у чинному КК зумовлена диференційованим підходом законодавця до визначення інституту співучасті. Так, КК України 2001 року чітко визначено поняття співучасті (ст. 26), її об’єктивні та суб’єктивні ознаки, види співучасників (ст. 27), форми співучасті (ст. 28), а також особливості кримінальної відповідальність співучасників (ст. 29, ЗО). Окремою статтею регламентується питання добровільної відмови співучасників.
Значна кількість злочинів, вчинених у групі, у складі організованої групи та злочинної організації, якісні зміни в кримінальному світі щодо підвищення професіоналізації та ступеня структуризації співучасників визначають особливу актуальність питань призначення покарання за злочини, вчинені у співучасті. На підтвердження цього наведемо деякі статистичні дані. Так, за вчинення у групі засуджено тільки у 2003 році 73 832 особи, або 36,7 % від числа всіх засуджених. За вчинення злочинів у складі організованої групи чи злочинної організації засуджено за цей період 1071 особу, що на 2,6 % більше, ніж у попередньому році[407].
Визначаючи правила призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті, законодавець виходить із необхідності дослідження та врахування судом індивідуальних ознак вчинення злочину кожним зі співучасників, тобто врахування індивідуальних ознак поведінки окремого співучасника злочину, які виявляються перш за все У виконанні відмінних функцій у процесі спільного вчинення злочину, інтенсивності дій, що були вчинені. Загальні об’єктивні ознаки їх діяльності, що проявляються у взаємній обумовленості дій і заподіянні єдиного злочинного результату, є визначальним для правильної кваліфікації.
Аналізуючи правила призначення покарання, передбачені в ч. 2 ст. 68 КК, слід зазначити, що в чинному КК не розкриваються поняття "характер участі у вчиненому злочині" і "ступінь участі у вчиненому злочині". Пленум Верховного Суду України у Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" також не розкриває того, що законодавець розуміє під характером і ступенем участі особи у вчиненні злочину. Наукою кримінального права ці поняття віднесено до категорії оцінних: їх зміст уточнюється в процесі правозастосування шляхом оцінки конкретних обставин справи. Як справедливо зазначають деякі вчені, "оцінні поняття надають кримінально-правовому регулюванню якості гнучкості, повноти й динамічності, що, безперечно, є їх позитивною властивістю"[408]. Водночас, на їх думку, оцінні поняття породжують і деякі негативні наслідки: через суб’єктивний момент у їх застосуванні можливими є судові помилки[409]. Аналіз практики призначення покарання співучасникам підтверджує те, що правильне та всебічне встановлення змісту таких кримінально-правових понять, як "характер участі особи у вчиненні злочину" та "ступінь участі особи у вчиненні злочину", є основою призначення справедливого, індивідуалізованого, туманного покарання[410].
Досліджуючи зміст кримінально-правових понять "характер участі у вчиненому злочину" та "ступінь участі у вчинені злочину", по-перше, необхідно виходити з того, що характер є якісною, а ступінь — кількісною характеристикою участі окремого співучасника у вчиненні злочину.
По-друге, визначити якісну специфіку фактично вчиненого винним діяння в межах спільного з іншими співучасниками вчинення злочину можливо тільки керуючись положеннями розділу VI "Співучасть у злочину" КК 2001 року, де визначаються види співучасників, розкриваються їх функції (ст. 27), визначаються форми співучасті (ст. 28), а також передбачаються особливості кримінальної відповідальності співучасників (ст. 29). Характер участі у вчиненні злочину виявляється саме в тому, які функції виконував конкретний співучасник, тобто був він виконавцем, організатором, підбурювачем чи пособником. При цьому суд має виходити з того, що найбільш суспільно небезпечним із співучасників є організатор. Цей висновок випливає не тільки з аналізу особливої небезпечності функцій, які виконує організатор у вчиненні злочину (ч. 2 ст. 27 КК), але й із положень ст. ст. 255 та 257 КК, де з огляду на збільшену суспільну небезпечність законодавець передбачає найбільш суворе покарання за злочинну організаторську діяльність. Установлення характеру участі кожного окремого співучасника у конкретному злочину зумовлює визначення та врахування судом, чи виконував один і той самий співучасник злочину кілька різних ролей, передбачених чч. 2–5 ст. 27 (це може бути, наприклад, поєднання ролей підбурювача і співвиконавця злочину).
Оцінюючи характер участі кожного окремого співучасника у вчиненні злочину, суд має виходити з його функцій. Так, установлюючи характер участі у вчиненні злочину певної особи як організатора, суд має виходити з тих дій, які вона безпосередньо виконувала: організації вчинення злочину, загального керівництва його вчиненням, створення організованої групи чи злочинної організації, керівництва об’єднанням із двох або більше груп, фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, організації приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.
Досліджуючи ступінь участі окремої особи при вчиненні злочину у співучасті, слід зважати на значущість для досягнення спільного злочинного наслідку тих дій, які було виконано певним співучасником, на його активність, ініціативність у вчиненні злочину[411], інтенсивність його дій, злочинну кваліфікацію та інші фактори[412]. Особисті характеристики окремого співучасника відповідно до ч. 3 ст. 29 КК ставляться в вину та враховуються судом лише цьому співучаснику.
Незважаючи на необхідність з’ясування і врахування обставин, які характеризують ступінь участі кожного зі співучасників у вчиненні злочину, аналіз судової практики свідчить про недостатньо повне їх урахування при обранні виду й розміру покарання. Прикладом є така справа.
Вироком К. засуджено за ч. 2 ст. 309 до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України покарання винному було пом’якшено, оскільки при призначенні покарання достатньою мірою не було враховано особу винного, а саме того, що К. хоча і вчинив злочин, визначений у вироку, але не був організатором, а його роль у вчиненні злочину була менш активна, ніж інших співучасників, до нього застосовано положення ст. 75 КК України[413].
Виходячи з аналізу судової практики призначення покарання за злочини, вчинені у співучасті, Пленуму Верховного Суду України доцільно розкрити оцінні поняттю, які використовує законодавець при формулюванні спеціальних правил призначення покарання у ч. 2 ст. 68 КК, і зазначити, що, "з’ясовуючи характер участі винної особи у вчиненні злочину у співучасті з іншими, суд має брати до уваги функції, які виконував конкретний співучасник у вчиненому злочині, тобто був він виконавцем, організатором, підбурювачем чи пособником. Установлюючи ступінь участі винної особи у вчиненні злочину у співучасті з іншими, суду необхідно виходити зі значущості для досягнення спільного злочинного наслідку тих дій, які було виконано певним співучасником, та його активності у вчиненні злочину".
4. Призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків (етап. 70, 71 КК України).
Аналіз статистичних даних свідчить про значну кількість випадків застосування цих норм у судовій практиці. Більше того, аналіз статистичних даних про стан судимості осіб дає змогу констатувати тенденцію поступового зростання застосування судами ст. ст. 70, 71 КК. З урахуванням ст. ст. 70, 71 КК покарання призначалося за всіма видами злочинів: у 2002 році — 43 678 особам, що склало 22,5 % від усієї кількості засуджених, а у 2003 році — 52 413 особам, або 26,1 % від усієї кількості засуджених[414]. У 2002 році призначено покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків тільки за тяжкі й особливо тяжкі злочини 27 918 особам, або 29,6 % від усіх засуджених за такі злочини; у 2003 році — 35 140 особам, або 34,0 % від загальної кількості засуджених за них.
Разом із тим, вивчення правозастосовчої практики дозволяє зробити висновок про те, що вимоги ст. ст. 70, 71 КК України дотримуються судами не завжди.
Перша група помилок: при призначенні покарання за кожний окремий злочин, що становить сукупність, суди у деяких випадках недостатньо враховують особливості вчиненого й особу винного, що є порушенням перш зє. все положень п. 3 ч. 2 ст. 65, а також ст. 70 КК України.
Наприклад, вироком суду К. засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на чотири роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК — на два роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК — на чотири роки позбавлення волі.
Як визнав установленим суд, К. і Р. (засуджений також за цією справою) за попередньою змовою вчинили крадіжку з автомобіля О. на суму 150 грн. і з автомобіля І. на суму 550 грн.; а пізніше крадіжку з автомобіля М. на суму 850 грн. і з автомобіля С. на суму 2188 грн., заподіявши останньому значну шкоду.
При призначенні покарання засудженому К. апеляційний суд, усупереч вимогам ст. ст. 65–67 КК, обмежився загальним формулюванням п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України без урахування конкретних обставин справи, даних про особу засуджених та обставин, що пом’якшують покарання. Так, вчиняючи крадіжку майна з автомобіля О. і з автомобіля І., засуджений К. не був організатором цього злочину, а лише сприяв його вчиненню. Більше того, своїм докладним щиросердним поясненням К. сприяв установленню істини в справі (він повідомив про вчинення крадіжки не лише із салону автомобіля "Мерседес", а й з багажника, у тому числі фена вартістю 1300 грн., про що потерпілий С. не заявляв. К. раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, навчання. Він є інвалідом дитинства, навчається на останньому курсі технікуму.
Щодо К. вирок було змінено та призначено засудженому покарання за ч. 3 ст. 185 КК на три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК — на рік позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК — на чотири роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК К. було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Отже, призначаючи покарання відповідно до ст. 70 КК України, суди повинні:
1) призначати покарання окремо за кожний злочин, що становить сукупність, відповідно до ст. ст. 65–67 КК України, а у визначених законом випадках — також і до ст. ст. 68, 69, 103 КК України. При цьому за кожний окремий злочин суд повинен призначити як основне покарання, так і додаткове, якщо воно передбачене як обов’язкове або зумовлене обставинами справи, якщо є факультативним покаранням. Покарання має призначатись у межах санкції статті Особливої частини КК і з урахуванням положень Загальної частини КК. У зв’язку з цим у резолютивній частині вироку повинні бути визначені конкретні вид і міра основного й додаткового покарань, що є передумовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю злочинів;
2) визначати остаточне покарання відповідно до положень ст. 70 КК України: шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Друга група помилок стосується питання призначення додаткового покарання за сукупністю злочинів, коли Це покарання за окремий злочин, що входить у сукупність, не призначалось.
Наприклад, вироком П. засуджено за ч. 1 ст. 364 КК До трьох років обмеження волі; за ч. 2 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 КК — до трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі й на підставі ст. 54 КК позбавлено спеціального звання старшого лейтенанта міліції.
П. визнано винним у тому, що він, працюючи інспектором ДАІ і зловживаючи своїм посадовим становищем, реєстрував на підставних осіб автомобілі іноземного виробництва за довідками-рахунками фірми "Аксон", за що отримував хабарі доларами США.
Вирок суду було змінено з виключенням покарання у вигляді позбавлення спеціального звання старшого лейтенанта міліції, оскільки цю додаткову міру покарання не було призначено за жоден зі злочинів, у вчиненні яких він визнаний винним, а лише за їх сукупністю[415].
Аналіз практики застосування ст. 70 КК України свідчить, що однією з причин постановления несправедливого вироку є також неточність законодавчої регламентації спеціальних правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Так, не отримали чіткої кримінально-правової регламентації особливості призначення покарання у випадках, коли особу звільнено від відбування покарання з випробуванням, а потім установлюється, що до засудження вона вчинила інший злочин. У ч. 4 ст. 70 КК України зазначено, що "за правилами, передбаченими в частинах першій — третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу". Особливості призначення покарання в разі вчинення злочину засудженим протягом іспитового строку регламентуються п. 3 ст. 78 та ст. ст. 71, 72 КК України. Аналізуючи це положення, неважко помітити, що в ч. 4 ст. 70 КК і в інших нормах кримінального закону України не визначаються особливості призначення покарання у випадку, коли особу звільнено від відбування покарання з випробуванням, а потім установлюється, що до засудження вона вчинила інший злочин.
Досліджуючи цю ситуацію, необхідно зазначити, що заміна призначеного звільнення від покарання з випробуванням тільки через необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів уявляється необґрунтованою і неправомірною, оскільки істотне погіршення становища засудженого відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК України буде підставою для зміни вироку.
У Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз’яснюється, що "коли особа, до якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового або повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно"[416]. Проте оскільки положення Пленуму мають лише рекомендаційний характер, то необхідно внести відповідні положення до кримінального закону.
Судова практика також іде цим шляхом. Так, вироком суду Г. засуджено за ч. 3 ст. 140 КК (1960 року) України на три роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 3 ст. 42 КК (1960 року) України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання цього покарання та невідбутого покарання за вироком від 28 березня 2001 року йому остаточно призначено три роки два місяці позбавлення волі з виплатою штрафу в розмірі 680 грн.
Г. визнано винним у тому, що він за попередньою змовою з Б. і Р. (також засудженими за цією справою) повторно таємно викрав майно М на загальну суму 182 грн. 80 коп., проникнувши до будинку потерпілого.
У справі встановлено, що вироком Г. засуджено до позбавлення волі за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) за злочин, який було вчинено до постановлення вироку від 28 березня 2001 року в справі про умовне засудження Г. за ч. 1 ст. 81 КК України (1960 року) та відповідно до ст. 45 того ж кодексу.
Застосовуючи при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 3 ст. 42 КК України (1960 року) принцип часткового складання покарань і визначивши покарання у вигляді реального позбавлення волі, суд тим самим скасував умовне засудження, застосоване до Г. за раніше постановленим вироком. Однак будь-яких передбачених частинами 5, 6 і 7 ст. 45 КК України (1960 року) підстав для такого рішення в справі немає. Скоєння ж злочину до постановлення вироку про умовне засудження як підстава для скасування умовного засудження кримінальним законом не передбачається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Отже, і вироки щодо Г. повинні виконуватися самостійно[417].
Спірним є й питання про застосування принципу поглинання при призначенні покарання за сукупністю злочинів, коли основні покарання, призначені за окремі злочини, відносяться до різних видів і не можуть бути складені. Такими видами основного покарання є штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Це питання є особливо актуальним, тому, що 143 статті (19,9 % від загальної кількості) передбачають можливість застосування покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, причому 22 (3 % від загальної кількості) передбачають його як основне. Що ж до штрафу, то слід сказати не тільки про значну кількість санкцій, де штраф є основним покаранням, але й про поширене його застосування судами при індивідуалізації покарання. Так, у 2001 році штраф як основний вид покарання було призначено 3 582 засудженим, або 2,2 %, у 2002 році — 10 510 засудженим, або 5,4 %[418], у 2003 році — 8915 засудженим, або 4,4 %[419].
Аналіз ст. ст. 70, 72 КК України дає змогу стверджувати, що стосовно принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, коли призначено різні види основних покарань за окремі злочини, яких-небудь правил законодавець не визначає. Виняток лише становить призначення довічного позбавлення волі, яке при призначенні покарання за сукупністю злочинів поглинає всі інші, менш тяжкі види покарань (ч. 2 ст. 70 КК України).
Принцип складання покарань законодавець відобразив у чч. 3, 4 ст. 72 КК України: "Основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно". Таким чином, установивши коефіцієнти співвідношення покарань, крім штрафу і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, законодавець надав можливість складати всі інші основні покарання різних видів (за винятком довічного позбавлення волі). Отже, виходить, що принцип поглинання покарань може застосовуватися щодо таких покарань, як штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, коли вони виступають як основний вид покарання, призначений за окремий злочин, що входить у сукупність, а принцип складання — ні. Це підтверджується в абз. 2 п. 21 і абз. 4 п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. "Про призначення судами кримінального покарання", де передбачено, що "коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинання меж суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання"[420].
Проте є недоцільним надання можливості поглинання таких видів покарання, як штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, не тільки у випадку, коли вони виступають як додатковий, але і як основний вид покарання. Застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим у цьому випадку може "привести до послаблення боротьби з повторними злочинами, тому що каральні й особливо частковопопереджувальні можливості покарань, які поглинаються, не будуть використані"[421]. Ці види покарань мають велике значення для індивідуалізації покарання за сукупністю злочинів, оскільки їх застосування сприяє ефективності призначеного покарання та досягненню його мети стосовно кожного злочину, що входить у сукупність, за який призначено цей вид покарання. Так, призначення основного покарання у вигляді штрафу багато в чому зумовлюється необхідністю відновлення порушених злочином майнових інтересів особи, суспільства, держави. Призначення основного покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, як правило, має чітко виражений частково превентивний характер[422]. При цьому часткова превенція досягається позбавленням засудженого фактичної можливості займатися діяльністю, завдяки здійсненню якої він вчинив злочин. Як правильно зазначається в літературі, розрахунок тут робиться на усунення злочинця від того виду трудової діяльності, яку він використовував з антигромадською метою[423]. Якраз для досягнення цієї мети суд призначає такі види покарань як основні. Саме виходячи з цих міркувань, як уявляється, законодавець і вказав на неможливість складання названих видів покарань при призначенні покарання за сукупністю злочинів і вироків (ч. 3 ст. 72 КК України). Дотримуючись цього міркування, недоцільно застосовувати принцип поглинання при призначенні покарання за сукупністю злочинів стосовно штрафу і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, якщо ці покарання є додатковими. Тому найбільш ефективним є призначення цих покарань одночасно до самостійного виконання. У зв’язку з цим доцільно в ст. 70 КК України закріпити положення такого змісту: "Якщо за злочини, що входять у сукупність, призначається штраф або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (як основні, так і додаткові), то вони виконуються самостійно". Таке положення знайшло відображення в КК ряду зарубіжних країн. Наприклад, у ч. 2 ст. 48 КК Японії закріплено, що "грошовий штраф та інше кримінальне покарання призначаються спільно"[424]. У ч. 2 ст. 65 КК Литовської Республіки визначено, що "штраф не замінюється й призначається самостійно разом з іншими покараннями"[425]. А в Постанові Пленуму Верховного Суду № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання” треба вказати на необхідність самостійного виконання таких різних видів основних покарань, як штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Аналізуючи практику застосування ст. 71 КК України, слід зазначити, що велике практичне значення при застосуванні цієї статті має вирішення питання про те, що являє собою невідбута частина покарання. Це питання має дискусійний характер. Так, одні науковці[426] вважають, що невідбутою частиною покарання слід визнавати:
1) покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79 КК);
2) частину покарання, від якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК);
3) невідбуту частину більш м’якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК);
4) частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК);
5) невідбуту частину покарання, замінену в порядку амністії (ст. 86 КК);
6) невідбутий строк позбавлення волі, призначений судом у порядку заміни довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний строк (ст. 87 КК);
7) частину будь-якого основного покарання, невідбутого засудженим;
8) додаткове покарання або невідбуту його частину за попереднім вироком.
Дехто з інших учених вважає, що невідбута частина покарання "визначається залежно від виду покарання, а також від того, реально особа відбувала покарання чи вона звільнялася від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75–79 КК), або до неї застосовувалося умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81 і ст. 83 КК), відбувалася заміна невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82) або застосовувалося звільнення від покарання через хворобу (ст. 84 КК), амністія, за якою осуджений частково звільнявся від покарання або йому замінена невідбута частина покарання більш м’яким покаранням, тощо"[427].
Проаналізувавши висловлені позиції, можна констатувати: найбільш повно й відповідно до положень КК 2001 р. розкрито зміст поняття "невідбута частина покарання" в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. Але, разом із тим, у змісті цієї постанови не враховані положення статті 84 КК. Ґрунтуючись на аналізі положень чинного Кримінального кодексу, на нашу думку, під невідбутою частиною покарання треба розуміти:
1) покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо,
2) частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК);
3) невідбуту частину більш м’якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК);
4) частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК);
5) невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК);
6) невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання;
7) додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком;
8) покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК);
9) невідбутий строк покарання у випадку звільнення особи через хворобу від відбування покарання (ст. 84 КК).
5. Правила призначення покарання неповнолітнім (ст. 103 КК).
Аналізуючи спеціальні правила призначення покарання, слід зупинитися також на розгляді правил призначення покарання неповнолітнім і практиці їх застосування. Ці правила вперше визначено в чинному національному кримінальному законодавстві у зв’язку з приведенням його у відповідність з міжнародно-правовими документами, які були підписані та ратифіковані Верховною Радою України.
У міжнародно-правових актах наголошується на необхідності особливого підходу до захисту дітей і підлітків. Україною було підписано міжнародний договір від 29 листопада 1985 року, за яким вона взяла на себе зобов’язання виконувати Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються здійснення правосуддя щодо неповнолітніх ("Пекінські правила"). У § 2.1 зазначених Правил підкреслюється необхідність неупередженого їх застосування. В іншому важливому міжнародному документі — Конвенції про права дитини, прийнятій 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН у 1989 році й ратифікованій Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, — міститься гуманне положення щодо застосування до неповнолітніх запобіжних заходів та тюремного ув’язнення. Відповідно до ст. 37 цієї Конвенції "арешт, затримання чи тюремне ув’язнення дитини здійснюється згідно з законом та використовується лише як крайній захід і протягом якомога більш короткого відповідного періоду часу".
Особлива увага до питання призначення покарання неповнолітнім зумовлена значною кількістю злочинів, вчинених неповнолітніми або за їх участю. Так, у 2003 році рівень підліткової злочинності збільшився на 3,6 %. Минулого року неповнолітніми або за їх участю вчинено 33,5 тис. злочинів, з них 1,3 тис. особливо тяжких і 21,6 тис. тяжких злочинів[428].
Розглядаючи правила призначення покарання неповнолітнім, слід зазначити, що відповідно до ст. 103 КК суд повинен ураховувати, призначаючи покарання неповнолітньому, крім обставин, передбачених у статтях 65–67 КК України, умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку й інші особливості особи неповнолітнього. Виділення саме цих особливостей зумовлене закономірностями розвитку неповнолітніх, їх життєвого досвіду, певним рівнем свідомості, усвідомлення навколишнього життя, рівнем розвитку волі — здатності регулювати свою поведінку. Правопорушення та злочинність неповнолітніх є найбільш точним показником хиб у їх вихованні[429]. Як свідчить аналіз судової практики, значною мірою вчиненню злочинів неповнолітніми сприяють такі обставини, як проблеми в сім’ях, безробіття батьків і відсутність коштів на утримання дітей, безконтрольність з боку батьків, відсутність профілактичних заходів у роботі з важкими підлітками, їх незайнятість у вільний від навчання час. За даними статистики, за останні 11 років відмічено стійку тенденцію зростання кількості неповнолітніх, які на момент вчинення злочинів виховувались у неповних сім’ях. Постійно збільшується кількість засуджених неповнолітніх, які виховувалися поза сім’єю, в інтернаті, дитячому будинку. У 2002 році їх кількісні збільшилася на 3,6 % і становить 1233 особи. Таких дітей нерідко використовують злочинні угруповання для вчинення протиправних дій[430].
Значний вплив на поведінку неповнолітніх справляють дорослі з огляду на певний рівень інтелектуально-вольового розвитку та інші особливості неповнолітніх, а саме: недостатній життєвий досвід, схильність до наслідування, неспроможність у деяких випадках правильно оцінити конкретні життєві ситуації та інше. Саме тому серед обставин, установлення та врахування яких є обов’язком суду, визначається вплив дорослих, який має велике значення перш за все для встановлення ступеня тяжкості вчиненого злочину.
У юридичній літературі наводяться численні дані вибіркових досліджень, згідно з якими більше ніж кожен третій злочин, вчинений неповнолітнім, — це наслідок втягнення його в злочинну діяльність дорослими[431]. Аналіз офіційних статистичних даних також свідчить про значну кількість втягнень неповнолітніх у вчинення злочину. Так, у 2002 році 2646 осіб було засуджено за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, а третину з усієї кількості неповнолітніх засуджено за вчинення злочину з участю дорослих (6489)[432]. Поширеність втягнення дорослими неповнолітніх у злочинну діяльність потребує більш уважного підходу суду до призначення покарання неповнолітнім.
Визначаючи спеціальні правила призначення покарання в ст. 103 КК, законодавець указує на необхідність установлювати та враховувати рівень розвитку неповнолітніх. Особа неповнолітнього перебуває на стадії формування, тому рівень її розвитку змінюється залежно від значної кількості факторів: вікових особливостей[433], соціального досвіду, рівня освіти[434]. Урахування цих особливостей особи неповнолітнього зумовлює встановлення небезпечності особи винного, а тим самим призначення необхідного й достатнього для досягнення мети покарання.
Також у ст. 103 КК передбачається необхідність урахування судами й інших особливостей особи неповнолітнього. Як свідчить аналіз правозастосовчої практики Верховного Суду України та судів Луганської області, до цих особливостей суди відносять: відвідування школи чи іншого навчального закладу, рівень успішності та стан поведінки, ставлення до вчителів, вихователів, ставлення неповнолітнього до вчиненого ним злочину та інше.
Дослідження практики цих судів свідчить, що вони в основному забезпечують правильне застосування законодавства в справах про злочини неповнолітніх. Разом із тим, є випадки, коли суди неналежно виконують вимоги кримінального закону, що визначають умови й правила призначення покарання неповнолітнім. Згідно зі статистичними даними, які опубліковані Верховним Судом України, кількість помилок і порушень закону, котрих припускаються місцеві суди, розглядаючи справи про злочини неповнолітніх, не зменшується. Основними причинами скасування та зміни вироків є призначення підсудним занадто м’якого або суворого покарання через недостатнє врахування особи винного, рівня розвитку, віку, стану здоров’я, психічного стану та інших особливостей.
Аналізуючи судову практику, неважко побачити, що суди, призначаючи покарання, не завищи дотримуються вимог ст. 98 КК України щодо видів покарань, які можуть бути призначені неповнолітнім за вчинений злочин. Виходячи з положень ст. 98 КК України інші види покарань — обмеження волі, конфіскація майна, довічне позбавлення волі — до неповнолітніх застосовуватися не можуть, у тому числі й у порядку переходу до іншого, більш м’якого виду основного покарання відповідно до ст. 69 КК України. Прикладом є такі справи.
Вироком суду засуджено неповнолітнього Л. за ч. 1 ст. 296 КК України до року обмеження волі. Вирок щодо А. було скасовано, оскільки згідно з ч. 3 ст. 61 КК України до неповнолітніх обмеження волі не застосовується[435].
Іншим вироком засуджено неповнолітніх С. і З. за ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК — до позбавлення волі відповідно на 12 і 10 років з конфіскацією майна. Але засудженим С. і З. на день постановлення вироку виповнилося лише по 16 років, тому суд не мав права застосовувати до них додаткову міру покарання — конфіскацію майна[436].
Призначаючи покарання неповнолітнім у вигляді штрафу, суди, незважаючи на певні застереження, що містяться в ст. 99 КК України, не завжди з’ясовують, який їх майновий стан: чи мають вони самостійний дохід або власні кошти, майно. Так, за статистичними даними, які опубліковані в офіційних виданнях, за період з 1 вересня 2001 року до 1 вересня 2002 року в Хмельницькій області до 11 неповнолітніх місцеві суди застосовували таку міру покарання, як штраф. При цьому суди не враховували, що засуджені неповнолітні ніде не працюють і не мають власних коштів і майна, на які може бути звернено стягнення, у зв’язку з чим вироки не було виконано[437].
Аналіз судової практики свідчить також про те, що суди при призначенні покарання не завжди враховують зазначений у ч. 2 ст. 53 КК України мінімальний розмір штрафу, який становить 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Так, судом неповнолітньому К. за ч. 2 ст. 263 КК призначено штраф у розмірі 51 грн.[438].
Відповідно до ст. 101 КК України арешт як міра покарання призначається неповнолітнім, яким на момент постановлення вироку виповнилося 16 років, строком від 15 до 45 діб. Проте є випадки порушення вимог ст. 101 КК України. Зокрема, неповнолітніх Б. та І. вироком засуджено до арешту відповідно на 3 і 6 місяців[439].
У судовій практиці трапляються випадки порушення вимог ч. 1 ст. 102 КК України про мінімальний строк покарання у вигляді позбавлення волі при призначенні його за сукупністю вироків. Наприклад: вироком неповнолітнього Ф. засуджено за ч. 3 ст. 289 КК до 10 років позбавлення волі. До призначеного покарання суд також приєднав частково невідбуте покарання і за сукупністю вироків призначив Ф. 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Вирок щодо Ф. було змінено[440].
6. Правила призначення покарання за вчинення злочинів особами, які визнано судам обмежено осудними
З’ясування поняття, ознак і кримінально-правового значення спеціальних засад призначення покарання дозволяє не тільки сформувати точне уявлення про природу цих засад, розмежувати ці правила з загальними правилами призначення покарання, але й установити необхідність формування додаткових спеціальних правил, що відбивають особливості інших кримінально-правових інститутів. Зокрема, аналіз норм Чинного кримінального законодавства і судової практики показує, що не знаходить відображення в спеціальних правилах призначення покарання специфіка інституту обмеженої осудності (ст. 20.КК), який є новим для кримінального законодавства України»
У юридичній літературі неодноразово зверталася увага на поширеність вчинення злочинів особами, які визнані судом обмежено осудними. Так, серед засуджених за тяжкі злочини проти особи число таких осіб складає 68 %. Особливо багато психопатів серед рецидивістів — від 40 % до 90 %[441]. Опубліковані статистичні дані по Російській Федерації[442] свідчать, що кількість осіб, у яких експерти констатують наявність медичного і юридичного критеріїв обмеженої осудності, постійно зростає (з 1997 до 1999 року їх число збільшилося на 23 % і досягло 3679). Особливо очевидна ця тенденція серед неповнолітніх обвинувачених, які, на думку експертів, повинні бути визнані неосудними й обмежено осудними (1492 і 1478 відповідно). Водночас у 1999 році судами було призначено примусові заходи медичного характеру 912 засудженим (з них 251 неповнолітньому), тобто тільки кожному четвертому (кожному шостому з числа неповнолітніх) з тих, у кого експерти констатували наявність медичного та юридичного критеріїв обмеженої осудності[443].
Як свідчить аналіз не тільки літератури, але й кримінального законодавства зарубіжжя, поява норми про обмежену осудність в КК України 2001 року (ст. 20) багато в чому зумовлена закономірним розвитком науки й потребами судової та слідчої практики. Норма, що містить положення про обмежену осудність, як справедливо зазначається в літературі, відображає існуючу юридичну, пенітенціарну й клініко-психологічну реальність у вигляді значного поширення серед злочинців психічних розладів, які не виключають осудності, але обмежують їх здатність до саморегуляції під час вчинення злочину[444]. Поняття "обмежена осудність" адекватно фіксує цю реальність і дозволяє дати диференційовану правову оцінку діянням таких осіб[445]. Уведення до КК України цієї норми сприяє досягненню мети покарання, а також реалізації таких принципів призначення покарання, як справедливість, законність і гуманізм, зумовлюючи при цьому призначення максимально індивідуалізованої міри покарання винному, тому що дозволяє визначати покарання осудним особам з урахуванням їх психічного стану та рівня розумового розвитку.
Закріплюючи в ст. 20 КК України обмежену осудність, законодавець визначає, що "підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у. неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними". При цьому в ч. 2 ст. 20 КК України законодавець говорить, що "визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру". Аналізуючи це положення, неважко помітити, що законодавець не розкриває, яким способом суд має враховувати при призначенні покарання обставини, що свідчать про обмежену осудність особи, винної у вчиненні злочину. Як уявляється, цей недолік негативно позначається на судовій практиці, оскільки відсутність прямого закріплення безпосередньо в кримінально-правовій нормі правил призначення покарання винному, визнаному судом обмежено осудним, викликає труднощі при індивідуалізації покарання.
У юридичній літературі питання про правові наслідки обмеженої осудності є актуальним, що, безумовно, пов’язано з їх особливим значенням для правозастосовчої практики. Більше того, аналіз літератури дозволяє констатувати відсутність одностайності думок учених-криміналістів, які коментують питання обмеженої осудності. Так, більшість авторів не пов’язують стан "зменшеної осудності" з обов’язковим пом’якшенням покарання[446]. При цьому деякі з них, хто дотримується цієї точки зору, говорять про те, що обмежена осудність може й не братися судом до уваги, а отже, й не впливати на міру покарання[447]. Така позиція обґрунтовується твердженням про те, що, призначаючи покарання обмежено осудній особі, суд має враховувати загальні засади призначення покарання, а також сукупність обставин, у тому числі й таких, що обтяжують покарання.
Інші вчені вважають, що наявність обставин, які свідчать про обмежену осудність, зумовлює обов’язкове пом’якшення покарання винному. Так, наприклад, О.І. Рарог пише: "… незважаючи на те, що в законі прямо не сказано, що психічні розлади, які не виключають осудності, є підставою для пом’якшення покарання, такий висновок випливає зі змісту статті про обмежену осудність, а також з аналізу системи обставин, що пом’якшують покарання, де вказано деякі ознаки, які характеризують психіку суб’єкта як аномальну. Наприклад, стан вагітності, афекту"[448].
Найбільш правильною, на нашу думку, є позиція С.В. Бородіна, який, виокремлюючи основні риси обмеженої осудності, зазначає, що таке психічне явище, "будучи обставиною, що пом’якшує кримінальну відповідальність, не чинить само по собі тиску і враховується судом при призначенні покарання в сукупності з іншими даними й обставинами, що характеризують злочин і особу винного", і, крім того, "ніколи й ні за яких умов не може тлумачитися як обставина, що обтяжує відповідальність"[449]. Ця точка зору знайшла відображення в законодавстві ряду зарубіжних країн, де обмежена осудність визначається законодавцем як обставина, що пом’якшує покарання (відповідальність)[450]. Проте вона вимагає істотного уточнення.
Перш за все необхідно зазначити, що психічний стан винної у вчиненні злочину особи, яку визнано судом обмежено осудною, в обов’язковому порядку має бути оцінений і врахований судом при призначенні покарання. Як справедливо визначається в літературі, "ігнорування судом обмеженої осудності підсудного фактично є визнанням допустимості об’єктивного ставлення"[451] і суперечить змісту ч. 2 ст. 20 КК України. У чинному кримінальному законодавстві також не встановлюється яких-небудь винятків із цього правила, коли б обмежена осудність не враховувалася судом.
У зв’язку із введенням до чинного кримінального законодавства норми про обмежену осудність і вказівки в ній на необхідність враховувати цю обставину при призначенні покарання уявляється необхідним нормативне закріплення певних правил призначення покарання.
При формулюванні правил призначення покарання за наявності у винної особи обмеженої осудності законодавець ряду зарубіжних країн, як правило, говорить про можливість пом’якшення покарання. Неврахування обмеженої осудності особи судом при призначенні покарання суперечить ч. 2 ст. 20 КК. Водночас відповідно до ст. 65 КК, призначаючи покарання, суд повинен брати до уваги не тільки обставини, які свідчать про обмежену осудність особи винного, але й ряд інших обставин справи, що характеризують як злочин, так і особу винного. Саме тому обмежена осудність може бути нейтралізована іншими обставинами, а винному може бути призначено будь-яке суворе покарання. Зважаючи на це, М.А. Кауфман пропонує вказати в кримінально-правовій нормі, яка визначає обмежену осудність, що ця обставина враховується як пом’якшуюча в сукупності з іншими пом’якшуючими і обтяжуючими обставинами[452]. Думається, що з цією пропозицією слід погодитись і взяти її до уваги при конструюванні правил призначення покарання. Розглядаючи вплив обмеженої осудності на вибір міри покарання, треба мати на увазі, що ні за яких умов не можна визнавати її обставиною, що обтяжує покарання.
У зв’язку з цим уявляється доцільним при формулюванні правил призначення покарання за наявності обмеженої осудності говорити лише про можливість пом’якшення покарання, не висловлюючись при цьому категорично. Це Сприятиме всебічний оцінці й урахуванню судом всіх обставин, що характеризують особу винного, для виголошення справедливого вироку.
Викладене вище дає змогу зробити висновок про те, що автори, як правило, розглядаючи вплив обмеженої осудності на міру покарання, що обирається судом, не визначають правил, якими повинен керуватися суд при призначенні покарання за наявності обмеженої осудності особи. Однак визначення цих правил з урахуванням принципів і мети покарання має істотне значення для діяльності суду з призначення покарання.
Спробу вирішення цього питання було зроблено білоруським ученим О.В. Шидловським, який вважав, що в КК Білорусі необхідно закріпити такі правила призначення покарання зменшено осудним особам:
1) слід обов’язково оцінювати вплив хворобливого психічного розладу або розумової відсталості на ступінь усвідомлення фактичного характеру і (або) суспільної небезпечності своїх дій (бездіяльності) чи керувати ними;
2) якщо стан зменшеної осудності істотно не впливав на процес вчинення суспільно небезпечного діяння, він не повинен служити підставою для пом’якшення покарання;
3) якщо винний сам викликав хворобливий психічний розлад з наміром вчинити злочин, то такий стан не може враховуватися як пом’якшуюча обставина;
4) слід обмежити застосування смертної кари до осіб, визнаних судом зменшено осудними[453].
Розглядаючи запропоновані автором правила призначення покарання, слід погодитися, що для правильного вирішення питання про вибір справедливої міри покарання суд повинен оцінити вплив психічного розладу і розумової відсталості на ступінь усвідомлення винним фактичного характеру і (або) суспільної небезпечності його дій або можливості керувати цими. Це необхідно не тільки для того, щоб правильно встановити, чи є підстави щодо визнання такої особи обмежено осудною, але й для того, щоб зрозуміти ступінь винності цієї особи, тому що настання тих або інших правових наслідків пов’язане не з самим психічним розладом, а з порушеннями здатності усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпечність своїх дій, що викликаються ним, або керувати ними[454]. Оскільки суд призначає покарання згідно з виною особи, яка вчинила злочин, то ступінь винності має вирішальне значення для визначення міри покарання. Установити його можна за допомогою аналізу характеру й спрямованості інкримінованого їй діяння. Саме врахування регулятивних можливостей особи при скоєнні конкретного злочину зумовлює призначення їй справедливої міри покарання. Тому слід погодитися з І.А. Кудрявцевим, що принцип справедливості не дозволяє покласти на суб’єкта злочину відповідальність за ту частину зниження соціального контролю, яка зумовлена або пов’язана з істотним ситуативним впливом психічного розладу, але в цьому випадку вимагає соціального захисту суспільства від його негативного впливу. Водночас цей учений зазначає, що міра відповідальності в психологічному плані визначається суб’єктивними можливостями виконання особою належних дій[455]. Безумовно, міра примусу має бути прямо пропорційна суспільній небезпечності винного в скоєному злочині, і тому, як уявляється, необхідно з'ясувати вплив психічного розладу на ступінь усвідомлення фактичного характеру й суспільної небезпечності своїх дій, а також на можливість ними керувати. Установлення міри прояву психічного розладу у винної особи зумовлює вирішення питання не тільки про обрання справедливої міри покарання винному, але й про необхідність призначення примусових заходів медичного характеру.
При цьому видається не зовсім точним формулювання О.В. Шидловським правил призначення покарання обмежено осудним. Це пояснюється недостатньо точним розумінням медичного критерію обмеженої осудності. Автор не бачить явної суперечності у сформульованих ним правилах призначення покарання. Так, термін "психічний розлад" використовується в сучасній психіатрії замість поняття "психічна хвороба", тому немає необхідності говорити про хворобливий психічний розлад. Якби психічний розлад не був хворобою, то вживання примусових заходів медичного характеру суперечило б здоровому глузду. Більше того, таке формулювання правил призначення покарання не відповідало б положенням чинного кримінального законодавства, де медичний критерій обмеженої осудності чітко визначено за допомогою терміна "психічний розлад".
Аналізуючи особливості призначення покарання обмежено осудним особам, необхідно також зазначити, що стан обмеженої осудності винного може бути також викликаний вживанням спиртних напоїв, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин. Проте, виходячи з вимог ст. ст. 21 і 67 КК України, є необґрунтованим пом’якшення покарання цим особам. У таких випадках до особи, яка страждає на алкоголізм, наркоманію або токсикоманію, може бути застосовано судом примусове лікування.
Зважаючи на сказане, необхідно сформулювати такі правила призначення покарання при визнанні судом особи обмежено осудною: 1) суд повинен обов’язково оцінювати вплив психічного розладу або розумової відсталості на ступінь усвідомлення винним фактичного характеру і (або) суспільної небезпечності його дій (бездіяльності) або здатність керувати ними; 2) визначаючи міру покарання винному, суд повинен з’ясувати, чи здатна ця особа усвідомлювати призначене йому покарання.
Водночас стан обмеженої осудності не повинен служити підставою для пом’якшення покарання, якщо:
1) він істотно не впливав на процес здійснення суспільно небезпечного діяння; 2) якщо він став результатом аморальної поведінки винного, викликаної вживанням алкоголю, наркотичних або інших одурманюючих засобів; 3) якщо сам винний викликав хворобливий психічний розлад з наміром вчинити злочин.
Беручи до уваги поширеність у судовій практиці помилок при призначенні покарання обмежено осудним, що вчинили злочин, доцільно законодавчо закріпити правила призначення покарання для вказаної категорії осіб. Ці правила, на нашу думку, необхідно сформулювати в такій редакції:
1. При призначенні покарання особі, визнаній обмежено осудною, крім обставин, передбачених у ст. ст. 65–67 КК цього кодексу, необхідно обов’язково оцінювати вплив психічного розладу або розумової відсталості на ступінь усвідомлення винним фактичного характеру і (або) суспільної небезпечності його дій (бездіяльності) або можливість керування ними і здатність винного усвідомлювати призначене йому покарання.
2. При визнанні особи обмежено осудною призначене покарання повинно бути пом’якшено, за винятком випадків, коли: 1) стан обмеженої осудності істотно не впливав на процес здійснення суспільно небезпечного діяння; 2) якщо цей стан виявився результатом аморальної поведінки винного, викликаної вживанням алкоголю, наркотичних або інших одурманюючих засобів; 3) якщо сам винний викликав психічний розлад з наміром вчинити злочин.
Підбиваючи підсумок, слід зазначити, що, незважаючи на прийняття у 2001 році нового КК України, аналіз судової практики свідчить про значну кількість помилок, що допускаються судами при застосуванні спеціальних правил призначення покарання. Аналіз практики призначення покарання дозволяє виявити ряд недоліків, які вимагають свого вирішення, а також активізувати практичне роз’яснення деяких найбільш актуальних питань у постановах Пленуму Верховного Суду України. Як уявляється, це певною мірою сприятиме більш ефективному призначенню покарання і попередженню судових помилок при застосуванні спеціальних правил призначення покарання.