Глава 32 Забезпечення виконання зобов’язання

 

Глава 32 Забезпечення виконання зобов’язання

§ 1. Загальна характеристика видів забезпечення виконання зобов’язання (забезпечень)

§ 2. Неустойка

§ 3. Завдаток

§ 4. Порука

§ 5. Гарантія

§ 6. Застава

§ 7. Притримання

§ 1. Загальна характеристика видів забезпечення виконання зобов’язання (забезпечень)

У радянському праві видам забезпечення виконання зобов’язання не приділялася достатня увага, оскільки при плановій системі госпо­дарювання особливе значення мало реальне виконання договірних зобов’ язань і у разі їх порушення до соціалістичних організацій за­стосовувалися міри цивільно-правової відповідальності, які перш за все стимулювали сторони до належного виконання зобов’язань у май­бутньому.

Цей період став зірковим для неустойки, вона зазнала детального вивчення і була названа царицею видів забезпечення виконання зобов’ язань саме тому, що є формою цивільно-правової відповідаль­ності. Інші ж забезпечення майже не досліджувалися в зв’язку з їх незатребуваністю на_практиці, і це, безумовно, негативно вплинуло на розвиток інституту видів забезпечення виконання зобов’язань.

З переходом до ринкових відносин, який характеризується рівністю всіх форм власності та розвитком підприємництва, даний інститут цивільного права зазнав бурхливого розвитку.

Безумовно цінність зобов’язання полягає в його виконанні. Оскіль­ки зобов’язання є різновидом правовідносин, воно охороняється при­мусовою силою держави, і щодо боржника у разі порушення зобов’язання застосовуються міри цивільно-правової відповідальнос­ті. Однак можливість стягнення збитків не завжди здатна задовольни­ти інтереси кредитора. Трапляються випадки, коли боржник не виконує свої зобов’ язання, але кредитор ніяких збитків не зазнає, або якщо і зазнає, то з тих чи інших причин не може довести їх розмір. Можли­во також, що суд (господарський суд) винесе рішення про примусове стягнення боргу, але це рішення залишиться без виконання у зв’язку з відсутністю у боржника коштів та майна, на яке може бути звернено стягнення.

У зв’язку з цим закон передбачає спеціальні міри, що стимулюють боржника до належного виконання зобов’язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов’язання боржником.

Ці міри на відміну від стягнення збитків, застосовуються не у всіх випадках невиконання або неналежного виконання зобов’ язань, а лише щодо тих зобов’язань, для забезпечення яких вони спеціально встанов­лені законом або домовленістю сторін, і тому є додатковими забезпе­чувальними мірами. Закон іменує ці міри видами забезпечення ви­конання зобов’язань (в юридичній літературі їх ще називають забез­печувальними зобов’язаннями або просто забезпеченнями).

Згідно зі ст. 546 ЦК забезпеченнями є: неустойка, порука, гаран­тія, завдаток, застава та притримання. Крім названих пойменова­них забезпечень договором або законом можуть бути встановлені й інші види забезпечення виконання зобов’язання (ч. 2 ст. 546 ЦК). При цьому, встановлюючи договором новий вид забезпечення вико­нання зобов’язання, сторони повинні враховувати вимоги щодо за­гальних положень про забезпечення виконання зобов’ язань, а саме: акцесорний характер останніх та їх функціональну спрямованість (стимулювання боржника до належного виконання зобов’ язання та захист майнових інтересів кредитора у разі порушення зобов’я­зання).

Доцільність використання того чи іншого виду забезпечення ви­конання зобов’язання залежить від сутності забезпеченого зобов’язання. Зокрема, для зобов’язань, що виникають з договору позики чи кредит­ного договору, найбільш прийнятними є такі забезпечення, як застава, порука, гарантія. Якщо ж мова йде про зобов’язання з виконання робіт чи надання послуг, доцільніше використовувати неустойку, оскільки тут інтерес кредитора полягає не в отриманні від боржника певної суми грошей, а в одержанні певного результату. Можливе встановлення щодо забезпечення виконання одного зобов’язання одночасно декількох ви­дів забезпечення виконання зобов’язань (наприклад, застави та неу­стойки, поруки та застави).

За загальним правилом підставою для встановлення та застосу­вання виду забезпечення виконання зобов’ язання є домовленість сторін про певне забезпечення. Крім договору, підставою виникнення неустой­ки може виступати закон, а застави — закон та рішення суду. Притри- мання сконструйовано законодавцем як законне забезпечення.

Закон встановлює обов’язкову письмову форму правочину щодо видів забезпечення виконання зобов’язань. Згідно з ч. 2 ст. 547 ЦК правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, вчинений із не­додержанням письмової форми, є нікчемним. При цьому сторони мо­жуть укласти як договір про встановлення того чи іншого забезпечен­ня (договір про заставу, поруку, завдаток та інші забезпечення), так і включити домовленість про певне забезпечення як одну з умов основ­ного договору. Так, наприклад, договір позики може містити умову про поруку, що забезпечить виконання договору позичальником. У цьому випадку договір позики підписують позикодавець, позичальник та по­ручитель.

Кредитор за основним і забезпечувальним зобов’язанням — це завжди одна й та ж особа. Реалізація його прав за забезпечувальним зобов’язанням пов’язана з моментом порушення боржником основно­го зобов’язання, виконання якого і забезпечувалося певним видом за­безпечення виконання зобов’язання.

Забезпечувальне зобов’язання має акцесорний (додатковий) ха­рактер щодо основного (забезпеченого) зобов’язання. Акцесорність означає, що забезпечувальне зобов’язання не може існувати само по собі, без зв’язку з основним зобов’язанням. Воно виникає виключно для забезпечення певного зобов’язання і поділяє долю останнього (ст. 548 ЦК). Єдиним винятком щодо акцесорності серед видів забез­печення виконання зобов’язання є гарантія, сконструйована законо­давцем у ЦК як самостійне, незалежне від основного зобов’язання забезпечення.

Забезпечення класифікуються за різними критеріями. Зокрема, вони можуть бути поділені на

1) особисті та

2) майнові (речові^ види забезпечення виконання зобов’язань.

У разі встановлення осо­бистого забезпечення (неустойка, порука, гарантія) кредитор по­кладається на ділову репутацію, порядність боржника або третьої особи (поручителя чи гаранта), від яких має отримати задоволення своїх вимог у разі порушення зобов’ язання боржником. При заста­ві ж та притриманні кредитор «вірить» не особі, а певному майну, на яке у разі необхідності буде звернене стягнення для задоволення його інтересів.

Забезпечення може надаватися:

1) боржником за основним зобов’язанням (неустойка, завдаток);

2) третьою особою (гарантія, порука);

3) як боржником, так і третьою особою (застава).

Крім того, розрізняються види забезпечення виконання зобов’язань як такі, що

1) є мірами цивільно-правової відповідальності, та такі, які

2) не виступають ними.

До перших належить неустойка та завда­ток, стягнення яких можливе лише за наявності вини боржника. При реалізації застави, притримання, поруки та гарантії вина боржника не має значення, береться до уваги лише факт порушення останнім забез­печеного (основного) зобов’язання.

З огляду на функціональне призначення забезпечень останні поді­ляють на такі, що:

1) стимулюють боржника до належного виконан­ня зобов’ язання (неустойка, завдаток);

2) захищають майнові інтереси кредитора у разі порушення боржником зобов’язання (порука, гаран­тія);

3) як стимулюють боржника до виконання зобов’язання, так і захищають майнові інтереси кредитора у разі порушення боржни­ком зобов’язання (застава, притримання).

Неустойка та завдаток стимулюють боржника до належного ви­конання зобов’язання під загрозою сплати штрафу чи пені або втрати завдатку на випадок порушення зобов’ язання. Ці забезпечен­ня спрямовані саме на виконання зобов’язання або, іншими словами, забезпечують права кредитора шляхом створення умов, які підви­щують вірогідність належного виконання зобов’ язання боржни­ком.

Сплата грошової суми поручителем або гарантом надає креди­тору те, що він мав отримати від боржника, захищаючи у такий спосіб майнові інтереси кредитора у зв’ язку з порушенням борж­ником зобов’язання. Оплата ж боржником послуг поручителя (ст. 558 ЦК) чи гаранта (ст. 567 ЦК), незалежно від того, чи дове­деться ними скористатися, і сплата останнім за зворотною вимогою у разі виконання ними обов’язку перед кредитором того, що борж­ник мав сплатити за основним зобов’ язанням, враховуючи виграний час, ставлять під сумнів наявність у поруки та гарантії стимулюючої функції.

Такі види забезпечення виконання зобов’ язань, як застава і при- тримання, стимулюють боржника до належного виконання зобов’ язання можливістю звернення стягнення на майно боржника і захищають майнові інтереси кредитора у разі порушення зобов’язання боржником шляхом одержання задоволення за рахунок заставленого (притриманого) майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

 

 

 

 

 

§ 2. Неустойка

Одним із найбільш поширених видів забезпечення виконання зобов’язань, який виступає формою цивільно-правової відповідаль­ності, є неустойка — грошова сума або інше майно (рухоме та не­рухоме), яке боржник повинен передати кредитору у разі порушен­ня боржником зобов’язання (ст. 549 ЦК).

Різновидами неустойки виступають штраф та пеня. Штрафом визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невико­наного або неналежно виконаного зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошо­вого зобов’язання за кожен день прострочення виконання. Отже, на відміну від штрафу, пенею забезпечується своєчасне виконання гро­шового зобов’язання.

Можливість стягнення з боржника неустойки у вигляді майна є од­нією із новел ЦК. Як зазначається в новітній учбовій літературі, «ме­ханізм реалізації такого права поки що невизначений, що на практиці може створити значні труднощі при обчисленні та стягненні такого виду неустойки»^[1]. Дійсно, на практиці учасники цивільних відносин встановлюють неустойку у вигляді грошової суми і не зв’язуються з так званою «товарною неустойкою».

На нашу думку, немає проблем щодо обчислення неустойки у ви­гляді майна (рухомого та нерухомого) для такого її різновиду, як штраф, за умови повного невиконання зобов’язання боржником. Наприклад, сторони передбачили у договорі неустойку у вигляді штрафу розміром 50 % від суми невиконаного зобов’язання, яке полягало у поставці партії товару вартістю 80 000 грн і відповідно, якщо у вказаний у до­говорі строк товар не буде поставлено, то 40 000 грн — розмір неустой­ки у вигляді штрафу. Розрахувавши цю суму наперед, сторони визна­чають, що їй відповідатиме певне майно, наприклад, гаражний бокс (його місцезнаходження, характеристика). Відповідно передача права власності на це майно і буде сплатою встановленого штрафу. Що ж сто­сується тих випадків, коли розмір неустойки не є постійним, а саме при встановленні штрафу на випадок неналежного виконання, частко­вого виконання зобов’ язання або неустойки у вигляді пені, розмір якої змінюється за кожен день прострочення несвоєчасно виконаного гро­шового зобов’ язання, то вважаємо можливим стягнення неустойки у вигляді майна лише за умови, що таким майном виступатимуть ру­хомі речі, визначені родовими ознаками. При цьому сторони мають визначити, що один відсоток при стягненні неустойки є еквівалентом певної міри майна, визначеного родовими ознаками, а саме — 1 відсо­ток — 10 л. бензину (його марка та ціна), 1 мішок цукру (його вага, сорт, ціна), 5 комплектів постільної білизни (артикул, ціна) і т.д. У та­кий спосіб, на нашу думку, може бути стягнута неустойка у вигляді штрафу та пені, розмір яких не є незмінним.

Неустойка та її розмір може встановлюватися договором або актом цивільного законодавства. Відповідно договірна неустойка встановлюється домовленістю сторін. її розмір, співвідношення із збитками, порядок обчислення залежить цілком від сутності відносин за основним зобов’язанням та волі його учасників. Законна неустойка визначається актом цивільного законодавства і застосовується неза­лежно від того, чи передбачений обов’язок її сплати домовленістю сторін. Наприклад, ст. 709 ЦК, що визначає порядок і строки задово­лення вимог споживача про заміну товару неналежної якості або усу­нення недоліків, встановлює, що за кожен день прострочення продав­цем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усу­нення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одно­го відсотка вартості товару. Розмір неустойки, встановленої законом, сторони можуть як збільшити, так і зменшити (крім випадків, перед­бачених законом) у договорі (ст. 551 ЦК).

Залежно від співвідношення із збитками розрізняють штрафну, залікову, виключну та альтернативну неустойку.

Штрафною називається неустойка, яка стягується понад збитки. Саме штрафна неустойка згідно із ст. 624 ЦК застосовується у всіх випадках, якщо сторони у договорі не передбачать інший вид неу­стойки.

Якщо в договорі сторони передбачають обов’язок по відшкодуван­ню збитків боржником лише у тій частині, у якій вони не покриті не­устойкою, то мова йде про залікову неустойку. Наприклад, якщо по­рушенням зобов’язання заподіяно збитків на суму 2000 грн, а неустой­ку встановлено в сумі 600 грн, кредитор має право вимагати від борж­ника відшкодування збитків лише в сумі 1400 грн.

Виключна неустойка обмежує відповідальність боржника сплатою тільки неустойки і відповідно виключає вимоги щодо відшкодування збитків.

Якщо кредитору дозволяється на свій вибір вимагати від боржника стягнення або неустойки або відшкодування збитків, така неустойка визнається альтернативною.

Найбільшу забезпечувальну силу має штрафна (кумулятивна) не­устойка, яка виконує виключно штрафну функцію. Інші види неустой­ки (залікова, виключна, альтернативна) поряд із штрафною функцією виконують і компенсаційну функцію (використовуються для відшко­дування збитків або зараховуються у суму їх відшкодування).

Неустойка завжди була популярним видом забезпечення виконання зобов’язань, особливо в договірних відносинах за участю юридичних осіб.

Н. С. Кузнєцова підкреслює, що в умовах планово-розподільчої економіки неустойка визнавалася безперечною «царицею» серед спо­собів забезпечення виконання зобов’язання^[2]. Це можна пояснити пе­редусім тим, що сума, на яку міг претендувати кредитор у разі неви­конання зобов’ язання боржником, була визначена заздалегідь, а її стягнення не пов’язувалося з необхідністю доводити розмір заподіяних збитків та причинний зв’язок між останніми і порушенням зобов’язання боржником. Крім того, стягнення неустойки не перешкоджало можли­вому відшкодуванню збитків, якщо кредитор доводив їх наявність, розмір і причинний зв’язок з правопорушенням. Дані властивості при­таманні неустойці як мірі цивільно-правової відповідальності.

Враховуючи останнє, неустойка, по-перше, стягується тільки за факт винного порушення зобов’язання і кредитор не має права на її стягнення, в разі якщо боржник не відповідає за порушення зобов’язання, тобто коли він звільняється від відповідальності за по­рушення основного зобов’язання (ч. 3 ст. 550 ЦК та ст. 617 ЦК); по- друге, сплата неустойки не звільняє боржника від виконання зобов’язання в натурі, якщо інше не встановлено законом або догово­ром (ч.1 ст. 622 ЦК); по-третє, суд може зменшити розмір неустойки, якщо вона є надмірно великою, зокрема, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір завданих збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (ступінь виконання зобов’язання боржни­ком; майновий стан сторін за зобов’язанням тощо), але не виключити повністю її стягнення. При цьому неустойка може бути зменшена тільки до розміру заподіяних кредиторові збитків. Відшкодування збитків здійснюється у повному обсязі і має повернути потерпілу сто­рону не в те становище, в якому вона перебувала до укладення дого­вору, а у становище, якого вона набула б, якби договір було виконано належним чином.

Законодавець до вимог про стягнення неустойки встановлює ско­рочений строк позовної давності — один рік (ч. 2 ст. 258 ЦК).

У науці цивільного права виділяють штрафну та оціночну теорії неустойки. Оціночна теорія, що закріплена законодавством ряду євро­пейських країн, розглядає неустойку як заздалегідь обумовлену оцінку можливих збитків. Так, згідно зі ст. 1229 Французького цивільного кодексу неустойка «є відшкодуванням за збитки, які кредитор зазнає внаслідок невиконання основного зобов’язання»^[3]. В українському за­конодавстві оціночна теорія неустойки не знайшла законодавчого за­кріплення ані за радянських часів, ані у новому ЦК України. Неустой­ка — це вид забезпечення виконання зобов’ язання, який за загальним правилом виконує штрафну функцію (штрафна неустойка), але може виконувати також і компенсаційну функцію (залікова, виключна, аль­тернативна неустойка). При цьому, як зазначав О. С. Іоффе, компенса­ційна функція неустойки не має нічого спільного з її «оціночним» характером, оскільки в першому випадку враховуються цілі, на які стягнена неустойка використовується, а в другому їй приписується властивість заздалегідь оцінити розмір можливих при порушенні зобов’язання збитків^[4].

 

 

 

 

§ 3. Завдаток

Ще одним видом забезпечення виконання зобов’язань, який є фор­мою цивільно-правової відповідальності, виступає завдаток. Згідно

з ч. 1 ст. 570 ЦК завдаток — це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпе­чення його виконання.

Спираючись на дану дефініцію, за завдатком традиційно визна­ється платіжна, посвідчувальна й забезпечувальна функції. Але якщо забезпечувальну функцію він виконує завжди, то платіжну й посвід- чувальну — за певних умов. Так, платіжна функція виконується за­вдатком лише в разі належного виконання сторонами зобов’язання. Він може бути виданий лише тією стороною за договором, на якій лежить обов’язок передати грошову суму або рухоме майно, і у разі виконан­ня зобов’ язання сторонами сума завдатку зараховується в рахунок належних з неї платежів.

Посвідчувальну функцію завдаток виконує у спорі між сторонами щодо того, чи було укладено договір, але при цьому мається на увазі укладення договору в усній формі, коли недодержання сторонами письмової форми, встановленої законом, не тягне за собою його не­дійсність. Саме в цьому разі укладення договору може доводитися передачею й одержанням завдатку, а його оформлення (за правилами ст. 547 ЦК) і виступатиме письмовим доказом, що доводитиме факт вчинення договору (ч.1 ст. 218 ЦК). Укладення ж договору, який під­лягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, не може бути підтверджено передачею завдатку (статті 639, 640 ЦК).

Забезпечувальна функція завдатку полягає у стимулюванні сторін до належного виконання зобов’язання під загрозою втрати завдатку боржником або повернення завдатку та додаткової сплати суми у роз­мірі завдатку або його вартості кредитором.

Завдаток — це єдиний вид забезпечення виконання зобов’язань, який забезпечує виконання зобов’язання як кредитором, так і боржни­ком, що дозволяє М. Ф. Єрмошкіній називати його двостороннім спо­собом забезпечення з однаковим розміром суми, яка може бути втра­чена кожною зі сторін^[5]. За загальним правилом забезпечення надаєть­ся на вимогу кредитора боржником і відповідно забезпечує виконання зобов’язання останнім. При передачі ж завдатку грошова сума або рухоме майно, передане боржником кредитору, забезпечує виконання зобов’ язання як боржником (він втрачає завдаток при порушенні зобов’язання), так і кредитором (має повернути завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості у разі порушення зобов’язання).

ЦК України 2003 р. порівняно з раніше діючим законодавством не містить обмежень стосовно суб’єктного складу договору про встанов­лення завдатку, що означає можливість його використання у зобов’язаннях за участю будь-яких учасників цивільних відносин, а не лише громадян.

У науковій юридичній літературі триває спір щодо визнання реаль­ного характеру договору завдатку та забезпеченого ним зобов’язання. Так, Н. Ю. Рассказова вважає, що оскільки видача завдатку є доказом укладення забезпеченого ним договору, такий договір, є реальним і вва­жається укладеним з моменту передачі завдатку^[6]. На нашу думку, до­говір про завдаток — це додатковий і залежний від основного договір, що укладається з метою забезпечення виконання останнього. Недійсність договору про завдаток не впливає на дійсність основного договору (ч. 3 ст. 548 ЦК). З огляду на це договір про завдаток не може впливати на характер основного договору, який відповідно може бути як консенсу- альним, так і реальним. Сам же договір про завдаток незалежно від його суми завжди має вчинятися у письмовій формі (ст. 547 ЦК) і вважається укладеним лише після виконання обов’ язку по передачі предмета зав­датку контрагентові, що вказує на його реальний характер. Якщо сто­рони вирішили забезпечити виконання договору завдатком, то з момен­ту передачі останнього кредитору, що оформлюється згідно з вимогам ст. 547 ЦК, договір завдатку є укладеним. У зв’язку з цим вважаємо по­милковою висловлену в юридичній літературі точку зору щодо можли­вості визнання договору завдатку як реальним, так і консенсуальним^[7], наголошуючи на реальному характері останнього, що відповідає тради­ційному сприйняттю природи договору завдатку.

Від завдатку слід відрізняти аванс — повний або частковий пла­тіж за договором, що передається кредиторові в рахунок майбутніх платежів. Видача авансу підкоряється загальним правилам про ви­конання зобов’язання, а при невиконанні останнього він завжди під­лягає поверненню. Сума авансу, яка залишилася у сторони, відпові­дальної за порушення зобов’язання, розцінюється як безпідставне збагачення. Враховуючи прагнення обігу до спрощення, законодавець припускає, що сторони виходять з більш простого і звичного (аванс), а не складного й незвичного (завдаток), і у ч. 2 ст. 570 ЦК встановлює презумпцію — будь-який платіж вважається авансом, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника пла­тежів, є завдатком.

Оскільки аванс не є забезпеченням, то сторона, яка його одержала, у разі невиконання нею своїх зобов’язань повинна лише повернути аванс, а не сплачувати його подвійну суму. Якщо ж відповідальною за невиконання зобов’ язання буде сторона, яка передала аванс, вона має право вимагати його повернення.

Виступаючи формою цивільно-правової відповідальності, втрата завдатку, як і стягнення неустойки, можлива лише за наявності вини сторін у порушенні зобов’язання; не припиняє зобов’язання, забезпече­не завдатком; не звільняє порушника від виконання зобов’язання.

За загальним правилом завдаток щодо збитків має заліковий харак­тер, тобто збитки підлягають відшкодуванню з урахуванням суми (вартості) завдатку (ч. 2 ст. 571 ЦК). Однак у договорі сторони можуть передбачити, що у разі невиконання зобов’ язання їх відповідальність буде обмежена лише сумою завдатку, і тоді права на відшкодування збитків, не покритих сумою завдатку, не виникає, оскільки зобов’язання припиняється.

Як справедливо підкреслюється в науковій юридичній літературі, таке припинення порушеного зобов’язання можливе лише за умови досягнення згоди між сторонами про визнання завдатку відступним (ст. 600 ЦК). Згода може бути передбачена сторонами ще при укладен­ні договору або досягнута після порушення зобов’язання. Для цього необхідно, щоб сторони своєю домовленістю у договорі, який забез­печується завдатком, встановили, що їх зобов’язання може бути при­пинено наданням відступного замість його виконання і що таким буде грошова сума (рухоме майно), що внесено як завдаток, або грошова сума (рухоме майно), що становить подвійну суму завдатку, якщо від­ступає від договору сторона, яка отримала завдаток. У такому випадку контрагент сторони, яка використала своє право відступитися, не ма­тиме права вимагати відшкодування збитків, бо з передачею відступ­ного зобов’язання припиняється^[8].

Отже, припинення зобов’язання переданням завдатку у вигляді відступного і відповідно обмеження відповідальності сумою завдатку залежить виключно від домовленості сторін, а оскільки кожен випадок надання відступного для кредитора неминуче означає програш або в сумі, або в часі, або в іншому інтересі, тому що змінюється форма задоволення, то кредитор навряд чи погодиться на зарахування завдат­ку як відступного, автоматично ж порушене зобов’ язання втратою завдатку боржником або його поверненням і додатковою сплатою суми у розмірі завдатку або його вартості кредитором не припиняється.

 

 

 

 

§ 4. Порука

Порука як особистий вид забезпечення виконання зобов’язання означає, що у разі порушення боржником зобов’ язання, нею забезпече­ного, майнові інтереси кредитора задовольняються поручителем. Вста­новлюється порука виключно в договірному порядку. Згідно зі ст. 553 ЦК за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.

Незважаючи на традиційне закріплення в законодавстві положень, що поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’ язання боржником (ч. 1 ст. 553 ЦК), а боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (ч. 1 ст. 554 ЦК) і сьогодні серед цивілістів немає усталеного підходу до розуміння змісту понят­тя «відповідальність поручителя за договором поруки».

Перш за все спірним є питання стосовно того, чи несе поручитель відповідальність за невиконання зобов’язання боржником, або зобов’язаний виконати зобов’язання боржника в натурі; крім того, під сумнів ставиться наявність власної відповідальності поручителя за порушення договору поруки.

Одні дослідники вбачають обов’язок поручителя у несенні відпо­відальності за несправного боржника і при цьому розглядають «відпо­відальність» у вузькому розумінні — як обов’язок відшкодувати креди­тору збитки та сплатити санкції, які є наслідком порушення боржником зобов’язання^[9]. За такого підходу відкритим залишається питання щодо обов’ язку поручителя сплатити кредитору суму боргу за забезпеченим порукою грошовим зобов’язанням, оскільки традиційно сплата гро­шового боргу цивільно-правовою відповідальністю не вважається^[10]. У доктрині цивільного права покладання на особу цивільно-правової відповідальності означає виникнення у неї обов’язку майнового харак­теру, якого не було до вчинення правопорушення. Так, відповідальність у разі порушення договірного зобов’язання проявляється у приєднан­ні до порушеного обов’язку боржника додаткового обов’язку, а недо- говірна відповідальність — у встановленні нового обов’язку. Ці обов’ язки не супроводжуються зустрічним наданням блага, і відповід­но правопорушник позбавляється майнового блага, не отримуючи за­мість нього еквівалента. Саме тому обов’язок виконати зобов’язання в натурі, навіть у разі відшкодування збитків та сплати неустойки (ре­альне виконання зобов’ язання), не розглядається як міра цивільно- правової відповідальності (ст. 622 ЦК). Такий обов’язок встановлений для боржника незалежно від порушення прав кредитора^[11].

Отже, вказуючи, що поручитель зобов’язаний відшкодувати креди­тору «лише збитки» або що він несе «лише відповідальність» у зв’язку з порушенням боржником зобов’язання, дослідники не враховують повернення поручителем кредитору боргу боржника, з чим не можна погодитися.

Інші вчені розуміють під відповідальністю поручителя обов’язок виконати за боржника його зобов’язання надати кредитору те, що по­винен був передати несправний боржник^[12], вважаючи, що використан­ня законодавцем словосполучення «відповідати за виконання» — лише данина традиції словозастосування й безпосередньо не стосується норм про відповідальність за порушення зобов’язань^[13]. Дійсно, тлумачення статей, присвячених правовим наслідкам порушення зобов’ язання, забезпеченого порукою і правами поручителя, який виконав останнє, приводить до висновку, що поручитель повинен виконати зобов’язання боржника, а вислів законодавця, що поручитель «відповідає», слід сприймати не більш як умовність, певний епітет, який не міняє сутнос­ті його обов’язку сплатити кредитору борг за боржника^[14]. На практиці часткова відповідальність поручителя означає, що він обмежує своє зобов’язання перед кредитором поверненням лише основної суми боргу без відшкодування неустойки або збитків, які виникли у зв’язку з невиконанням основного зобов’язання^[15].

Отже, відповідальністю поручителя як у законодавстві, так і в юридичній літературі традиційно називається обов’язок поручите­ля за договором поруки. Що ж до змісту цього обов’язку, то, крім відшкодування збитків і сплати санкцій, поручитель зобов’язаний ви­конати грошове зобов’язання боржника. Таким чином, обов’язок по­ручителя за договором поруки має комплексний характер і містить: 1) обов’язок виконати грошове зобов’язання у разі його порушення боржником — сплатити суму основного боргу та проценти за корис­тування чужими грошима; 2) сплатити проценти, викликані простро­ченням, неустойку, якщо вона була встановлена договором, та відшко­дувати збитки, якщо їх зазнав кредитор у зв’язку з порушенням борж­ником грошового зобов’язання.

Незважаючи на те, що законодавець у ЦК УРСР 1922 р., ЦК УРСР 1963 р. і в чинному ЦК України 2003 р. називає відповідальністю по­ручителя обов’язок останнього за договором поруки, зміни, які від­булися в ЦК 2003 р., свідчать на користь нового підходу законодавця щодо вирішення даної проблеми. Так, назву ст. 554 ЦК, в якій розкри­вається зміст обов’язку поручителя, на відміну від ст. 192 ЦК УРСР змінено з «Відповідальність поручителя» на «Правові наслідки пору­шення зобов’язання, забезпеченого порукою», а в ч. 2 ст. 554 ЦК впер­ше закріплено, що поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, а саме, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встанов­лено договором поруки. Зазначені положення підкреслюють комплекс­ний характер обов’язку поручителя та дозволяють стверджувати, що забезпечене порукою зобов’ язання, яке має виконати поручитель у разі його порушення боржником, є зобов’язанням грошовим, оскільки «сплата основного боргу» становить предмет грошового, а не будь- якого іншого зобов’язання. Такий висновок підтверджується і відсут­ністю на практиці судових справ щодо забезпечених порукою негро- шових зобов’язань^[16].

Що ж до самостійної відповідальності поручителя за договором поруки, то на практиці усталеного підходу ще немає. Суди в деяких випадках виходять з того, що поручитель самостійно відповідає перед кредитором за неналежне виконання грошового зобов’ язання, яке ви­никло з договору поруки, та покладають на поручителя відповідаль­ність, передбачену ст. 625 ЦК у разі необґрунтованої відмови або прострочення у виплаті грошових сум кредитору. Іноді ж суди виходять з того, що поручитель відповідає так само, як і боржник, — сплачує кредитору суми, передбачені ч. 2 ст. 554 ЦК, і відповідно самостійної відповідальності перед кредитором не несе. При цьому звертає на себе увагу той факт, що ні раніш діюче (ЦК 1922 р. та ЦК 1963 р.), ні чинне законодавство не містить положень щодо строку виконання поручите­лем свого обов’язку за договором поруки та не встановлює відпові­дальності за його порушення. У зв’язку із цим необхідно підкреслити: те, що основним обов’язком поручителя є обов’язок нести відповідаль­ність за боржника у разі порушення основного договору, не повинно приводити нас до висновку про відсутність самостійної відповідаль­ності поручителя за порушення договору поруки. Оскільки сплатити грошові суми у зв’язку з порушенням боржником грошового зобов’ язання є обов’язок поручителя за договором поруки, то відпо­відно у разі порушення цього обов’язку для поручителя має настати відповідальність, а саме — відповідальність за порушення ним грошо­вого зобов’язання. Відповідно до положень ст. 555 ЦК зі спливом ро­зумного строку після отримання письмової вимоги кредитора поручи­тель є боржником, який прострочив виконання грошового зобов’язання,1 тому, крім сплати сум за договором поруки в обсязі, визначеному ч.2   ст. 554 ЦК, кредитор вправі вимагати від поручителя сплати 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не вста­новлений сторонами в договорі поруки (ст. 625 ЦК). Крім процентів річних з поручителя може стягуватися і неустойка, якщо вона буде встановлена договором поруки. Отже, сплачуючи проценти та неустой­ку, поручитель як боржник за грошовим зобов’язанням, несе само­стійну відповідальність за порушення договору поруки.

Таким чином, сутність поруки як одного із видів забезпечення ви­конання зобов’ язань полягає в тому, що кредитор в особі поручителя фактично отримує додаткового боржника, до якого може пред’явити вимогу у обсязі всіх невиконаних боржником зобов’язань. При цьому в законодавстві, як і в доктрині цивільного права, такий обов’язок по­ручителя традиційно називається відповідальністю поручителя. Вра­ховуючи, що відповідальність за порушення забезпеченого порукою зобов’язання настає тільки для боржника, а для поручителя — це скла­дова обов’язку за договором поруки, використовуватися термін «від­повідальність поручителя» може лише з огляду на умовний характер загальноприйнятої термінології. Відповідно при вирішенні конкретних питань щодо регулювання відносин за договором поруки необхідно абстрагуватися від традиції й сприймати обов’ язок поручителя таким, яким він є по суті. Так, боржник в порядку ст. 556 ЦК не зобов’язаний компенсувати поручителю суми, сплачені останнім кредитору, у зв’язку із власним простроченням, оскільки, сплачуючи їх, поручитель несе відповідальність за неналежне виконання свого обов’ язку за договором поруки — сплатити кредитору борг у разі порушення зобов’ язання боржником, хоча саме це традиційно й називається відповідальністю поручителя.

Встановлення поруки оформлюється договором про поруку, який укладається між кредитором за основним зобов’ язанням і поручителем. Якщо договір поруки укладений як тристоронній договір між креди­тором, боржником та поручителем, немає підстав визнавати його не­дійсним, коли всі істотні умови поруки в ньому викладені^[17], наприклад, коли договір поруки укладений як одна з умов основного договору, зокрема, договору позики.

Необхідність в укладенні договору (договір про надання послуг щодо поруки) між поручителем та боржником виникає, коли постає питання про оплату послуг поручителя: вимагати виплати певної ви­нагороди за надану послугу поручитель має тільки тоді, коли про це є спеціальний правочин між поручителем і боржником.

Сторонами договору поруки можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи.

Від поруки слід відрізняти випадки забезпечення виконання зобов’язання заставою, коли заставодавцем виступає не боржник за основним зобов’язанням, а третя особа — майновий поручитель, яким теж може бути фізична або юридична особа. Незважаючи на схожість термінів — «поручитель» та «майновий поручитель» йдеться про самостійні й різні за своєю природою види забезпечення виконан­ня зобов’язання, і тому до правовідносин застави, в яких бере участь майновий поручитель, положення про поруку не можуть застосовува- тися^[18]. Останнє означає, що у разі забезпечення виконання зобов’язання порукою кредитор має право пред’явити до поручителя вимогу про виконання порушеного боржником зобов’язання та стягнення штраф­них санкцій, викликаних цим порушенням. Враховуючи відсутність спеціальних приписів закону на такий випадок, поручитель відповідає всім своїм майном, на яке може звертатися стягнення. При цьому слід пам’ятати, що відповідальність поручителя всім своїм майном ще не гарантує задоволення вимоги кредитора, оскільки такого майна може або не вистачити, або ж взагалі не існувати. Якщо ж виконання зобов’язання забезпечив майновий поручитель, то кредитор, у разі порушення зобов’язання боржником, має право звернути стягнення на певне майно майнового поручителя — предмет застави, реалізувавши своє право заставодержателя за договором застави. Як свідчить судова практика, терміни «поручитель» та «майновий поручитель» часто ви­користовуються один замість іншого, що призводить до помилок при розгляді справ щодо реалізації таких видів забезпечення виконання зобов’язань, як порука та застава^[19].

Договір поруки вважається укладеним, коли сторони досягли згоди щодо всіх істотних умов (консенсуальний) і дотрималися пись­мової форми. Недодержання письмової форми робить договір нікчем­ним. За бажанням сторін договір про поруку може бути нотаріально посвідчений. Доцільність цього виявляється в разі необхідності пред’явлення вимог до поручителя. Так, якщо поручитель не виконає свій обов’язок перед кредитором добровільно, то постає питання про судовий примус, якого можна уникнути, якщо договір поруки був но­таріально посвідчений — стягнення відповідної суми буде здійснюва­тися на підставі виконавчого напису нотаріуса^[20].

За загальним правилом боржник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, що означає можливість для креди­тора заявляти свої вимоги як до боржника за основним зобов’язанням, так і до поручителя. Але договором поруки може бути встановлена і субсидіарна відповідальність поручителя перед кредитором (ч. 1 ст. 554 ЦК). У цьому випадку до пред’явлення вимоги поручителю кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника, і лише якщо останній відмовиться її задовольнити або кредитор не одержить у розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, він може пред’явити вимогу в повному обсязі до поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків (ч. 2 ст. 554 ЦК), тобто несе повну відповідаль­ність за боржника. За домовленістю сторін обсяг відповідальності поручителя може бути зменшений, наприклад, поручителі при поруці за повернення банківського кредиту, як правило, обмежують свій обов’язок сплатою суми кредиту і процентами за ним, а можливі не­устойки і збитки виключають.

Виконання одного й того ж зобов’ язання може забезпечуватися як одним, так і кількома видами забезпечення виконання зобов’язань, наприклад порукою і заставою. Саме на такий випадок розрахована

ч. 2 ст. 556 ЦК, згідно з якою до поручителя, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у цьому зобов’язанні, а також ті, що забезпечували його виконання. Отже, до поручителя, який сплатив кредитору за договором поруки, переходять права за- ставодержателя, якщо виконання зобов’язання було забезпечене крім поруки ще й заставою. Оскільки до поручителя перейшли усі права кредитора за виконаним ним зобов’язанням, а також за договором за­стави, то він може на свій розсуд звертатися як до боржника з вимогою про виконання останнім свого обов’язку, так і задовольнити свою ви­могу за рахунок заставленого майна як заставодержатель.

Якщо ж виконання зобов’ язання забезпечувалося двома або кіль­кома поручителями, то можливі два варіанти. Зазвичай на забезпечен­ня виконання зобов’язання укладається один договір поруки, де на стороні поручителя виступають кілька осіб, що означає спільне ви­дання поруки кількома поручителями. Згідно із ч. 3 ст. 554 ЦК особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки. Після виконання зобов’язання, забезпеченого порукою, до кожного з кількох поручите­лів переходять права кредитора у розмірі частини обов’язку, що ви­конана ним (ч. 3 ст. 556 ЦК).

Якщо ж зобов’язання забезпечується кількома поручителями, які надали поруку за різними договорами поруки, то останні не несуть солідарної відповідальності перед кредитором, якщо інше не встанов­лено договором. Відповідно до поручителя, який виконав на вимогу кредитора зобов’язання, забезпечене порукою, переходять права креди­тора як за основним зобов’ язанням, так і за іншими договорами по­руки, що забезпечували його виконання, і він може звернутися з ви­могою як до боржника, так і до будь-якого з поручителів.

Згідно із ч. 1 ст. 556 ЦК кредитор, який одержав виконання від по­ручителя, зобов’язаний вручити йому документи, що посвідчують ви­моги до боржника (договір, розписка, акт приймання-передачі та ін.).

Поручитель має повідомити боржника про одержання вимоги від кредитора, а в разі подання позову до нього — подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Невиконання цього обов’язку надає боржникові право в разі пред’явлення до нього зворотної ви­моги поручителем висувати проти нього всі заперечення, які б він мав проти кредитора ( борг погашено, не настали строки розрахунків тощо).

У разі пред’явлення вимог до поручителя останній має право ви­сунути проти вимог кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов’ язані з особою боржни­ка. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Боржник, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, пови­нен негайно повідомити поручителя, щоб не відбулося подвійне ви­конання. Поручитель, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, у зв’язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про вико­нання ним свого обов’ язку, має право або стягнути з кредитора безпід­ставно одержане, або пред’явити зворотну вимогу до боржника.

Відповідно до ч. 4 ст. 559 ЦК вимагати виконання від поручителя його обов’язку кредитор може лише протягом строку, визначеного до­говором поруки, оскільки зі спливом останнього порука припиняєть­ся. Якщо ж договір поруки було укладено без визначення строку його дії, то обов’язок поручителя припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до нього. Якщо ж строк основного зобов’язання не встановлений або встановлений моментом пред’ явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’ явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки. З огляду на наведені положення необхідно зазначити, що терміни «ви­мога» та «позов» використовуються законодавцем у даному випадку як синоніми, і «вимогу» слід розглядати у вузькому розумінні як про­цесуальну вимогу, тобто позов^[21] .

Названі законодавцем строки, протягом яких кредитор може ви­магати від поручителя його обов’ язку, є преклюзивними, вони не мо­жуть бути призупинені, перервані чи відновлені, з їх спливом припи­няється право кредитора на реалізацію поруки. Відповідно на вказані строки не поширюється положення ч. 5 ст. 267 ЦК про захист судом порушеного права, у разі коли строк позовної давності пропущений з поважних причин.

Крім названих підстав порука припиняється в разі: припинення основного зобов’язання; зміни основного зобов’язання без згоди по­ручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; відмови кредитора прийняти належне виконання, запропоноване боржником чи поручителем (ст. 559 ЦК).

 

 

 

 

§ 5. Гарантія

Гарантія відноситься до особистих забезпечень.

Законодавець, запровадивши гарантію фінансової установи як самостійне, незалежне від основного зобов’язання забезпечення, за­кріпив принципово новий інститут, який не має нічого спільного з гарантією за ЦК УРСР 1963 р. За часів планової економіки з її жор­стким підпорядкуванням господарюючих суб’єктів вищестоящим ор­ганізаціям гарантія мала досить вузьку сферу застосування, оскільки використовувалася практично лише щодо забезпечення повернення позик, виданих банками соціалістичним підприємствам під відпові­дальність вищестоящої організації. У разі відсутності грошових коштів у боржника і погашення його заборгованості гарантом останній не мав права регресу до боржника — підпорядкованої господарської органі­зації. На відносини, пов’язані з використанням гарантії, ЦК УРСР поширював норми, які регулювали відносини поруки, що дозволяло зробити висновок про гарантію як різновид поруки. Відрізнялася ж га­рантія від поруки суб’єктним складом учасників правовідносин та виключно субсидіарною відповідальністю гаранта, що застосовувала­ся у спрощеному порядку (банк списував грошові кошти з рахунку боржника, а в частині, що залишилася, — з рахунку гаранта).

Відповідно до ст. 560 ЦК за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб’єкти — гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов’язанням) та принципал (боржник за основним зобов’язанням). При цьому га­рантами можуть виступати лише фінансові установи^[22]. Бенефіціарами ж та принципалами можуть бути як фізичні особи, у тому числі під­приємці, так і юридичні особи. Гарантія, видана нефінансовою уста­новою, не може вважатися дійсною. Якщо сторони мали на увазі вста­новити відносини гарантії, але гарант є неналежним, відповідне зобов’язання має бути визнано судом недійсним. Якщо ж сторони, скориставшись відкритим переліком видів забезпечення виконання зобов’язань, встановлять забезпечення з назвою «гарантія», яке перед­бачатиме відповідальність за порушення грошового зобов’ язання боржником особи, що не є фінансовою установою, то відповідно до загальних положень про забезпечення виконання зобов’ язань таке за­безпечення має бути акцесорним, отже, відповідатиме юридичній природі поруки як особисте акцесорне забезпечення і забезпечить ви­конання зобов’язання у свій спосіб. Таким чином, суд, вирішуючи питання щодо недійсності забезпечення, має встановити дійсні, реаль­ні наміри сторін щодо сутності забезпечувального зобов’язання.

Гарантія — односторонній правочин, змістом якого є обов’язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов’ язання, забезпеченого гарантією. Вчиняючи таку дію, гарант, по суті, виконує грошове зобов’ язання принципала перед бенефіціаром повністю або в певній частині (але не більше суми, зазначеної в гарантії) відповідно до умов гарантії. Згідно з ч.1 ст. 566 ЦК обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром за порушення боржником-принципалом зобов’язання, за­безпеченого гарантією, обмежується сплатою суми, на яку її видано.

Підставою для виконання гарантом свого зобов’язання є пред’яв­лення письмової вимоги кредитором (бенефіціаром) до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії. Пред’ являючи вимогу до гаранта, кредитор або в самій вимозі, або в доданих до неї документах повинен зазначити, в чому полягає по­рушення боржником основного зобов’язання, забезпеченого гарантією. Недотримання цієї вимоги тягне за собою наслідки, встановлені ч. 1 ст. 565 ЦК, а саме надає гаранту право відмовитися від задоволення вимоги кредитора.

Згідно зі ст. 569 ЦК гарант, сплативши кредитору грошову суму відповідно умовам гарантії, має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредитору.

Головною рисою, що виділяє гарантію серед інших видів забез­печення виконання зобов’язань, є її незалежність від основного зобов’язання, виконання якого гарантія має забезпечити. Припинення основного зобов’язання або визнання його недійсним не тягне за собою припинення гарантії, навіть тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання. Відмовитися від задоволення вимог креди­тора гарант може тільки тоді, коли такі вимоги не відповідають умовам гарантії або сплинув строк дії гарантії. Незалежність гарантії від основ­ного зобов’язання підкреслюється і правилом, встановленим ч. 3 ст. 565 ЦК, — гарант, який після пред’явлення до нього вимоги креди­тором дізнався про недійсність основного зобов’язання або про його припинення, повинен негайно сповістити про це кредитора та борж­ника. Однак при отриманні, незважаючи на таке повідомлення, по­вторної вимоги бенефіціара гарант зобов’язаний його задовольнити. До отримання повторної вимоги та збігу розумного часу на її розгляд гарант не вважається таким, що вдався до прострочення за своїм зобов’язанням перед бенефіціаром.

Проголошена законодавцем у ст. 562 ЦК незалежність гарантії не узгоджується із визначеною у загальних положеннях про забезпечення виконання зобов’язання акцесорністю забезпечувальних зобов’язань, що є визначальною рисою останніх (частині 2, 3 ст. 548 ЦК).

Незалежність гарантії, з одного боку, зміцнює положення бене­фіціара і цим посилює ефективність забезпечувального зобов’язання, що дозволяє вважати гарантію досить надійним, ефективним забез­печенням, а з другого — протиставляє гарантію іншим видам забез­печення виконання зобов’язань, передбаченим у гл. 49 ЦК, як зобов’язанням акцесорним. Останнє, як зазначається в юридичній лі­тературі, взагалі викликає сумніви щодо можливості віднесення інсти­туту гарантії до видів забезпечення виконання зобов’язань^[23].

Незалежність гарантії означає, що взаємовідносини між принци­палом і бенефіціаром ніяким чином не впливають на обов’ язок гаран­та платити. Останній не має права відмовитися від виконання за гаран­тією, посилаючись на порушення сторонами основного договору, його недійсність або припинення. Гарант не має права вимагати від бенефі- ціара доказів того, що той звертався до принципала з вимогою вико­нати основне зобов’язання. Він не має права не платити за вимогою на підставі вказівок принципала, навіть якщо останній наводить пере­конливі доводи на користь відмови від платежу. Таким чином, все, що стосується основного зобов’язання, має бути предметом окремого роз­гляду. Зобов’язання гаранта розвивається самостійно від основного. Якщо розглядати безпосередньо зобов’язання між гарантом та бене- фіціаром — власне гарантію, то виникнення, зміна та припинення визначаються його власними умовами.

Одночасно виникають цілком закономірні запитання: як гарантія може бути незалежною від основного зобов’язання, якщо у своїй ви­мозі бенефіціар повинен посилатися на порушення цього зобов’язання? Про яку незалежність іде мова, якщо в гарантії можна вказати, що вона виконується у разі надання документів, що підтверджують факт неви­конання основного зобов’ язання? Вказівка законодавця у нормах про гарантію на основне зобов’язання (статті 560, 563, 565 ЦК) створює підґрунтя для висновків про зв’язок гарантії з цим зобов’язанням.

З одного боку, незалежна гарантія не може виникнути без певного зобов’язання, яке вона має забезпечувати, а з другого — видана гаран­тія є самостійним, не зв’язаним з дійсністю припиненням виконанням основного зобов’язання.

На нашу думку, незалежність гарантії від основного зобов’ язання в силу прямої вказівки ст. 562 ЦК може розглядатися лише як свідчен­ня її самостійності лише щодо основного зобов’язання — у відносинах гаранта та бенефіціара. У відносинах же бенефіціара з принципалом, бенефіціар зобов’ язаний користуватися гарантією відповідно до до­мовленості з принципалом, і в цих відносинах право бенефіціара за­явити вимогу за гарантією виявляється залежним від основного зобов’язання.

Щоб визначити юридичну природу незалежної гарантії як одного з видів забезпечення виконання зобов’язань, необхідно розглянути забезпечувальний механізм гарантії цілісно, який складається, на відміну від інших видів забезпечення виконання зобов’язань, не з двох (основного та забезпечувального), а з трьох правочинів. Не можна розглядати гарантію лише як односторонній правочин, вчинений га­рантом на користь бенефіціара, оскільки гарантії, виданої банком за певну винагороду принципала, не може існувати без договору прин­ципала з бенефіціаром, для забезпечення виконання за яким бенефіці- ар вимагає від принципала забезпечення у вигляді гарантії фінансової установи. Не може гарантія існувати інакше, ніж чинник забезпечу­вальної конструкції, яку становлять відносини принципала і бенефі- ціара; принципала і гаранта; бенефіціара і гаранта, а дана конструкція, безумовно, є забезпечувальним механізмом, який використовується сторонами договірних відносин з метою забезпечення виконання зобов’язань.

Отже, якщо при дослідженні гарантії як правового інституту цен­тральною фігурою виступає гарант, то з економічної точки зору голов­ною діючою особою у системі відносин у зв’язку з гарантією є бене- фіціар. Саме він, укладаючи договір з принципалом, вимагає надан­ня забезпечення, тобто ініціює виникнення гарантії. Бенефіціар, піклу- ючись про надійність гарантії, обирає гаранта, а також пред’являє вимогу за гарантією, користуючись, як і будь-яка уповноважена особа, правом вибору щодо здійснення належного йому права. На бенефіці- ара лягає і ризик та відповідальність пред’явлення необгрунтованої вимоги.

Прийнявши рішення про забезпечення виконання зобов’ язання гарантією, бенефіціар та принципал можуть укласти як попередній договір про укладення у майбутньому основного договору за умови надання принципалом гарантії, так і основний договір під умовою, вказавши, що права та обов’ язки виникнуть у момент видачі на користь бенефіціара гарантії або що моментом виконання бенефіціаром обов’язку за цим договором виступатиме момент виникнення у нього права за банківською гарантією. При цьому сторони, як правило, обу­мовлюють участь певного гаранта та суттєві умови гарантії, які будуть передані принципалом гаранту для узгодження тексту гарантії.

Щоб отримати гарантію, принципал звертається до гаранта і у разі згоди останнього між ними укладається договір про видачу га­рантії. Саме цей договір виступає зв’язуючим ланцюгом між основним договором принципала і бенефіціара, оскільки у договорі про видачу гарантії вказується, що гарантія видається на прохання принципала у зв’язку з його обов’язком перед бенефіціаром за основним договором, та гарантією, видача якої є основним обов’ язком гаранта за цим до­говором. Оскільки видача гарантії становить предмет договору про видачу гарантії, у ньому мають бути чітко визначені умови гарантії, строк її дії та, як правило, спосіб забезпечення виконання боржником регрес- ного зобов’язання з повернення гаранту його витрат (ст. 569 ЦК).

Таким чином, гарантія визначена законодавцем незалежним зобов’язанням саме для того, щоб визнати обставини, які стосуються основного зобов’язання, незначущими для правовідношення між га­рантом та бенефіціаром. Властивість незалежності гарантії — виключ­но правова властивість і сама по собі є достатнім обґрунтуванням права бенефіціара отримати платіж незалежно від того, чи відповідає принципал за порушення основного зобов’язання.

Як відношення між бенефіціаром і гарантом, гарантія — це просто грошове зобов’язання. Особливістю ж цього грошового зобов’язання є те, що воно має цінність як правовий інструмент лише у межах на­веденої забезпечувальної конструкції.

ЦК, розглядаючи гарантію як односторонній правочин і відповідно регулюючи відносини лише між гарантом і бенефіціаром, не дає ціліс­ного уявлення щодо даного забезпечувального інституту. Останній включає три правочини, за якими кредитор-бенефіціар виступає сто­роною лише в одному — основному договорі, а право вимоги має як за основним зобов’язанням, так і за незалежною від цього зобов’язання гарантією. Якщо він не отримає виконання за основним договором, то, пред’ являючи вимогу гаранту, отримає виконання за гарантією, до речі, отримає терміново. Якщо ж бенефіціар скористується своїми правами за гарантією не в зв’язку з порушенням принципалом основного зобов’язання, наприклад, пред’явить вимогу гаранту після належного виконання зобов’язання боржником, то останній, отримавши регресну вимогу гаранта, має право звернутися до суду і, довівши, що кредитор отримав подвійне виконання (від нього і від гаранта), вимагати від кредитора повернення грошової суми як безпідставно одержаної, що є можливим лише за умови сприйняття гарантії видом забезпечення виконання зобов’язання, встановленого в інтересах кредитора за основ­ним зобов’язанням.

Отже, гарантія призначена перш за все для того, щоб бенефіціар як кредитор за основним зобов’ язанням безперешкодно міг задоволь­нити свої вимоги за рахунок гаранта, якщо боржник (принципал) на­лежним чином не виконає зобов’язання, і тому самостійність і неза­лежність гарантії від договірних правовідносин принципала і бенефі- ціара дозволяють вважати останню одним із надійних способів забез­печення виконання зобов’язань.

Оскільки гарантія діє протягом строку, на який вона видана, ви­мога кредитора до гаранта може бути пред’явлена лише у межах вста­новленого у гарантії строку (ч. 1 ст. 565 ЦК).

Поряд з основним обов’язком гаранта, що полягає у задоволенні письмової вимоги бенефіціара, ЦК встановлює для нього додаткові обов’язки, пов’язані із розглядом вимоги бенефіціара. Зокрема, після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копію вимоги разом із доданими до неї документами. Вимога бенефіціара повинна бути розглянута гарантом у строк, визначений у гарантії, а за його відсутності — у розумний строк. Питання про те, який строк є розумним, залежить від конкретних обставин справи і буде мати значення у разі судового розгляду щодо визначення моменту, з якого гарант є таким, що прострочив виконання за своїм грошовим зобов’ язанням, а також для визначення моменту обчислення позовної давності за зобов’язанням по сплаті грошової суми, визначеної умовами гарантії, та за позовом про стягнення з га­ранта процентів річних.

Таким чином, якщо добровільне виконання гарантом прийнятого на себе обов’язку відповідати перед кредитором за порушення борж­ником зобов’язання не відбудеться, бенефіціар має право заявити позов про стягнення грошової суми відповідно до умов гарантії в межах загального строку позовної давності та сплати процентів річних з про­строченої суми. Як і поручитель, гарант не тільки відповідає перед бенефіціаром за порушення зобов’язання боржником, але й несе само­стійну відповідальність за невиконання чи неналежне виконання свого обов’язку, і це є відповідальністю боржника за грошовим зобов’язанням.

Припиняється зобов’язання гаранта перед кредитором у разі: сплати кредитору суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією через повер­нення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов’ язків за гарантією.

 

 

 

§ 6. Застава

Застава — це традиційний майновий вид забезпечення виконання зобов’язання, при якому кредитор-заставодержатель має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна пере­важно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (ст. 572 ЦК).

Будучи одним із найпоширеніших забезпечень, застава ефективно стимулює боржника до належного виконання своїх зобов’язань (мож­ливістю втрати майна), а в разі їх невиконання є дієвим способом за­доволення інтересів кредитора. Згідно з ч. 2 ст. 589 ЦК застава забез­печує вимоги кредитора-заставодержателя у повному обсязі, що ви­значається на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов’ язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв’язку з пред’явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Забезпечувальна сутність застави полягає в тому, що, по-перше, заставляється боржником або майновим поручителем конкретне май­но, і на нього у разі порушення боржником зобов’язання кредитор може звернути стягнення; і, по-друге, кредитору-заставодержателю надаєть­ся можливість задовольнити свої вимоги переважно перед іншими кредиторами боржника.

Термін «застава» використовується і в інших галузях права. Поряд з цивільно-правовою заставою існує «податкова», «кримінально- процесуальна», «митна», «виборча» застави. Безумовно, інститути застави галузей публічного права мають свою специфіку та свою сфе­ру застосування. Використання ж єдиного терміна різними галузями права може бути пояснене лише змістовністю самого слова «застава». У словнику С. І. Ожегова^[24] виділяється три його значення: 1) передача майна у забезпечення зобов’язання (під позику);

2) річ, яка надана під забезпечення;

3) доказ, забезпечення будь-чого.

Саме підхід до застави як до забезпечення будь-чого дозволяє використовувати термін застава в різних галузях права. Отже, і в приватному, і в публічному праві цей інститут виконує одну й ту ж саму забезпечувальну функцію, різниця полягає лише в тому, що в першому випадку забезпечуються інтереси приватної особи ( нею може бути і суб’єкт публічного права, що всту­пає у приватноправові відносини), а в другому — інтереси держави та суспільства в цілому.

Цивільно-правова застава може виникати на підставі закону, до­говору та судового рішення (ст. 574 ЦК). Стосовно «законної» заста­ви слід зазначити, що закон як такий не може бути підставою для ви­никнення будь-якого зобов’язання. Правові норми самі по собі не по­роджують, не змінюють і не припиняють цивільних правовідносин. Для цього необхідне настання передбачених правовими нормами об­ставин — юридичних фактів. У свій час О. А. Красавчиков справедли­во зауважував, що поняття правовідносин із закону має бути викоріне­не в науці цивільного права: закон не є безпосередньою підставою руху конкретних правовідносин у спеціальному сенсі. Він стоїть над кожним правовідношенням, визнаючи ті чи інші факти за підстави руху право­відносин. Закон — це загальна і обов’язкова передумова динаміки правових зв’язків, але не окрема їх основа подібно договору чи делік­ту^[25]. Отже, «законна» застава виникає не з закону як такого, а у зв’язку із настанням певних юридичних фактів, з якими закон пов’ язує ви­никнення права застави. Так, наприклад, у разі продажу товару в кре­дит з моменту передання товару і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар (ч. 6 ст. 694 ЦК); у разі передання земельної ділянки або іншого нерухомого майна під виплату ренти одержувач ренти набуває право застави на це майно ( ч.1 ст. 735 ЦК); морський перевізник набуває право застави на вантаж, переданий йому у забез­печення провізних платежів (ст. 164 Кодексу торговельного мореплав­ства від 23.05.95 Правил )^[26].

До «законної» застави застосовуються положення ЦК щодо за­стави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлене законом.

Згідно зі ст. 3 Закону «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р.^[27] заставою може забезпечуватися будь-яке зобов’язання (за договором позики, купівлі — продажу, оренди, перевезення вантажу тощо.). Законодавець не надає виключного переліку таких договірних зобов’язань, а лише підкреслює, що воно повинно бути дійсним, не фіктивним і не пога­шеним давністю.

Заставою можуть забезпечуватися і вимоги, які виникнуть у май­бутньому (ст. 573 ЦК). Коли мова йде про забезпечення майбутніх вимог, мається на увазі

1) забезпечення умовних (з відкладальною умовою) правочинів, в яких права та обов’язки сторін виникають або припиняються залежно від настання певної обставини, стосовно якої невідомо настане вона чи ні;

2) забезпечення зобов’язань, які можуть виникнути між заставодержателем і заставодавцем, за умови визна­чення їх суті, розміру і строку виконання.

Предметом застави може бути будь-яке майно (речі, гроші, цінні папери, майнові права) за винятком тих обмежень, що встановлюють­ся законом. Зокрема, не може бути заставлене:

1) майно, вилучене з цивільного обороту;

2) національні культурні та історичні цінності, які є об’єктами державної власності і занесені або підлягають зане­сенню до Державного реєстру національної культурної спадщини;

3) інше майно, застава якого прямо заборонена законом.

Крім того, не можуть бути заставлені вимоги, що мають особистий характер, напри­клад вимоги про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, запо­діяної життю та здоров’ю громадянина. Закон передбачає можливість застави так званого «майбутнього майна» — речей та майнових прав, які заставодавець набуде після укладення угоди про заставу (майбутній урожай, приплід худоби тощо).

Права заставодержателя на річ, яка є предметом застави, поширю­ються на її приналежності, якщо інше не встановлене договором. І на­впаки, за загальним правилом право застави не поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна.

Іноземна валюта може бути закладена з урахуванням чинного за­конодавства про валютне регулювання і валютний контроль. Згідно із п. «г» ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валют­ного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 р.¹ викорис­тання резидентами та нерезидентами іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави вимагає надання Національ­ним банком індивідуальної ліцензії на період, необхідний для здійснен­ня такої разової валютної операції.

Майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою всіх співвласників (ст. 578 ЦК). Застава частки у спіль­ній частковій власності взагалі забороняється: майно, яке перебуває у спільній частковій власності, може бути самостійним предметом за­стави за умови виділення його в натурі (ч. 2 ст. 6 Закону «Про заставу» та ч. 2 ст. 6 Закону «Про іпотеку»).

Сторонами договору застави є заставодержатель — кредитор за основним зобов’язанням, та заставодавець — особа, яка надає майно у заставу. Кредитор-заставодержатель набуває заставне право на за­ставлене майно, отже, річ, яка є власністю однієї особи, стає обтяженою на користь іншої особи. Тому кредитора-заставодержателя інакше на­зивають обтяжувач, а право застави, яке йому належить, забезпечу­вальним обтяженням.

Укладати договір застави можуть фізичні особи, юридичні особи, держава, інші суб’єкти публічного права. Законом можуть бути вста­новлені обмеження щодо можливості певних суб’єктів виступати за- ставодержателями чи заставодавцями майна. Наприклад, у договорі застави земельної ділянки заставодержателем має бути лише банк, що відповідає вимогам, які встановлені законом, а заставодавцями — фі­зичні та юридичні особи, яким земельні ділянки належать на праві власності (ст. 133 Земельного кодексу). Не можуть бути заставодавця­ми також благодійні організації (ст. 19 Закону «Про благодійництво та благодійні організації» від 16.09.97 р.^[28]).

Надати майно у заставу відповідно до ч. 2 ст. 583 ЦК може:

1)  власник речі або особа, якій належить майнове право;

2) особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право і право заставити майно (зокрема, до категорії невлас- ників, які можуть заставити майно, належать державні та комунальні підприємства, що володіють, користуються та розпоряджаються май­ном на праві повного господарського відання^[29]).

Заставодавцем може бути як боржник за основним зобов’язанням, так і третя особа — майновий поручитель (ч. 1 ст. 583 ЦК). Будь-яких додаткових вимог до майнового поручителя законодавець не ставить, отже, він повинен бути власником майна і мати право його відчужува­ти. Як вже вказувалося, ЦК передбачає поруку як окремий вид забез­печення виконання зобов’язань. Забезпечувальна дія поруки полягає в тому, що поручитель зобов’язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання останнім його зобов’язання у повному об­сязі або у певній частині усім своїм майном без виділення конкретної речі. Причому поручитель несе солідарну з боржником відповідаль­ність за основним зобов’язанням, якщо інше не встановлене договором.

Коли ж мова йде про майнового поручителя, то мається на увазі, що заставодавцем у заставному зобов’язанні буде виступати не боржник за основним зобов’язанням, а третя особа. І ця третя особа зобов’язується відповідати за боржника за основним зобов’язанням не всім своїм майном, а певною конкретною спеціально виділеною річчю. Солідар­ної відповідальності боржника і майнового поручителя перед заставо- держателем не виникає. Майновий поручитель має право виконати основне зобов’язання в разі невиконання його боржником з метою за­побігання зверненню стягнення на предмет застави. Специфіка від­носин полягає в тому, що третя особа може виконати зобов’язання всупереч бажанням як кредитора, так і боржника (ч. 3 ст. 528 ЦК). Але це право у майнового поручителя виникає лише за умови, що склали­ся підстави для звернення стягнення на предмет застави.

Форма договору застави. Договір застави, як і будь-який інший забезпечувальний правочин, укладається у письмовій формі під за­грозою нікчемності (ст. 547 ЦК). Якщо предметом застави є нерухоме майно, космічні об’єкти, договір застави підлягає нотаріальному по­свідченню. Нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого майна здійснюється за місцем знаходження нерухомого майна, дого­вору застави космічних об’єктів — за місцем реєстрації цих об’єктів. В інших випадках договір застави може бути нотаріально посвідчений, якщо на цьому наполягає будь-яка зі сторін.

Недодержання вимог стосовно нотаріального посвідчення тоді, коли це є обов’ язковим, тягне за собою нікчемність договору (ст. 14 Закону «Про заставу», ст. 220 ЦК).

Згідно зі ст. 577 ЦК та ст. 4 Закону «Про іпотеку» застава нерухо­мого майна підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законом, а саме Тимчасовим порядком державної реєстрації іпотек, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. № 410.

Застава рухомого майна може бути зареєстрована відповідно до Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 р.¹ на підставі заяви заставодержателя (обтяжувача) з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Як бачимо, законодавець не зобов’ язує сторони реєструвати право за­стави на рухоме майно, але вводить правило, яке стимулює заставо- держателя до таких дій. Згідно із ч. 4 ст. 588 ЦК заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право (пріоритет) на задоволен­ня своїх вимог із заставленого майна перед заставодержателем неза- реєстрованих застав, що виникли раніше зареєстрованої.

Законодавець не пов’ язує із реєстрацією застави виникнення права застави. Право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, — з моменту його нотаріального посвідчення. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави.

Реєстрація застави не є елементом форми договору застави, вона необхідна для забезпечення інтересів кредитора-заставодержателя, а також інтересів третіх осіб, які є потенційними обтяжувачами, бо відомості, занесені до державного реєстру обтяжень рухомого майна, є відкритими для всіх юридичних та фізичних осіб. Отже, будь яка особа перш ніж укласти договір застави може перевірити, чи не об- тяжене майно, яке пропонується під заставу, правом іншої особи.

Зміст договору застави. У договорі застави визначаються сутність, розмір і строк виконання зобов’язання, забезпеченого заставою, здій­снюється опис предмета застави, а також зазначаються інші умови, погоджені сторонами договору. Опис предмета застави у договорі за­стави може бути поданий у загальній формі (вказівка на вид заставле­ного майна тощо).

Оцінка предмета застави здійснюється тоді, коли це передбачено договором або законом (ст. 582 ЦК). Зокрема, Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Укра­їні» від 12.07.2001 р.¹ передбачає обов’язкову оцінку в разі передачі під заставу державного та комунального майна (ст. 7). Оцінка пред­мета застави здійснюється сторонами відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.

З моменту укладення договору застави між заставодержателем та заставодавцем виникає низка взаємних прав та обов’язків. Основні з них — це права з користування та розпорядження заставленим май­ном.

За загальним правилом, якщо предмет застави залишається у во­лодінні заставодавця, він може ним користуватися, у тому числі одер­жувати з нього плоди та доходи. Однак договором застави може бути встановлена заборона на користування таким майном або неможливість користування може випливати із самої суті застави. Якщо ж предмет застави передається у володіння заставодержателя, діє протилежне правило. Презюмується, що заставодержатель не має права користу­ватися закладеною річчю. Однак таке право може бути надане йому договором застави. Більш того, договором на заставодержателя може бути покладений обов’язок одержувати з предмета застави плоди та доходи (ст. 586 ЦК).

Питання про розпорядження предметом застави також може ви­никнути як стосовно заставодавця, так і заставодержателя.

Так, заставодавець має право розпорядитися предметом застави (відчужувати, передавати у користування іншій особі) лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором застави (ч. 2 ст. 586 ЦК). Отже, ЦК містить диспозитивне правило,

по-перше, щодо можливості розпоряджатися предметом застави,

по-друге, стосовно необхідності на це згоди заставодержателя.

У Законі «Про іпотеку» це питання вирішено імперативним чином: іпотекодавець має право розпоряджатися предметом іпотеки виключно на підставі згоди іпо- текодержателя, що міститься в іпотечному договорі або у внесених до нього змінах та доповненнях (ч. 3 ст. 9 Закону «Про іпотеку»). Договір про заставу може містити заборону відчуження заставленого майна. На даний момент безпосередньо законом передбачається, що при посвідченні договору застави нерухомого майна нотаріус накла­дає заборону на його відчуження (ст. 73 Закону «Про нотаріат» від 02.09.1993 р.).

Відчуження заставодавцем предмета застави не припиняє права застави заставодержателя, оскільки діє принцип права слідування: «право слідує за річчю незалежно від переходу права власності на неї». Вказаний принцип закріплений ст. 27 Закону «Про заставу» і застосо­вується тоді, коли між заставодавцем і покупцем існують відносини правонаступництва. Виняток становлять такі випадки:

1) заставодер- жатель надав згоду на відчуження майна боржником без збереження обтяження;

2) відчуження належного боржнику на праві власності майна здійснюється в ході проведення господарської діяльності, пред­метом якої є систематичні операції з купівлі-продажу рухомого майна;

3) право власності виникло у покупця в результаті примусового про­дажу заставленого майна (у цьому випадку право застави припиняєть­ся, бо згідно з ч. 2 ст. 388 ЦК майно не може бути витребуване від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встанов­леному для виконання судових рішень).

Відповідно до принципу права слідування, якщо настав строк для виконання зобов’ язання, а боржник його не виконує, заставодержателю достатньо відшукати заставлене майно і звернути на нього стягнення. Що ж стосується прав покупця такого майна, то вони при цьому не обговорюються і не захищаються. Захист прав набувача заставленої речі розгортається у межах відносин між заставодавцем та набувачем речі. Зокрема, згідно зі ст. 659 ЦК продавець зобов’язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, що продається (права найма­ча право застави тощо). У разі невиконання цієї вимоги покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі- продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар. У разі вилучення за рішенням суду речі у покупця на користь третьої особи на підставах, що виникли до продажу товару, продавець має відшкодувати покупцеві завдані йому збитки, якщо покупець не знав або не міг знати про наявність цих підстав (ст. 661 ЦК).

Наявність обтяження майна у вигляді права застави не позбавляє заставодавця можливості заповідати це майно. Більше того — право- чин, яким обмежується це право, є нікчемним. У разі смерті заставо­давця його кредитор може пред’ явити свої вимоги до спадкоємців, які прийняли спадщину, у межах строків, визначених у ст. 1281 ЦК. Пред­мет застави, що перейшов до спадкоємців у порядку універсального правонаступництва, залишається обтяженим заставою і на нього може бути звернено стягнення на вимогу кредитора.

Своєрідним видом розпорядження предметом застави є його наступ­на перезастава. Перезастава вже заставленого майна дозволяється, якщо інше не встановлено законом або попереднім договором застави. Регу­лювання відносин у разі перезастави майна підпорядковується вимогам принципу старшинства (ст. 588 ЦК). Згідно з цим принципом, якщо предметом застави стає майно, яке вже є заставним забезпеченням, за­ставне право попереднього заставодержателя зберігає силу. Вимоги за- ставодержателя, у якого право застави виникло пізніше, задовольняють­ся з вартості предмета застави, після повного задоволення вимог попе­редніх заставодержателів. Виняток з принципу старшинства передбаче­ний ч. 4 ст. 588 ЦК: якщо предметом застави є рухоме майно, заставо- держатель зареєстрованої застави має переважне право (пріоритет) на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше.

Право заставодавця незареєстрованої застави перезаставити за­ставлене майно супроводжується обов’ язком сповістити наступного заставодержателя про всі попередні застави, а також про характер та розмір, забезпечених цими заставами зобов’язань. Якщо ж заставода­вець не виконає цієї вимоги, він повинен відшкодувати збитки, які виникли у будь-якого з його заставодержателів.

Види застави. ЦК серед видів застави називає лише іпотеку та заклад, зазначаючи при цьому, що інші окремі види застави встанов­люються законом. Іпотеці як заставі нерухомості присвячений Закон «Про іпотеку»¹. У Законі «Про заставу» врегульована:

1) застава то­варів в обороті або переробці (розділ III);

2) заклад (розділ IV);

3)   застава майнових прав (розділ V);

4) застава цінних паперів (роз­діл VI).

Ці види застави можуть бути об’ єднані під загальною на­звою — застава рухомого майна.

Заклад. Відповідно до ч. 2 ст. 575 ЦК заклад - це застава рухо­мого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третьої особи. Закладу притаманні дві ознаки, які дозволяють відрізнити його від інших видів застави. По-перше, предметом закладу можуть виступати тільки рухомі речі. І по-друге, заклад передбачає передачу речі у володіння кредитора-заставодержателя (або третьої особи).

Поряд з класичним закладом законодавство передбачає й існуван­ня так званої «твердої застави». Мається на увазі ситуація, коли зі згоди заставодержателя та заставодавця предмет закладу залишається у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя або індивідуально-визначена річ залишається у заставодавця з накладанням знаків, що свідчать про заставу (ч. 2 ст. 44 Закону України «Про за­ставу»). До твердої застави застосовуються норми про заклад, якщо це не суперечить суті відносин між сторонами при такому закладі.

Оскільки при класичному закладі предмет закладу передається заставодержателю, закон перш за все регулює його права та обов’ язки. Зокрема, заставодержатель як володілець чужої речі зобов’язаний:

1)  вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави;

2)   утримувати предмет застави належним чином; 3) негайно повідо­мляти другу сторону договору застави про виникнення загрози зни­щення або пошкодження предмета застави. Якщо виникає загроза гибелі, пошкодження чи зменшення вартості предмета закладу не з вини заставодержателя, він має право вимагати заміни предмета за­кладу, а в разі відмови заставодавця виконати цю вимогу — достроко­во звернути стягнення на предмет застави.

Те, що предмет застави при закладі перебуває у володінні заставо­держателя, автоматично не означає можливості користування ним. Проте така можливість може бути надана заставодержателю договором закладу. Більш того, договором на заставодержателя може бути по­кладений обов’язок одержувати з предмета застави плоди та доходи (ч. 4 ст. 586 ЦК). Подальша доля плодів та доходів від заставленого майна ЦК не визначається, а Закон «Про заставу» з цього приводу містить імперативне правило: отримані заставодержателем доходи спрямовуються на покриття витрат на утримання предмета закладу, а також зараховуються в рахунок погашення процентів за боргом, що забезпечений заставою, або самого боргу (ст. 46 Закону «Про заста­ву»).

Відповідальність заставодержателя в разі втрати, псування, по­шкодження або знищення предмета закладу настає за принципом вини. Стосовно організацій, для яких надання фізичним особам кредитів під заклад є предметом їх діяльності (ломбарди), встановлений більш ви­сокий рівень відповідальності. Такі організації можуть бути звільнені від відповідальності лише при умові, що доведуть, що втрата, псуван­ня, пошкодження майна сталися внаслідок непереборної сили.

Застава товарів в обороті або переробці. Застава товарів в обо­роті або переробці, так само як і іпотека, не передбачає передачі пред­мета застави у володіння заставодержателя. Тому інколи цей вид за­стави в юридичній літературі називається іпотекою рухомості.

Предметом договору застави товарів в обороті та переробці є речі, визначені родовими (сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо). Договір застави товарів в обороті або у пере­робці повинен індивідуалізувати предмет застави шляхом зазначення знаходження товарів у володінні заставодавця чи їх розташування в певному цеху, складі, іншому приміщенні або іншим способом, до­статнім для ідентифікації сукупності рухомих речей як предмета за­стави.

Особливість даного виду застави полягає в тому, що заставодавець може безперешкодно реалізовувати заставлені товари. У разі відчужен­ня заставлених товарів заставодавець зобов’ язаний замінити їх іншими товарами тієї ж або більшої вартості. Зменшення вартості заставлених товарів дозволяється тільки у випадках, якщо це здійснено за домов­леністю сторін щодо погашення частки початкової заборгованості.

Продані товари перестають бути предметом застави, а ті, які на- буваються заставодавцем (товари того ж роду та якості або інші товари, види яких передбачені договором), навпаки, стають, заставним забезпеченням з моменту виникнення на них права власності. Відпо­відно принцип «право слідує за річчю незалежно від переходу права власності на неї» до цього виду застави не застосовується.

Застава цінних паперів. Застава цінного паперу, який не переда­ється шляхом індосаменту, здійснюється за договором між заставодер- жателем та особою, на ім’я якої був виданий цінний папір.

За згодою сторін заставлені цінні папери можуть бути передані на зберігання в депозит нотаріуса або банку. Купонні листки на виплату процентів, дивідендів та інші доходи від права, що визначене в цінно­му папері, будуть предметом застави тільки у випадках, якщо вони передані кредитору заставного зобов’ язання, в разі коли інше не перед­бачено договором.

Згідно зі ст. 53 Закону «Про заставу», якщо законом чи договором не передбачене інше, застава векселя чи іншого цінного паперу, який може бути переданий шляхом вчинення передавального запису (індо­саменту), здійснюється шляхом індосаменту^[30] і вручення заставодер- жателю індосованого цінного паперу.

Вексель — абстрактне грошове зобов’язання. Абстрактний харак­тер векселя полягає в тому, що він зберігає силу незалежно від причин, які обумовили його видачу, а вексельне зобов’язання є безспірним та безумовним.

Згідно ж зі ст. 547 ЦК та ст. 13 Закону «Про заставу» договір застави повинен бути укладений у письмовій формі і недодержання цієї форми тягне за собою його нікчемність, а ст. 12 Закону «Про заставу» потребує визначити у договорі застави суть, розмір та строк виконання зобов’язання, забезпеченого заставою, опис предмета застави, а також інші умови. Таким чином, з точки зору вексельного права будь-які до­говори, що знаходяться за межами вексельного паперу, не мають сили для вексельного правовідношення. Відповідно застава векселя існує в силу заставного індосаменту, а договір про заставу векселя буде роз­глядатися як неіснуючий («чого немає у векселі, не існує у світі»)^[31].

Як бачимо, застава векселя, вчинена у формі заставного індосамен­ту, за своєю юридичною природою не є заставою у тому значенні, яке вона має згідно із загальноцивільним законодавством. Особливість застави векселя полягає у тому, що держатель векселя за заставним ін­досаментом має право на отримання вексельної суми у будь-якому ви­падку, тобто незалежно від долі основного зобов’язання, забезпеченого заставою векселя. Застереження у заставному індосаменті про право індосата на одержання вексельної суми залежно від виконання або не­виконання індосантом основного зобов’язання неприпустима у вексель­ному праві і в силу вимог ст. 12 Уніфікованого закону вважалась би ненаписаною. Індосамент має бути безумовним. Відсутність у тексті індосаменту безумовності призводить до втрати ним вексельної сили. Отже, права заставодержателя-індосата суттєво відрізняються від прав заставодержателя, передбачених ЦК та Законом «Про заставу».

З точки ж зору цивільного права застава — вид забезпечення ви­конання зобов’язання, в силу якого кредитор (заставодержатель) має право у разі порушення боржником (заставодателем) забезпеченого заставою зобов’язання отримати задоволення із вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Заставне зобов’ язання як зобов’язання акцесорне має похідний характер від основного зобов’язання і залежить від дійсності останнього. Застава не може іс­нувати сама по собі, тобто без зобов’ язання, для забезпечення якого вона і була установлена. Звернути стягнення на заставлене майно за- ставодержатель може виключно у разі невиконання боржником осно­вного зобов’язання, яке забезпечувалося заставою.

Згідно зі ст. 547 ЦК та ст. 13 Закону «Про заставу» договір застави незалежно від виду речей, щодо яких встановлюється застава, має бути укладений в письмовій формі. На нашу думку, укладення договору застави є обов’язковим як для застави векселя, який не може бути переданий шляхом індосаменту, так і для векселя, який може бути індосований. В останньому випадку заставний індосамент і передача векселя заставодержателю (індосату) повинні розглядатися виключно як виконання договору застави заставодателем (індосантом).

Вважаємо, що безумовне отримання векселедержателем платежу від зобов’язаних за векселем осіб незалежно від виконання основного, забезпеченого заставою векселя, зобов’язання, є невиправданим і що розглядати питання застави векселя необхідно із загальноцивілістичної точки зору, враховуючи особливості векселя як цінного паперу, але тільки тією мірою, в якій вони не протирічать меті встановлення за­стави векселя — забезпеченню виконання зобов’язання.

Віддаючи перевагу інституту заставного права, вексель необхідно розглядати як різновид майна, заставою якого може бути забезпечено основне зобов’язання боржника і на яке тільки у разі невиконання основного зобов’язання заставодержатель (векселедержатель) може звернути стягнення, тобто пред’явити вексель до сплати і отримати задоволення своїх вимог від зобов’язаної за векселем особи.

Звернення стягнення на заставлене рухоме майно. За загальним правилом заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави, в разі коли забезпечене зобов’язання не буде викона­но у встановлений строк. Однак законом та договором можуть бути передбачені підстави для дострокового звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, у разі ліквідації юридичної особи — заставодавця заставодержатель набуває право звернути стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов’язання, забез­печеного заставою. Крім того, у разі порушення заставодавцем правил про розпорядження предметом застави в тому числі і шляхом переза­стави, заставодержатель набуває право вимагати дострокового вико­нання зобов’язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, — звернути стягнення на предмет застави.

Звернення стягнення на рухоме майно здійснюється на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса, а також у позасу- довому порядку згідно із Законом «Про забезпечення вимог кредито­рів та реєстрацію обтяжень».

На підставі виконавчого напису нотаріуса звернення стягнення на заставлене майно здійснюється, якщо договір застави був нотаріально посвідчений. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригі­нал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджу­ють безспірність заборгованості боржника та встановлюють простро­чення виконання зобов’язання. Перелік документів, за якими стягнен­ня заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі ви­конавчих написів нотаріусів, затверджений постановою КМУ від 29.06.99 №1172.

Згідно із Законом «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстра­цію обтяжень» до способів позасудового звернення стягнення на заставлене рухоме майно належать: 1) передача рухомого майна у власність заставодержателя в рахунок виконання забезпеченого за­ставою зобов’язання; 2) продаж заставодержателем предмета заста­ви шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою або на публічних торгах; 3) відступлення заставодержателю права гро­шової вимоги, якщо предметом забезпечення є грошова вимога;

4)  переказ заставодержателю відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі якщо предметом забезпечення є гроші або цінні папери.

У разі звернення стягнення на заставлене майно у судовому по­рядку заставодержатель до моменту подання відповідного позову зобов’язаний письмово повідомити всіх обтяжувачів, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження цього рухомого майна, про по­чаток судового провадження у справі про звернення стягнення на предмет застави. Це необхідно для того, щоб визначити пріоритет та розмір вимог інших обтяжувачів, на користь яких встановлено зареє­строване обтяження, які підлягають задоволенню з вартості предмета забезпечення.

Реалізація предмета застави за загальним правилом провадиться шляхом його продажу з публічних торгів у порядку виконавчого про­вадження, тому в рішенні суду зазначається початкова ціна предмета застави. Рішення суду може передбачати й інші способи реалізації прав заставодержателя, зокрема

1) передачу рухомого майна у власність заставодержателя;

2) продаж заставодержателем предмета застави шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою або на публічних торгах;

3) відступлення заставодержателю права грошової вимоги, якщо предметом забезпечення є грошова вимога;

4) переказ заставодержателю відповідної грошової суми, якщо предметом забез­печення є гроші або цінні папери.

Позасудовий порядок звернення стягнення на предмет застави перед­бачає обов’язок заставодержателя:

1) зареєструвати в Державному реє­стрі відомості про звернення стягнення на предмет застави;

2) надіслати боржнику та іншим особам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, відповідне письмове повідомлення, в якому визначається позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет застави, що має намір застосувати заставодержатель, та міститься вимога до боржника виконати порушене зобов’язання або передати предмет застави заставо­держателю протягом 30 днів з моменту реєстрації у Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави.

Заставодержатель може самостійно обирати позасудовий спосіб звернення стягнення на рухоме майно. Однак обраний ним спосіб не повинен порушувати прав та інтересів інших осіб. Так, заставодержа- тель може ініціювати отримання заставленого майна у власність, однак боржнику та іншим обтяжувачам надане право заперечити проти ви­користання такого способу звернення стягнення. За таких умов заста- водержатель, який ініціює звернення стягнення, має задовольнити свої вимоги шляхом продажу заставленого майна. Якщо проти переходу права власності на предмет застави до заставодержателя висловлює заперечення інший обтяжувач, на користь якого встановлене зареєстро­ване обтяження, заставодержатель, який ініціює звернення стягнення, може набути право власності на предмет застави в разі задоволення ним забезпеченої вимоги іншого обтяжувача. Якщо відповідне запере­чення надійшло від боржника, набуття заставодержателем права влас­ності на предмет застави можливе на підставі рішення суду.

У разі переходу майна у власність заставодержателя основне зобов’язання вважається повністю виконаним і заставодержатель не вправі пред’являти боржнику інші вимоги у зв’язку із виконанням цього зобов’язання. При цьому всі обтяження рухомого майна, що було предметом застави, з вищим пріоритетом зберігають чинність, а об­тяження з нижчим пріоритетом припиняються.

Якщо заставодержатель обрав такий спосіб задоволення своїх ін­тересів, як продаж заставленого рухомого майна, він має від імені за­ставодавця укласти договір купівлі-продажу предмета застави з осо­бою, яка запропонувала найвищу ціну, при цьому інші обтяжувачі, на користь яких встановлені зареєстровані обтяження, мають переважне право на придбання предмета застави (якщо декілька осіб бажають скористатися цим правом, воно належить обтяжувачу з вищим пріори­тетом).

Якщо предметом застави є право грошової вимоги, звернення стяг­нення на нього здійснюється шляхом відступлення заставодержателю відповідного права. Заставодержатель повинен повідомити заставодав­ця та інших обтяжувачів відповідного права грошової вимоги про свій намір набути на свою користь таке право. У свою чергу, інші обтяжу- вачі, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження цього права, можуть письмово заявити заставодержателю, який ініціює звер­нення стягнення, про свій намір отримати задоволення своїх вимог за рахунок предмета обтяження. Обтяжувач з вищим пріоритетом, який висловив намір звернути стягнення на предмет забезпечувального об­тяження, надсилає письмове повідомлення всім особам, які повинні виконати вимоги за відповідним правом грошової вимоги боржника, яке є предметом забезпечувального обтяження. З дня відправлення зазначеного повідомлення обтяжувач з вищим пріоритетом набуває права кредитора в зобов’ язанні, право вимоги за яким відступлене на його користь. Обтяжувач користується правами кредитора в цьому зобов’язанні до моменту повного задоволення його забезпеченої обтяженням вимоги. У разі повного задоволення забезпеченої обтяженням (заставою грошового права) вимоги відповідне право грошової вимоги вважається відступленим іншим обтяжувачам, які висловили намір отримати задоволення своїх вимог за рахунок відповідного права гро­шової вимоги, у черговості їх пріоритетів. За відсутності інших обтяжу- вачів відповідне право грошової вимоги відступається боржнику.

У разі якщо предметом застави є гроші, задоволення забезпеченої заставою вимоги заставодержателя здійснюється шляхом переказу йому грошової суми, достатньої для повного задоволення цієї вимоги. Такий переказ може здійснюватися банком у порядку договірного списання. Якщо на момент звернення стягнення грошові кошти зна­ходяться у володінні заставодержателя і їх сума перевищує розмір забезпеченої заставою вимоги, заставодержатель зобов’ язаний повер­нути надлишок боржнику.

Якщо предметом застави є боргові цінні папери, які перебувають у правомірному володінні заставодержателя, і строк платежу за якими настав або платіж за яким проводиться на вимогу держателя, заставо- держатель задовольняє свої вимоги шляхом пред’явлення відповід­ного цінного паперу до оплати. Якщо сума, отримана від оплати бор­гового цінного паперу, перевищує розмір забезпеченої заставою ви­моги, заставодержатель повинен повернути надлишок боржнику.

Використання позасудових способів звернення стягнення на рухо­ме майно не позбавляє боржника, заставодержателя або третіх осіб права звернутися до суду.

Застава нерухомого майна (іпотека) серед інших видів застави виділяється, по-перше, тим, що її предметом виступає нерухоме май­но, а по-друге, що це майно залишається у володінні і користуванні іпотекодавця.

Іпотекою, як і заставою взагалі, може бути забезпечене виконання будь-якого зобов’язання, але найчастіше вона забезпечує повернення боргу за кредитним договором та за договором позики. Нерухоме май­но, що характеризується, як правило, значною цінністю та інфляційною стійкістю, забезпечує отримання кредиту там, де форми особистого забезпечення вимог виявляються недостатньою гарантією обґрунтова­ності та добросовісності намірів потенційного боржника. Іпотека, на відміну від закладу, становить значну вигоду і для боржника, дозволя­ючи йому використовувати заставлене майно та отримувати з цього прибуток. Тому у сучасній банківській практиці саме іпотека є пріори­тетним у практичному використанні видом забезпечення зобов’язань.

Особливості відносин у системі іпотечного кредитування, а також перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечни­ми сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном регулюються Законом України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 19.06.2003 р.^[32]

Взагалі ж іпотечним відносинам присвячено Закон України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р.^[33] Відповідно до ст. 1 зазначеного закону іпо­тека є видом забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задо­волення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Оскільки іпотека є різновидом застави, то на неї поширюються за­гальні правила застави щодо: підстав її виникнення (договір, закон, рі­шення суду); забезпечення виконання дійсного зобов’ язання або задо­волення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі дого­вору, що набрав чинності (ст. 3 Закону); похідного характеру від основ­ного зобов’язання; прав та обов’язків сторін (у тому числі майнового поручителя); можливостей наступної іпотеки предмета іпотеки; задо­волення забезпечення вимог за рахунок предмета іпотеки; обсягу вимог іпотекодержателя, які задовольняються за рахунок заставленого майна; можливості володіти та користуватися предметом іпотеки та ін.

Відповідно до вимог ст. 4 Закону обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законом. Недотримання цієї умови не робить іпотечний договір не­дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку не­рухоме майно, тобто іпотекодержатель не набуває за таким договором переважного права перед іншими особами, у тому числі й пізнішими іпотекодержателями, які зареєстрували свої права на це майно.

Іпотечний договір укладається у письмовій формі і підлягає но­таріальному посвідченню. Згідно зі ст. 18 Закону іпотечний договір та договір, що обумовлює основне зобов’ язання, можуть бути оформ­лені у вигляді одного документа, а у разі якщо іпотекою забезпечуєть­ся повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку (саме такі випадки найбільш типові для укла­дення іпотечного договору), договір купівлі-продажу цього нерухомо­го майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно.

Закон вводить поняття закладної, якою є борговий цінний папір, що засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Заставна оформлюється, якщо її випуск передбачений іпотечним договором. Вона може передаватися її власником будь-якій особі шля­хом вчинення індосаменту (передаточного напису). Наступний власник заставної має ті ж права, що мав іпотекодержатель згідно з договором, яким обумовлене основне зобов’язання, та іпотечним договором, на підставі якого була оформлена заставна.

У разі видачі заставної припиняються грошові зобов’язання за до­говором, який обумовлює основне зобов’ язання, та виникають грошо­ві зобов’язання боржника щодо платежу за заставною. Після оформ­лення заставної виконання основного зобов’язання та звернення стяг­нення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі ви­моги власника заставної.

Заставна підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку разом з державною реєстрацією обтяження відповідного не­рухомого майна іпотекою. Після реєстрації випуску заставної її оригі­нал передається іпотекодержателю.

Відповідно до вимог ст. 21 Закону заставна складається в письмо­вій формі в одному примірнику на бланку стандартної форми, яка встановлюється Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робить­ся відмітка про оформлення заставної. Підписують закладну іпотеко- давець та іпотекодержатель.

Для реалізації прав за заставною її власник зобов’язаний заявити боржнику письмову вимогу про виконання основного зобов’язання. У цій вимозі вказується банківський рахунок власника заставної для здійснення боржником переказу відповідної грошової суми. На вимо­гу боржника власник заставної зобов’язаний пред’явити оригінал за­ставної без його передачі боржнику.

Заставна підлягає передачі боржнику у разі належного виконання ним основного зобов’язання. Знаходження заставної у боржника свідчить про виконання основного зобов’ язання, якщо не буде доведено протилежне. У разі виконання основного зобов’язання боржником за­ставна, що знаходиться в нього, анулюється. Знаходження заставної в іншої особи свідчить, що основне зобов’язання не виконано, якщо не буде доведено інше.

У разі коли основне зобов’ язання підлягає виконанню частинами, власник заставної зобов’ язаний видавати боржнику письмові квитанції про отримання платежу та вести реєстр платежів за заставною, який надається боржнику на його вимогу. У разі розбіжностей між квитан­ціями про отримання платежів та їх реєстром квитанції про отримання платежів мають перевагу (ст. 22 Закону).

У разі випуску заставної відступлення прав за іпотечним договором та основним зобов’язанням не допускається. Після випуску заставної перехід прав іпотекодержателя за іпотечним договором та основним зобов’ язанням до іншої особи здійснюється шляхом передачі заставної за допомогою індосаменту.

Заставна може бути передана у заставу для забезпечення виконан­ня зобов’язань її власника перед іншою особою — кредитором. За­става заставної здійснюється шляхом вчинення індосаменту, в якому зазначається, що заставна передається тільки у заставу та ідентифіку­ється забезпечене заставою зобов’язання. При заставі заставна пере­дається у володіння заставодержателю.

Закон покладає на іпотекодержателя як власника закладної обов’язок письмово повідомити боржника про передачу заставної у заставу. У разі порушення зобов’ язання, забезпеченого заставою заставної, до заста- водержателя переходять всі права за заставною.

За допомогою заставних може забезпечуватися випуск іпотечних цінних паперів — іпотечних облігацій та іпотечних сертифікатів. При цьому емітентом іпотечних паперів можуть бути банки та інші фінан­сові установи, які мають право на провадження такого виду діяльнос­ті відповідно до закону. Сам порядок випуску та обігу іпотечних цінних паперів встановлюється законом.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на під­ставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; згідно з дого­вором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може перед­бачати:

-  передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання (ст. 37 Закону);

-   право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпо­теки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу, якщо іпотекодавець та особи, що мають зареєстровані у встановленому законом порядку права на предмет іпотеки, не виявили наміру укласти такий договір (ст. 38 Закону).

Іпотека деяких видів нерухомого майна має свої особливості. Так, передача в іпотеку майна, що є об’єктом права державної чи комуналь­ної власності, здійснюється після отримання згоди органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, до сфери управління яко­го належить відповідна юридична особа публічного права. Забороня­ється передача в іпотеку об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації. Не можуть бути предметом іпотеки націо­нальні, культурні та історичні цінності, які є об’єктами права держав­ної власності і занесені до Державного реєстру національної культур­ної спадщини.

Іпотека земельних ділянок сільськогосподарського призначення здійснюється відповідно до положень Закону та Земельного кодексу України (ст. 15 Закону).

Іпотека об’ єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку земельної ділянки, на якій виконується будівництво, або шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна, право власності іпотекодавця на яке виникне в майбутньому. Після завершення будів­ництва така будівля (споруда), житловий будинок або квартира зали­шається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору. Після звернення стягнення до нового власника завершеної будівлі (споруди) або об’єкта незавершеного будівництва переходять визначені догово­ром права і обов’язки забудовника щодо третіх осіб — покупців.

Іпотека житлових приміщень завжди привертала до себе увагу можливістю звернення стягнення на такі об’єкти. Відповідно до вимог ст. 132 Житлового кодексу України звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом. Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення всі громадяни, що мешкають у ньому, зобов’язані на письмову вимогу кредитора або нового власника цього жилого приміщення добровільно звільнити його протягом одного мі­сяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішен­ня суду. Виселення громадян при зверненні стягнення на жилі примщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання. При цьому відсутність жилих приміщень з фондів житла для тимчасового про­живання або відмова в їх наданні не тягне за собою припинення ви­селення громадян з жилого приміщення, яке є предметом іпотеки.

 

 

 

 

§ 7. Притримання

Притримання — це майнове забезпечення.

ЦК вперше назвав притримання одним із видів забезпечення виконання зобов’язань, що викликало спір з боку науковців, оскіль­ки на думку одних притримання є заходом оперативного впливу^[34], другі вважають його видом забезпечення виконання зобов’язань^[35], тре­ті — способом самозахисту^[36], а деякі — й мірою відповідальності^[37].

Правова природа притримання зумовлена тим, що кредитор, ви­конавши власний обов’ язок за договором і чекаючи виконання зустріч­ного обов’язку від боржника, має право притримати у себе річ, якою правомірно володіє на підставі укладеного між сторонами договору, до виконання боржником зобов’язання.

Щоб отримати річ, яку притримує кредитор, боржник повинен ви­конати дії, що становлять зміст зобов’язання. З цього приводу в літера­турі зазначається, що «якщо річ боржникові дійсно необхідна, він на­магатиметься виконати зобов’язання якнайшвидше, щоб отримати її^[38], а кредитор має право притримувати річ, доки відповідне зобов’ язання не буде виконано боржником (ч. 1 ст. 594 ЦК). Стимулюючий ефект при- тримання перебуває у прямому зв’язку з потребою боржника стосовно даної речі. При цьому суттєве значення має її майнова й немайнова цін­ність для боржника, потреба в ній у процесі виробництва тощо.

Відповідно до ч.1 ст. 594 ЦК кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов’ язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов’ язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов’язання. Це — загальна норма, яка дозволяє стимулювати боржника до вико­нання простроченого ним зобов’язання. Крім того, ЦК містить спеці­альні норми, що надають кредитору право притримати річ, якою він правомірно володіє за договором певного виду. У спеціальних нормах законодавець не лише уточнює фігуру кредитора, але й вказує, для забезпечення якого саме обов’язку боржника кредитор має право ско­ристатися правом притримання. Так, згідно із ст. 856 ЦК, якщо за до­говором підряду замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв’язку з виконанням договору, підрядник має право притримати результат роботи, а також устатку­вання, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника. Відповідно до ч. 4 ст. 916 ЦК за договором пере­везення перевізник має право притримати переданий йому для пере­везення вантаж для забезпечення внесення провізної плати та інших платежів. Частина 1 ст. 1019 ЦК встановлює, що за договором комісії комісіонер має право для забезпечення своїх вимог притримати річ, яка має бути передана комітентові.

Якщо ж притримання не забезпечило стимулюючого ефекту на боржника, вимоги кредитора задовольняються з вартості речі, яка притримується (ст. 597 ЦК) за правилами, передбаченими для заста­ви, що свідчить про наявність у кредитора двох правомочностей — права притримувати річ до моменту виконання боржником зобов’язання і права задовольнити свої вимоги за рахунок цієї речі в разі невиконан­ня зобов’язання.

Відповідно, на нашу думку, спір щодо юридичної природи права притримання необхідно вирішити на користь визнання його одним із видів забезпечення виконання зобов’язань, який і стимулює боржника до виконання свого обов’язку і захищає майнові інтереси кредитора шляхом звернення стягнення на притримувану річ, якщо зобов’язання все ж таки боржником виконане не буде.

Ретентором (кредитором, що притримує річ) і боржником можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, у тому числі суб’єкти підпри­ємницької діяльності.

На відміну від інших засобів забезпечення виконання зобов’язань, для застосування котрих, як правило^[39], необхідна попередня домовле­ність сторін у вигляді укладення договору про певний вид забезпечен­ня, притримання — це законний вид забезпечення виконання зобов’язань. Законодавець надає можливість кредитору скористатися притриманням для забезпечення виконання зобов’язання боржником без попередньої домовленості сторін про це, застосувати притримання саме у зв’язку з порушенням (простроченням) зобов’ язання боржни­ком. Для виникнення права притримання не потрібно укладати договір стосовно права кредитора притримувати майно боржника, достатнім є наявність факту порушення зобов’язання. Але це не означає, що сторони позбавлені права досягнути згоди щодо притримання. Однак на практиці договір про притримання укладається дуже рідко^[40].

Для виникнення у кредитора права притримання необхідна одночасна наявність таких умов: по-перше, притримання можливе лише стосовно чужої речі, тобто речі, на яку право власності належить іншій особі, а не кредитору. По-друге, така річ повинна перебувати у володінні кредитора. По-третє, кредитор має володіти річчю на за­конній підставі. По-четверте, кредитор вправі притримувати річ борж­ника, якщо інше не встановлено домовленістю сторін у договорі.

Єдиною підставою виникнення права притримання є невиконан­ня боржником в строк зобов’язання:

1) щодо оплати речі;

2) щодо від­шкодування кредиторові пов’язаних з річчю витрат та інших збитків;

3)  щодо інших вимог кредитора.

Стосовно першої групи зобов’ язань можна констатувати, що при- тримання забезпечує виконання боржником грошових зобов’язань, пов’язаних з річчю, яка притримується кредитором. Забезпечення при- триманням зобов’ язань такого роду передбачене законодавцем як загальне правило, що підтверджується і положеннями закону щодо певних видів договірних зобов’язань, які виникають із договорів пере­везення (ст. 916 ЦК), комісії (ст. 1019 ЦК) та підряду (ст. 856 ЦК). До другої групи зобов’ язань законодавець відносить інші вимоги креди­тора, тобто вимоги, не пов’язані з оплатою речі, що притримується, відшкодуванням пов’язаних з нею витрат та інших збитків.

Мабуть «інші вимоги», на які вказує ч. 2 ст. 594 ЦК, можна розу­міти як такі, що виникають із договору, за яким кредитору була пере­дана річ, що утримується, але останні не мають грошового характеру. Проте, на нашу думку, такі випадки трапляються дуже рідко, якщо взагалі можуть мати місце. Вважаємо, що скоріше «інші вимоги» кре­дитора за ч. 2 ст. 594 ЦК — це ті вимоги, які виникають з інших до­говорів, укладених між тими ж сторонами, строк виконання яких вже настав. При цьому, на наш погляд, дані вимоги можуть мати як грошо­вий, так і негрошовий характер, оскільки законодавець не зазначає будь-яких обмежень щодо характеру цих «інших вимог». Таким чином, не бачимо перешкод для застосування кредитором притримання для забезпечення будь-яких своїх зобов’язань, що виникли з інших дого­ворів стосовно того ж самого боржника.

На нашу думку, притриманням речі інші вимоги кредитора не бу­дуть забезпечуватися лише у разі, якщо сторони встановлять заборону про це в договорі, за яким певна річ передається у володіння кредито­ру, або якщо інше не буде встановлено законом ( ч. 2 ст. 594 ЦК). До­мовленість сторін щодо заборони застосування права притримання кредитором може бути досягнута як під час укладення договору, пов’язаного з переданням речі, так і після його укладення. Головне, щоб така домовленість існувала на момент порушення зобов’язання, оскільки саме з фактом порушення зобов’язання боржником закон пов’ язує момент виникнення права притримання у кредитора як виду забезпечення виконання зобов’язання.

При забезпеченні притриманням інших вимог кредитора слід вра­ховувати, що право на притримання виникає у кредитора з моменту порушення боржником певного зобов’ язання, а майно останнього може як перебувати на цей момент у володінні кредитора, так і потрапити до нього пізніше. Наприклад, боржник не виконав зобов’язання за до­говором позики на момент укладення між тими ж сторонами договору зберігання речей боржника, або строк виконання боржником договору позики настав раніше припинення договору зберігання. Якщо ж строк виконання зобов’ язання боржником ще не настав, то мову про право притримання вести не можна — немає порушення зобов’язання як підстави виникнення права притримання. Наявність вищезазначених умов виникнення права притримання необхідна для його правомірнос­ті. Цілком поділяємо висловлену в літературі думку, що «притриман- ня — це правомірне непередання кредитором речі, що належить борж­никові, але воно є правомірним тільки за наявності відповідних умов. У протилежному випадку притримання перетворюється на незаконне володіння з усіма відповідними наслідками»^[41].

Реалізуючи право на притримання речі боржника, ретентор захищає своє порушене право самостійно, без звернення до юрисдикційних органів, що дає підстави віднести такі дії до способів самозахисту цивільних прав, під якими розуміється застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним за­садам суспільства (ст. 19 ЦК). Враховуючи, що способи самозахисту різноманітні і кожен з них має відповідати змісту порушеного права, характеру дій правопорушника, а також наслідкам, спричиненим цим порушенням (ч. 2 ст. 19 ЦК), і те, що спосіб самозахисту — це порядок здійснення протидії протиправним діям або бездіяльності правопоруш­ника, закріплений актами цивільного законодавства, положеннями договору або не визначений нормативно, який підлягає застосуванню особою відповідно до закріплених законодавством умов правомірнос­ті здійснення права на самозахист без звернення до відповідних юрис- дикційних органів, вважаємо, що таке забезпечення, як притримання (статті 594 — 597 ЦК) може виступати способом самозахисту, закрі­пленим положеннями актів цивільного законодавства, що відповідає порушенню, для припинення якого він може використовуватися. Дана думка знайшла підтримку і серед вітчизняних цивілістів^[42].

Але при цьому слід зазначити, що притримання як забезпечення передбачає звернення стягнення на притриману річ, якщо притриман- ня останньої не привело до виконання зобов’язання боржником. Задо­волення ж вимог кредитора здійснюється за правилами, встановлени­ми законом щодо предмета застави, і, потребуючи звернення кредито­ра до суду, безумовно виходить за межі самозахисту. Таким чином вести мову про притримання як спосіб самозахисту можна лише стосовно першого етапу реалізації кредитором свого права за даним забезпеченням, а саме — права на притримання речі.

Звернення стягнення на притримувану річ здійснюється відпо­відно до Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реє­страцію обтяжень»¹, який називає право притримання (як і заставу рухомого майна) забезпечувальними обтяженнями (ст. 21).

Законодавство не вимагає обов’язкової реєстрації права притри­мання. Однак оскільки майно, яке притримує кредитор, може бути обтяжене правами інших осіб, пріоритет права притримання встанов­люється з моменту його реєстрації. Якщо ж право притримання не було зареєстровано, воно не має пріоритету над зареєстрованими обтяжен­нями, але має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженнями (ст. 14 Закону), а обтяжувач з вищим пріоритетом має переважне пра­во на звернення стягнення на предмет обтяження. Останнє означає, що у разі притримання кредитором майна, яке вже перебуває у заставі, він (за умови реєстрації свого права) матиме переважне право на звернен­ня стягнення на предмет обтяження перед заставодержателем зареє­строваної раніше застави. Таким чином, законодавець, встановлюючи пріоритет обтяжень, надає переваги притриманню порівняно з іншим речовим забезпеченням — заставою.

За рахунок предмета обтяження інтереси кредитора задоволь­няються у повному обсязі, що включає відшкодування збитків, стяг­нення неустойки, сплату процентів, витрати кредитора на утримання речі та витрати, пов’язані із пред’явленням позову та зверненням стяг­нення на предмет обтяження, та ін.

Кредитор, який притримує річ, зобов’язаний негайно повідо­мити про це боржника. Він не має права користуватися цією річчю, і до нього не переходить право власності на притримувану річ. Боржник, річ якого притримує кредитор, має право нею розпоряди­тися, відповідно повідомивши набувача про притримання речі і пра­ва кредитора.

У разі втрати, псування або пошкодження притримуваної речі кре­дитор несе відповідальність на загальних підставах.

Припиняється притримання як на загальних підставах припи­нення зобов’язань, так і в зв’язку з:

1) припиненням зобов’язання, забезпеченого притриманням;

2) зверненням стягнення на притриму­вану річ;

3) вибуттям речі з володіння ретентора.

---

^[1] Харитонов, Є. О. Цивільне право України [Текст] : підручник / Є. О. Харитонов, О. І. Харитонова, О. В. Старцев. - Вид. 2-ге, переробл. і допов. - К. : Істина, 2009. - С. 436.

^[2] Цивільне право України [Текст] : підручник : у 2 кн. Кн. 1 / за ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової. - К. : Юрінком Інтер, 2002. - С. 663.

^[3] Кдоме, Е. Общая теория обязательств [Текст] / Е. Кдоме. - М., 1948. - С. 395; Гражданское и торговое право капиталистических государств [Текст] : учебник. - М., 1993. - С. 304-307.

^[4] Иоффе, О. С. Избранньїе трудьі [Текст] : в 4 т. Т. III. Обязательственное право / О. С. Иоффе. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004. - С. 210.

^[5] Ермошкина, М. Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельньїе видьі и сфера применения [Текст] / М. Ф. Ермошкина. - М. : Статут, 2008. - С. 88.

^[6] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации [Текст]. Ч. 1 (по­статейний) / под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : ТК Велби: Проспект, 2005, - С. 724.

^[7] Гражданское право [Текст] : учебник : в 2 т. Т. II, полутом. 1 / отв. ред. Е. А.Суха- нов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Волтерс Клувер, 2004. - С. 62.

^[8] Цивільне право України [Текст] : підручник : у 2 т. Т. 2 / за заг. ред В. І. Борисо- вої, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. - К. : Юрінком Інтер, 2004. - С. 552.

^[9] Див.: Хохлов, В. А. Обеспечение исполнения обязательств [Текст] / В. А. Хохлов.

-   Самара : Самар. гос. ^кон. акад., 1997. - С. 70; Брагинский, М. И. Договорное право [Текст]. Кн. 1: Общие положення / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. - Изд. 3-е, стер. - М. : Статут, 2001. - С. 576.

^[10] Див.: Новоселова, Л. А. О правових последствиях нарушения денежного обяза- тельства [Текст] / Л. А. Новоселова // Вест. Вьісш. Арбитр. Суда Рос. Федерации. - 1999. - № 7. - С. 36.

^[11] Див.: Цивільне право України [Текст] : підручник : у 2 т. Т. 1 / за заг. ред. В. І. Бори- сової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. - К. : Юрінком Інтер, 2004. - С. 270.

^[12] Див.: Шершеневич, Г Ф. Курс гражданского права [Текст] / Г Ф. Шершеневич. - Тула : Автограф, 2001. - С. 385 ; Победоносцев, К. П. Курс гражданского права [Текст] / К. П. Победоносцев. - Изд. 4-е. Т. 3: Договори и обязательства. - СПб., 1896. - С. 296.

^[13] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации [Текст]. Ч. I (постатейний) / под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : ТК Велби : Проспект, 2005. - С. 703.

^[14] Новоселова, Л. А. О правових последствиях нарушения денежного обязательства [Текст] /Л. А. Новоселова // Вест. Висш. Арбитр. Суда Рос. Федерации. - 1999. - № 7. - С. 37.

^[15] Павлодский, Е. Обеспечение исполнения обязательства поручительством [Текст] / Е. Павлодский // Закон. - 1995. - № 5. - С. 26.

^[16] Єдиний державний реєстр судових рішень України [Електронний ресурс]. - Ре­жим доступу: http:// www.reyestr.court.gov.ua.

^[17] Брагинский, М. И. Договорное право [Текст] / М. И. Брагинский, В. В. Витрян- ский : Кн. 1: Общие положення. - Изд. 3-е, стер. - М. : Статут, 2001. - С.

^[18] Про практику вирішення окремих спорів, пов’ язаних із забезпеченням виконан­ня зобов’язань : Огляд. лист Вищ. арбітр. суду України від 30.05.2001 р. № 01-8/637.-  П. 6 // Офіц. сайт Верхов. Ради України. Законодавство України. - Режим доступу: http.//zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main. cgi.

^[19] Так, Краматорський міський суд Донецької області своїм рішенням від 26 трав­ня 2008 р., встановивши, що за виконання відповідачем договірних зобов’язань за кредитним договором N та P виступили як майнові поручителі, стягнув з них солідар­но з відповідачем заборгованість за кредитним договором відповідно до положень ст. 554 ЦК (Єдиний державний реєстр судових рішень України [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http:// www.reyestr.court.gov.ua) (Справа № 2-2893/2008).

^[20] Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспір- ному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів [Текст] : затв. постановою Каб. Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172. - п. 1 // Офіц. вісн. України. - 1999.-  № 26. - Ст. 1241.

^[21] Позов - вимога, заявлена відповідно до цивільно-процесуального законодавства (процесуальна вимога).

^[22] Згідно зі ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. банки та страхові компанії належать до фінансових установ. У той же час Закон України «Про страхування» (статті 6-7) до вичерпного переліку операцій, які страхові компанії вправі вчиняти, видачу гарантій не включив, не дозволивши, таким чином, страховим компаніям здійснювати такі операції.

^[23] Див.: Павлодский, Е. А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством [Текст] / Е. А. Павлодский // Закон. - 1995. - № 5. - С. 25.

^[24] Ожегов, С. И. Словарь русского язьїка: 70 000 слов [Текст] / С. И. Ожегов ; под ред. Н. Ю. Шведовой. - 23-е изд. - М. : Рус. яз., - 1991. - С. 213.

^[25] Красавчиков, О. А. Юридические факть в советском гражданском праве [Текст] /О.    А. Красавчиков. - М. : Госюриздат, 1958. - С. 181.

^[26] Відом. Верхов. Ради України. - 1995. - № 47-52. - Ст. 349.

^[27] Там само. - 1992. - № 47. - Ст. 642.

^[28] Відом. Верхов. Ради України. - 1997. - № 46. - Ст. 292.

^[29] Державні комерційні підприємства та комунальні комерційні підприємства, які володіють, користуються та розпоряджаються майном на праві повного господарсько­го відання, можуть віддавати в заставу майнові об’єкти, що належать до основних фондів, лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого кожне з них входить (ч. 2 ст. 75, ч. 9 ст. 78 Господарського кодексу). У разі прийняття рішення про приватизацію майна державного комерційного підприємства або відкритого акціонер­ного товариства, створеного у процесі корпоратизації, застава їх майна може здійсню­ватися зі згоди відповідного органу приватизації в порядку, що затверджений наказом ФДМУ від 6 лютого 2001 р.

^[30] Індосамент вважається заставним, якщо містить певне застереження, як-от «ва­люта у забезпечення», «валюта в заставу» або інші рівні за змістом.

^[31] Див.: Вишневский, А. А. Вексельное право [Текст] : учеб. пособие / А. А. Виш- невский. - М. : Юрист. - 1996. - С. 104.

^[32] Відом. Верхов. Ради України. - 2004. - № 1. - Ст. 1.

^[33] Там само. - 2003. - № 38. - Ст. 312-313.

^[34] Див.: Грибанов, В. П. Осуществление и защита гражданских прав [Текст] / В. П. Грибанов. - М. : Статут, 2000. - С. 104-132.

^[35] Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар [Текст] / за ред. розробників проекту ЦК України. - К. : Істина, 2004. - С. 417-418; Цивільне право України [Текст] : підручник : у 2 т. / за ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої,В.    Л. Яроцького. - К. : Юрінком Інтер, 2004. - Т. 2. - С. 61; Сарбаш, С. В. Право удер­жання как способ обеспечения исполнения обязательств [Текст] / С. В. Сарбаш. - Изд. 2-е, испр. - М. : Статут, 2003. - С. 144.

^[36] Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар [Текст] / за ред. розробників проекту ЦК України. - К. : Істина, 2004. - С. 28; Гражданский кодекс Украиньї: Комментарий [Текст] / (с изм. и доп. по сост. на 01.09. 2003 г.). - Т. 1.- Харь- ков : ООО «Одиссей», 2003. - С. 56; Свердльж, Г. Способи самозащитьі гражданских прав и их классификация [Текст] / Г. Свердльж, Страунинг // Хоз-во и право. - 1999.-  № 2. - С.25.

^[37] Пустомолотов, И. И. Средства обеспечения обязательств как формьі гражданско- правовой ответственности [Текст] : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. / И. И. Пустомолов; Кубан. гос. аграр. ун-т. - Краснодар, 2002.- С. 8.

^[38] Белов, В. А. Новьіе способи обеспечения исполнения банковских обязательств [Текст] В. А. Белов // Бизнес и банки. - 1997. - № 45 (367). - С. 2.

^[39] Крім договору підставою виникнення неустойки може виступати закон, а за­стави - закон та рішення суду.

^[40] Див.: Леонова, Г Б Применение права удержания в торговом обороте [Текст] / Г. Б. Леонова // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11, Право. - 2002. - № 1. - С. 72.

^[41] Сербуль, О. Притримання: правомірне володіння або порушення зобов’язань за договором? [Текст] / О. Сербуль // Юрид. жур. - 2004. - № 5. - С. 90.

^[42] Цивільний кодекс України: Науково- практичний коментар [Текст] / за ред. розробників проекту ЦК України. - К. : Істина, 2004. - С. 28; Цивільне право України [Текст] : підручник : у 2 т. / за ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроць- кого. - К. : Юрінком Інтер, 2004. - Т. 1. - С. 267.

 

 

Питання для самоконтролю

1. Поняття та загальна характеристика видів забезпечення ви­конання зобов’язань. Їх функції та сфера застосування.
2. Класифікація видів забезпечення виконання зобов’язань.
3. Поняття неустойки, її різновиди та предмет.
4. Поняття та забезпечувальна сутність завдатку. Відмежуван­ня завдатку від авансу.
5. Поняття поруки. Зміст обов’язку поручителя. Припинення поруки.
6. Поняття та загальна характеристика гарантії. Відмежування гарантії від поруки. Участь принципала (боржника) у ви­дачі гарантії гарантом бенефіціару (кредитору).
7. Застава як майновий вид забезпечення виконання зобов’ язання.
8. Види застави, їх особливості. Порядок звернення стягнення на предмет застави.
9. Поняття права притримання. Умови та підстави виникнення права притримання.
10. Задоволення вимог кредитора, який притримує річ у себе.